不使用取消審判（50条・54条2項）ふしようとりけししんぱん

使われていない登録商標が居座っていると、同じような商標を使いたい人が4条1項11号で出願を拒絶され続けます。商標は使われて初めて業務上の信用が蓄積されるものなので、3年以上使っていない登録は誰でも取消しを請求できることにしたのが不使用取消審判（50条）です。使っているかどうかは商標権者の側がいちばんよく知っているので、使用の証明は被請求人の仕事になっています。何を使用と認めるか、いつまでの使用が効くか、取り消されたら権利はいつ消えるかが、この語で問われるところです。

何人も請求でき、継続して3年以上の不使用が要件で、使用していることの挙証責任は被請求人にあります

50条1項は、継続して3年以上日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれもが各指定商品又は指定役務についての登録商標の使用をしていないときは、何人もその指定商品又は指定役務に係る商標登録を取り消すことについて審判を請求できると定めます。無効審判と違って利害関係は要りません。ただし、専ら相手を困らせる目的の請求のように権利の濫用に当たる場合は認められないことがあるので、「何人も請求することができるが、権利の濫用として当該審判の請求が認められない場合がある」という枝は正しいです。2項により、審判の請求の登録前3年以内に日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれかが請求に係る指定商品又は指定役務のいずれかについての登録商標の使用をしていることを被請求人が証明しない限り、取消しを免れません。使っていないことを請求人に証明させるのは無理なので、「被請求人が、登録商標の使用をしていることの挙証責任を負っている」という枝は正しいです。使用権者の使用や団体商標の構成員の使用も商標権者側の使用として数えます。国際登録に基づく商標権では、設定登録が国際登録の日より後になるので、国際登録の日から3年を過ぎていても設定登録から3年に満たなければ請求できず、「請求することができない場合がある」という枝は正しいです。

証明する使用は請求に係る指定商品のいずれかについての登録商標の使用で、社会通念上同一の商標は含まれますが、類似する商品についての使用は含まれません

2項の使用は、請求に係る指定商品又は指定役務の「いずれか」についてのものでよいので、二つの指定商品について請求されても一方の使用を証明すれば足ります。一方、指定商品に類似する商品について使っていても、それは指定商品についての使用ではありません。「指定商品に類似する商品についての登録商標の使用を証明しても、その指定商品に係る商標登録の取消しを免れることはできない」という枝は正しいです。登録商標の範囲は少し広く、38条5項かっこ書が「第五十条において同じ」として、書体のみに変更を加えた同一の文字からなる商標、平仮名、片仮名及びローマ字の文字の表示を相互に変更するものであって同一の称呼及び観念を生ずる商標、外観において同視される図形からなる商標その他の社会通念上同一と認められる商標を含めています。ローマ字の登録商標について「片仮名の文字の表示に変更するものであって同一の称呼及び観念を生ずる商標の使用は、その登録商標の使用と認められる」という枝は正しいです。色違いの商標も70条で登録商標に含まれます。

不使用に正当な理由があれば免れ、請求前3月からの駆け込み使用は請求を知った後の使用と証明されれば使用に当たりません

2項ただし書により、指定商品についてその登録商標の使用をしていないことについて正当な理由があることを被請求人が明らかにしたときは取消しを免れます。正当な理由は商標権者の責めによらない事情で、天災地変や法令による販売の禁止などがそれです。2以上の指定商品のうち「いずれかについて登録商標の使用をしていないことにつき、正当な理由があることを明らかにしたときは、当該商標登録の取消しを免れる」という枝は正しく、生産の準備中に天災地変によって工場が損壊した結果使用できなかったことを明らかにしたときは「その指定商品に係る商標登録の取消しを免れる場合がある」という枝は正しいです。3項は駆け込み使用の規定で、審判の請求前3月からその審判の請求の登録の日までの間の使用は、その使用が審判の請求がされることを知った後であることを請求人が証明したときは、1項の使用に該当しないものとします。請求されそうだと知ってから形だけ使っても守れないようにする趣旨で、ただし書により、その使用に正当な理由があることを被請求人が明らかにしたときは除かれます。平成8年改正で入った規定なので、それより前の枝には出てきません。

取消審決が確定すると商標権は請求の登録の日に消滅したものとみなされ、放棄があっても請求は却下されず、指定商品ごとの取下げはできません

54条1項により取消審決の効果は原則として将来に向かいますが、2項は不使用取消審判だけの特則で、取消審決が確定したときは商標権は審判の請求の登録の日に消滅したものとみなします。「商標権は、審判の請求の登録の日に消滅したものとみなされる」という枝は正しいです。請求の時点ですでに3年の不使用があるのに、審判の間だけ権利を残す理由が無いからです。この遡及効があるため、審判の係属中に商標権者が放棄しても請求の利益は失われません。放棄による消滅は35条が準用する特許法98条1項1号により登録の時から将来に向かって生ずるだけなので、請求の登録の日から放棄の登録までの間の商標権を消す利益が残るからです。指定商品bについて「商標権の放棄による消滅が登録されると、当該審判請求は、不適法な審判の請求であるとして、審決をもって却下される」という枝は誤りです。一方、無効審決が確定すれば商標権は初めから無かったことになるので、全ての指定商品について無効審決が確定したときは係属中の不使用取消審判は却下されます。逆に、全ての指定商品について不使用取消審決が確定しても、無効審判は商標権の消滅後も請求でき（46条3項）、「当該無効審判の請求が取り下げられない限り、当該無効審判の審理は続行される」という枝は正しいです。手続については、56条2項が特許法155条3項の一部取下げを46条1項の無効審判にだけ準用するので、不使用取消審判では「当該請求を指定商品又は指定役務ごとに取り下げることができる」という枝は誤りです。特許法152条は準用されるので、「被請求人とその代理人のいずれもが口頭審理の期日に出頭しない場合であっても、審判長は審判手続を進行することができる」という枝は正しいです。取消しが確定すれば、その登録商標を理由とする4条1項11号の拒絶理由は消えるので、請求人は自分の出願を登録に進められますし、取り消された側も再出願を妨げる規定はありません（かつての4条1項13号は平成23年改正で削除されています）。

商標法50条1項

継続して三年以上日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれもが各指定商品又は指定役務についての登録商標の使用をしていないときは、何人も、その指定商品又は指定役務に係る商標登録を取り消すことについて審判を請求することができる。

商標法50条2項

前項の審判の請求があつた場合においては、その審判の請求の登録前三年以内に日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれかがその請求に係る指定商品又は指定役務のいずれかについての登録商標の使用をしていることを被請求人が証明しない限り、商標権者は、その指定商品又は指定役務に係る商標登録の取消しを免れない。ただし、その指定商品又は指定役務についてその登録商標の使用をしていないことについて正当な理由があることを被請求人が明らかにしたときは、この限りでない。

商標法50条3項

第一項の審判の請求前三月からその審判の請求の登録の日までの間に、日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれかがその請求に係る指定商品又は指定役務についての登録商標の使用をした場合であつて、その登録商標の使用がその審判の請求がされることを知つた後であることを請求人が証明したときは、その登録商標の使用は第一項に規定する登録商標の使用に該当しないものとする。ただし、その登録商標の使用をしたことについて正当な理由があることを被請求人が明らかにしたときは、この限りでない。

商標法54条2項

前項の規定にかかわらず、第五十条第一項の審判により商標登録を取り消すべき旨の審決が確定したときは、商標権は、同項の審判の請求の登録の日に消滅したものとみなす。