先使用権と先出願による通常実施権（29条・29条の2）せんしようけんとせんしゅつがんによるつうじょうじっしけん

運動靴の意匠を自分で考えて売り出していたところ、よく似た意匠を他人が後から登録して、やめろと言ってきたとします。先に国内で事業をしていた人まで止めるのは投資を無駄にして公平に反するので、意匠法は、出願に係る意匠を知らないで創作し又は知得して出願の際に国内で事業や準備をしていた人に、その範囲で続けてよい通常実施権を与えます。さらに意匠法には、自分の方が先に出願したのに公知意匠に類似するとして拒絶され、後から出願した他人が登録を受けた場合の先出願による通常実施権もあり、これは特許法にはない制度です。

先使用による通常実施権は、出願に係る意匠を知らないで創作し又は知得して、出願の際に日本国内で実施の事業又はその準備をしている者に生じます

29条は、意匠登録出願に係る意匠を知らないで自らその意匠若しくはこれに類似する意匠の創作をし、又は意匠登録出願に係る意匠を知らないでその創作をした者から知得して、意匠登録出願の際現に日本国内においてその意匠又はこれに類似する意匠の実施である事業をしている者又はその事業の準備をしている者は、その実施又は準備をしている意匠及び事業の目的の範囲内において、その意匠登録出願に係る意匠権について通常実施権を有すると定めます。善意が要るのは創作又は知得の時点なので、出願に係る意匠を知らないで創作した後にその意匠の存在を知っても要件は失われません。意匠イを知らないで類似する意匠ロを創作した乙が後に意匠イを知った場合に「乙が意匠ロを実施するに際し、意匠イとの関係で先使用権が成立することはない」という枝は誤りです。善意の創作者から知得した者も対象なので、乙から製造方法の開示を受けて出願の日前から準備をしていた丙について「丙が意匠ロを実施するに際し、意匠イとの関係で先使用権が成立することはない」という枝も誤りです。事業の準備で足りるので、出願の際に製品bの製造販売事業の準備をしていた乙に対して意匠権者は「意匠権Aに基づく差止請求権を行使できない」という枝は正しいです。実施の事業は日本国内でしていなければならず、出願時に海外で販売していただけの乙が「意匠イに係る意匠権について先使用による通常実施権を有する」とする主張は誤りです。

範囲は実施又は準備をしている意匠及び事業の目的の範囲内で、出願の後に始めた別の事業には及びません

先使用権は、出願の際にしていた事業を守る制度なので、通常実施権の範囲も「その実施又は準備をしている意匠及び事業の目的の範囲内」に限られます。出願の日前に事業Aを行う目的で意匠ロの準備を始め、出願の後に別の事業Bを行う目的でも準備を始めた乙について、「事業Bを行う目的で、意匠ロを実施するに際し、意匠イとの関係で先使用権が成立することがある」という枝は誤りです。事業Bは出願の際の事業の目的の範囲に入らないからです。一方、意匠の面では、実施している意匠とこれに類似する意匠まで含めて認められ、意匠権の効力が類似する意匠に及ぶのと対応しています。

基準時は意匠登録出願の際ですが、要旨変更や補正後の新出願で出願日が繰り下がるときは、もとの出願の際又は手続補正書を提出した際になります

29条のかっこ書は、9条の2により（要旨を変更する補正が設定の登録の後に認められたとき）、又は17条の3第1項により（補正却下の決定の後の補正後の意匠についての新出願）、出願が手続補正書を提出した時にしたものとみなされたときは、もとの意匠登録出願の際又は手続補正書を提出した際に事業又は準備をしていればよいと定めます。出願日が後ろにずれる分だけ、その間に事業を始めた第三者も守るためです。甲が令和5年6月1日に出願し8月1日に手続補正書を提出した場合に、7月1日から準備を始めた乙について「乙が意匠ロを実施するに際し、意匠イとの関係で先使用権が成立することがある」という枝は正しく、甲の補正が要旨を変更するものと認められる場合に手続補正書を提出した際に準備をしていた「乙は、甲の意匠権について先使用による通常実施権を有しない」という枝は誤りです。

先出願による通常実施権は、自ら先に出願して3条1項各号で拒絶が確定した者が、設定の登録の際に実施の事業又は準備をしている場合に生じる意匠法だけの制度です

29条の2は、意匠登録出願に係る意匠を知らないで創作し又は知得して、意匠権の設定の登録の際現に日本国内においてその意匠又はこれに類似する意匠の実施である事業又はその準備をしている者（29条に該当する者を除く）が、1号 その意匠登録出願の日前に自らその意匠又はこれに類似する意匠について意匠登録出願をし、その出願に係る意匠の実施である事業又は準備をしている者であり、かつ 2号 その自らした出願について、出願に係る意匠が3条1項各号の一に該当して拒絶をすべき旨の査定又は審決が確定した者であるときに、通常実施権を有すると定めます。自分が先に出願した意匠が公知意匠と同一又は類似で拒絶されたのに、後の他人の出願が登録されてしまった場合に、先に出願して事業を始めた者を保護する制度です。基準時が設定の登録の際なので、出願の際には外国のみで事業をしていて先使用権がない乙でも、設定の登録の際に国内で事業をしていれば「意匠イに係る意匠権について通常実施権を有することがある」という枝は正しいです。自ら出願していることが要件なので、出願の際に国内で準備をしていただけの乙が「甲の意匠権について、先出願による通常実施権を有する場合がある」という枝は誤りで、それは先使用権の要件です。拒絶の確定が要件なので、出願を取り下げた甲が「甲は、乙の意匠権について先出願による通常実施権を有する」という枝は誤りです。拒絶の理由は3条1項各号に限られ、3条2項（創作非容易性）や9条（先願）で拒絶された者は対象になりません。自ら出願して3条1項1号で拒絶が確定し設定の登録の際に事業をしている者は「その実施をしている意匠及び事業の目的の範囲内において」通常実施権を有するという枝は正しいです。先使用権の要件も満たす者は29条の2から除かれるので、両方の要件を満たす「乙は、先出願による通常実施権のみを主張することができる」という枝は誤りで、乙は先使用による通常実施権を有します。

どちらも法律上当然に生じる通常実施権なので、主張に判定は要らず、事業とともに承諾なく移転でき、意匠権の譲受人にも対抗できます

29条・29条の2の通常実施権は、許諾ではなく法律の規定によって生じる通常実施権です。法律上当然に生じる通常実施権なので、侵害訴訟で先出願による通常実施権を主張するために特許庁の判定を求める必要はなく、25条の判定は登録意匠及びこれに類似する意匠の範囲を判断するもので、先使用権の成否は対象になりません。移転は34条1項によるので、実施の事業とともにする場合は意匠権者の承諾なく移転でき、先使用権者乙から事業を譲り受けた丙について「甲からの承諾がない場合、当該先使用による通常実施権は、丙に移転することができない」という枝は誤りです。28条3項が準用する特許法99条により、その発生後に意匠権や専用実施権を取得した者にも対抗できるので、意匠権が譲渡されても先使用権者は譲受人に対抗できます。無償であることも先使用権の特徴で、無効審判の請求の登録前の実施による通常実施権（30条）や移転の登録前の実施による通常実施権（29条の3）が相当の対価を伴うのと違います。

意匠法29条

意匠登録出願に係る意匠を知らないで自らその意匠若しくはこれに類似する意匠の創作をし、又は意匠登録出願に係る意匠を知らないでその意匠若しくはこれに類似する意匠の創作をした者から知得して、意匠登録出願の際（第九条の二の規定により、又は第十七条の三第一項（第五十条第一項（第五十七条第一項において準用する場合を含む。）において準用する場合を含む。）の規定により、その意匠登録出願が手続補正書を提出した時にしたものとみなされたときは、もとの意匠登録出願の際又は手続補正書を提出した際）現に日本国内においてその意匠又はこれに類似する意匠の実施である事業をしている者又はその事業の準備をしている者は、その実施又は準備をしている意匠及び事業の目的の範囲内において、その意匠登録出願に係る意匠権について通常実施権を有する。

意匠法29条の2

意匠登録出願に係る意匠を知らないで自らその意匠若しくはこれに類似する意匠の創作をし、又は意匠登録出願に係る意匠を知らないでその意匠若しくはこれに類似する意匠の創作をした者から知得して、意匠権の設定の登録の際現に日本国内においてその意匠又はこれに類似する意匠の実施である事業をしている者又はその事業の準備をしている者（前条に該当する者を除く。）は、次の各号のいずれにも該当する場合に限り、その実施又は準備をしている意匠及び事業の目的の範囲内において、その意匠登録出願に係る意匠権について通常実施権を有する。
一　その意匠登録出願の日前に、自らその意匠又はこれに類似する意匠について意匠登録出願をし、当該意匠登録出願に係る意匠の実施である事業をしている者又はその事業の準備をしている者であること。
二　前号の自らした意匠登録出願について、その意匠登録出願に係る意匠が第三条第一項各号の一に該当し、拒絶をすべき旨の査定又は審決が確定した者であること。