専用実施権と通常実施権（27条・28条・34条・35条）せんようじっしけんとつうじょうじっしけん

机の意匠を登録した家具メーカーが、自分では作らずに他社に作らせたいとき、相手に実施の権利を与える方法が二つあります。相手だけに任せ切るのが専用実施権で、設定した範囲では意匠権者自身も実施できなくなります。何社にも並行して許すのが通常実施権で、意匠権者も引き続き実施できます。独占を与える専用実施権は登録して初めて効力が生じ、通常実施権は契約だけで生じて登録がなくても後から権利を取得した者に対抗できます。この強さの違いが、設定の制限や移転の要件の違いになって現れます。

専用実施権は設定行為で定めた範囲内で実施を専有し、その範囲では意匠権者も実施できず、重なる範囲に二つ目は設定できません

27条1項本文は、意匠権者はその意匠権について専用実施権を設定することができると定め、2項は、専用実施権者は設定行為で定めた範囲内において業としてその登録意匠又はこれに類似する意匠の実施をする権利を専有すると定めます。専有するのは専用実施権者なので、23条ただし書により、意匠権者はその範囲について実施をする権利を専有しません。意匠権者はその専用実施権者が「業としてその登録意匠及びこれに類似する意匠の実施をする権利を専有しない」という枝は正しいです。範囲は時期・地域・内容で区切ることができますが、同じ範囲に重ねて専有させることはできないので、乙に販売地域をG県とする専用実施権を設定している場合に、第三者に対しG県及びH県として「登録意匠イについて専用実施権を設定することはできない」という枝は正しいです。専用実施権の設定は登録しなければ効力を生じず（27条4項で準用する特許法98条1項2号）、移転は実施の事業とともにする場合・意匠権者の承諾を得た場合・相続その他の一般承継の場合に限られます（特許法77条3項の準用）。専用実施権者が他人に通常実施権を許諾し、又は質権を設定するには意匠権者の承諾が要るので（特許法77条4項の準用）、専用実施権者乙が「甲の承諾を得ることなく、その専用実施権について、第三者である丙に対し通常実施権を許諾することができる」という枝は誤りです。

基礎意匠と関連意匠の専用実施権は、全ての意匠権について同一の者に同時に設定する場合に限られますが、通常実施権にこの制限はありません

27条1項ただし書は、基礎意匠又は関連意匠の意匠権についての専用実施権は、基礎意匠及び全ての関連意匠の意匠権について、同一の者に対して同時に設定する場合に限り設定できると定めます。基礎意匠と関連意匠は互いに類似する意匠で、権利の範囲が重なっているため、別々の人に専有させると同じ意匠について二人が専有する矛盾が生じるからです。関連意匠ロの意匠権について専用実施権を設定するには「同時に意匠イについても乙に対して専用実施権を設定しなければならない」という枝は正しいです。基礎意匠の意匠権が登録料の不納で消滅し、無効審決が確定し、又は放棄されたときも、関連意匠の意匠権についての専用実施権は全ての関連意匠の意匠権について同一の者に同時に設定する場合に限られます（3項）。本意匠の意匠権について無効審決が確定したときの関連意匠の専用実施権は「すべての関連意匠の意匠権について同一の者に対して同時に設定する場合に限り」設定できるという枝は正しく、この枝は令和元年改正前の「本意匠」の語で出ていますが、現行法では「基礎意匠」に読み替えます。通常実施権は専有させるものではないので、この制限はありません。「基礎意匠又は関連意匠の意匠権についての通常実施権は」同一の者に同時に設定する場合に限るという枝は誤りで、関連意匠ロの通常実施権を許諾するには「同時に意匠イについても乙に対して通常実施権を許諾しなければならない」という枝も誤りです。

通常実施権は許諾で生じ、類似する意匠だけを対象にもでき、登録がなくても後から意匠権や専用実施権を取得した者に対抗できます

28条1項は、意匠権者はその意匠権について他人に通常実施権を許諾することができると定め、2項は、通常実施権者は意匠法の規定により又は設定行為で定めた範囲内において業としてその登録意匠又はこれに類似する意匠の実施をする権利を有すると定めます。範囲は設定行為で自由に定められるので、意匠権者は「自己の登録意匠に類似する意匠について、通常実施権を許諾することができる」という枝は正しく、「自己の登録意匠に類似する意匠のみについて、通常実施権を許諾することはできない」という枝は誤りです。28条3項が準用する特許法99条により、通常実施権はその発生後にその意匠権若しくは専用実施権又はその意匠権についての専用実施権を取得した者に対しても効力を有します。平成23年改正で通常実施権の登録制度が廃止され、登録がなくても当然に対抗できるようになったので、通常実施権は「その発生後にその意匠権についての専用実施権を取得した者に対しても、その効力を有する」という枝は正しく、意匠権を譲り受けた甲の「乙の通常実施権は設定の登録がないため甲に対して効力を有しない」という主張は誤りです。「意匠法の規定により」生じる通常実施権には、先使用による通常実施権（29条）や裁定による通常実施権（33条）などがあります。

通常実施権の移転は、実施の事業とともにする場合・意匠権者の承諾を得た場合・一般承継の場合に限られ、裁定による通常実施権は別に扱われます

34条1項は、通常実施権は、裁定による通常実施権を除き、実施の事業とともにする場合、意匠権者（専用実施権についての通常実施権にあっては意匠権者及び専用実施権者）の承諾を得た場合、及び相続その他の一般承継の場合に限り移転することができると定めます。実施の事業とともにする場合は意匠権者の承諾が要らないので、通常実施権者乙が事業を丙に譲渡するとき「甲の承諾を得なければ、甲の意匠権に係る通常実施権を丙に移転することができない」という枝は誤りです。相続その他の一般承継でも移転できるので、通常実施権は「実施の事業とともにする場合や意匠権者の承諾を得た場合以外に、移転することができる場合がある」という枝は正しいです。通常実施権に質権を設定するにも、裁定による通常実施権を除き意匠権者（及び専用実施権者）の承諾が要ります（2項）。33条3項の裁定（意匠権者側からの裁定）による通常実施権は、通常実施権者の意匠権・特許権・実用新案権が実施の事業とともに移転したときはこれに従って移転し、事業と分離して移転したとき又は消滅したときは消滅します（3項）。33条4項の裁定（相手方からの裁定）による通常実施権は、その意匠権等に従って移転し、消滅したときは消滅します（4項）。先使用による通常実施権の移転も34条1項によるので、事業とともにする場合は承諾なしに移転できます。

質権者は別段の定めがなければ実施できず、意匠権者は質権者の承諾なしに専用実施権を設定できます

35条1項は、意匠権、専用実施権又は通常実施権を目的として質権を設定したときは、質権者は、契約で別段の定めをした場合を除き、当該登録意匠又はこれに類似する意匠の実施をすることができないと定めます。質権は担保であって実施のための権利ではないからです。通常実施権を目的として質権を設定した場合に質権者は「契約で別段の定めをした場合を除き、当該登録意匠又はこれに類似する意匠の実施をすることができない」という枝は正しいです。意匠権に質権が設定されていても、意匠権者が専用実施権を設定することを制限する規定はなく、質権者の承諾なしに範囲を全部とする専用実施権も設定できます。質権者の承諾が要るのは意匠権を放棄するときで、36条が準用する特許法97条1項により、意匠権者は専用実施権者又は質権者があるときはその承諾を得た場合に限り意匠権を放棄できます。質権には特許法96条の物上代位が準用され、意匠権又は専用実施権を目的とする質権の設定は登録が効力要件です（35条2項・3項）。意匠権には、このほか特許法69条1項・2項（効力の及ばない範囲）、73条（共有）、76条（相続人がない場合の消滅）が準用されます（36条）。

意匠法27条1項

意匠権者は、その意匠権について専用実施権を設定することができる。ただし、基礎意匠又は関連意匠の意匠権についての専用実施権は、基礎意匠及び全ての関連意匠の意匠権について、同一の者に対して同時に設定する場合に限り、設定することができる。

意匠法27条2項

専用実施権者は、設定行為で定めた範囲内において、業としてその登録意匠又はこれに類似する意匠の実施をする権利を専有する。

意匠法34条1項

通常実施権は、前条第三項若しくは第四項、特許法第九十二条第三項又は実用新案法第二十二条第三項の裁定による通常実施権を除き、実施の事業とともにする場合、意匠権者（専用実施権についての通常実施権にあつては、意匠権者及び専用実施権者）の承諾を得た場合及び相続その他の一般承継の場合に限り、移転することができる。

意匠法35条1項

意匠権、専用実施権又は通常実施権を目的として質権を設定したときは、質権者は、契約で別段の定をした場合を除き、当該登録意匠又はこれに類似する意匠の実施をすることができない。