補正と要旨変更・補正却下・補正後の新出願（9条の2・17条の2〜4・60条の24）ほせいとようしへんこう・ほせいきゃっか・ほせいごのしんしゅつがん

出願した後で図面の線を描き足したり、物品の名前を書き直したりしたくなることがあります。意匠では願書と図面がそのまま権利の範囲になるので、出願の後から中身を変えると、出願日を早取りしたまま別の意匠に差し替えたのと同じになってしまいます。そこで、最初の願書と図面から読み取れる範囲を超える補正は「要旨を変更するもの」として審査官が決定で却下し、出願人はその補正後の意匠を新しい出願にするか、却下に不服を申し立てるかを選びます。見落とされて登録されてしまったときは、出願日を補正の日まで繰り下げて帳尻を合わせます。

手続の補正は事件が審査・審判・再審に係属している間に限ってでき、補正却下決定不服審判の係属中も含みます

60条の24は、意匠登録出願その他意匠登録に関する手続をした者は、事件が審査、審判又は再審に係属している場合に限り、その補正をすることができると定めます。特許法17条の2第1項のような「特許をすべき旨の査定の謄本の送達前」という書き方ではなく、係属の有無だけで決まります。拒絶査定の謄本が送達されると審査の係属は終わり、拒絶査定不服審判を請求するまではどこにも係属していないので、「拒絶をする旨の査定の謄本の送達があった日から審判を請求する日前までは補正をすることができない」という枝は正しいです。一方、補正却下決定不服審判も「審判」なので、その係属中に「願書の記載又は願書に添付した図面について補正をすることができない」という枝は誤りです。意匠権の設定登録後は何にも係属していないので補正はできず、特許法のような訂正審判も意匠法にはありません。

願書の記載や図面等の要旨を変更する補正は、審査官が理由を付した決定で却下しなければならず、意見書の機会はありません

17条の2第1項は、願書の記載又は願書に添付した図面、写真、ひな形若しくは見本についてした補正がこれらの要旨を変更するものであるときは、審査官は決定をもってその補正を却下しなければならないと定めます。却下は義務で、「却下することができる」ではありません。却下の決定は文書で行い理由を付さなければなりませんが（2項）、拒絶理由の通知と違って、あらかじめ意見書を提出する機会を与える規定はありません。出願人の言い分は補正却下決定不服審判で聞けば足りるからです。要旨の変更とは、出願当初の願書の記載と図面等から導かれる意匠の範囲を超えて意匠を変えることなので、誤って二以上の意匠を含めた出願から「一部の意匠を除外して残余の意匠に減縮する補正」は当初の図面に表れていた意匠を残すだけで、要旨を変更するものではないという枝は正しいです。反対に、写真に表れていた模様や色彩を落として形状だけの図面に差し替える補正や、画像の用途を書き換える補正は、要旨を変更するものとして却下される場合があります。審査の段階で要旨変更と認められた補正は却下されるのであって出願日が動くわけではないので、審査段階で要旨変更と認められたときは「その補正について手続補正書を提出した時にしたものとみなされる」という枝は誤りです。

却下の決定から3月は査定ができず、不服審判を請求すれば審決確定まで審査を中止しますが、出願人は再度の補正もできます

却下の決定があったときは、決定の謄本の送達があった日から3月を経過するまで、審査官はその出願について査定をしてはなりません（17条の2第3項）。出願人が新出願か審判かを選ぶ時間を確保するためで、禁じられるのは査定であって審査の中止ではありません。したがって、送達から「3月を経過するまでは、この意匠登録出願の審査を中止しなければならない」という枝は誤りで、拒絶の理由を発見しないときでも3月を経過する前に「登録すべき旨の査定をすることができる」という枝も誤りです。出願人が補正却下決定不服審判を請求したときは、審査官はその審決が確定するまで審査を中止しなければなりません（4項）。この3月を待つ間も出願は審査に係属しているので、出願人は補正の内容を改めて手続補正書を出し直せます。3月経過後で拒絶理由の通知も査定も受けていない場合に「補正の内容を変更して、再度、手続補正書を提出することができる」という枝は正しいです。平成14年度や平成18年度の枝にある「30日」は旧法の期間で、現行法は3月です。

補正後の意匠について3月以内に新出願をすると手続補正書の提出時にしたものとみなされ、もとの出願は取り下げたものとみなされますが、書面の同時提出が要件です

17条の3第1項は、出願人が却下の決定の謄本の送達があった日から3月以内にその補正後の意匠について新たな意匠登録出願をしたときは、その出願は手続補正書を提出した時にしたものとみなすと定め、2項でもとの出願は取り下げたものとみなします。ただし3項により、この効果は新出願と同時に1項の適用を受けたい旨を記載した書面を特許庁長官に提出した場合に限られます。書面を出さなければ新出願は現実の出願日の普通の出願で、もとの出願も残るので、3月以内に補正後の意匠を出願したときは「常に、取下げたものとみなされる」という枝は誤りで、「もとの意匠登録出願は取り下げたものとみなされない場合がある」という枝は正しいです。3月を過ぎても補正後の意匠を普通に出願することはできるので、期間を経過した後は「その補正後の意匠について新たな意匠登録出願をすることはできない」という枝は誤りです。遡るのは手続補正書の提出時までで、もとの出願日まで遡るわけではありません。補正書提出の日前に乙が類似する意匠ロを出願していれば乙が先願になるので、「出願Bに係る意匠ロを根拠として、出願Aが拒絶されることはない」という枝は誤りです。また、取り下げたものとみなされたもとの出願は9条3項により先願の判断では初めからなかったものとみなされるので、もとの出願Aの意匠イを根拠に「出願Cは意匠法第9条第1項の規定により拒絶されることがある」という枝は誤りです。新出願をした後は補正却下決定不服審判を請求できず（47条1項ただし書）、どちらか一方を選びます。遠隔又は交通不便の地にある者のため、特許庁長官は請求により又は職権でこの3月を延長できます（17条の4第1項）。

拒絶査定不服審判でも補正の却下と新出願の規定を準用し、期間は30日に読み替えられ、審判での却下は審判ではなく訴えで争います

50条1項は17条の2と17条の3を拒絶査定不服審判に準用し、17条の2第3項と17条の3第1項の「三月」を「三十日」に、17条の2第4項の「補正却下決定不服審判を請求したとき」を「59条1項の訴えを提起したとき」に読み替えます。審判は審査の続きなので、審判で新たにした補正だけでなく審査係属中にされた補正も、要旨を変更するものなら審判官が却下できます。審判の審理で「審査係属中になされた当該補正が却下されることはない」という枝は誤りです。審判官は要旨変更を理由に請求不成立の審決をするのではなく、補正を却下したうえで補正前の出願を審理します。審判でされた却下の決定については、新出願の期間が30日なので、「審判請求人が却下の決定の謄本の送達があった日から3月以内に」新出願をすれば補正書提出時にしたものとみなされるという枝は誤りです。また、47条の補正却下決定不服審判の対象は審査官がした却下の決定なので、拒絶査定不服審判において補正の却下の決定が行われた場合に「補正却下決定不服審判請求をすることができない」という枝は正しく、不服は59条1項の東京高等裁判所への訴えで争います。

登録後に要旨変更と認められたときは手続補正書を提出した時に出願したものとみなされ、先使用権の基準時もその時になります

審査で見落とされて登録された後に補正が要旨を変更するものと認められたときは、9条の2により、その出願は手続補正書を提出した時にしたものとみなされます。補正の不適法は48条1項の無効理由に挙がっていないので、権利を無効にするのではなく出願日を繰り下げることで、先願や新規性の判断を補正の日で改めてやり直せるようにしています。この繰下げは先使用権の基準時にも効き、29条のかっこ書は、9条の2又は17条の3第1項で出願が手続補正書を提出した時にしたものとみなされたときは「もとの意匠登録出願の際又は手続補正書を提出した際」に実施又は準備をしていれば足りるとします。甲が令和5年6月1日に出願し8月1日に手続補正書を提出してそのまま登録を受けたのに対し、乙が7月1日から事業の準備を始めていた場合に「意匠イとの関係で先使用権が成立することがある」という枝は正しいです。補正が要旨変更と認められれば基準時が8月1日になり、乙はその際に準備をしていたからです。

意匠法60条の24

意匠登録出願、請求その他意匠登録に関する手続をした者は、事件が審査、審判又は再審に係属している場合に限り、その補正をすることができる。

意匠法17条の2第1項

願書の記載又は願書に添付した図面、写真、ひな形若しくは見本についてした補正がこれらの要旨を変更するものであるときは、審査官は、決定をもつてその補正を却下しなければならない。

意匠法17条の2第3項

第一項の規定による却下の決定があつたときは、決定の謄本の送達があつた日から三月を経過するまでは、当該意匠登録出願について査定をしてはならない。

意匠法17条の3第1項

意匠登録出願人が前条第一項の規定による却下の決定の謄本の送達があつた日から三月以内にその補正後の意匠について新たな意匠登録出願をしたときは、その意匠登録出願は、その補正について手続補正書を提出した時にしたものとみなす。

意匠法17条の3第3項

前二項の規定は、意匠登録出願人が第一項に規定する新たな意匠登録出願について同項の規定の適用を受けたい旨を記載した書面をその意匠登録出願と同時に特許庁長官に提出した場合に限り、適用があるものとする。

意匠法9条の2

願書の記載（第六条第一項第一号及び第二号に掲げる事項並びに同条第二項の規定により記載した事項を除く。第十七条の二第一項及び第二十四条第一項において同じ。）又は願書に添付した図面、写真、ひな形若しくは見本についてした補正がこれらの要旨を変更するものと意匠権の設定の登録があつた後に認められたときは、その意匠登録出願は、その補正について手続補正書を提出した時にしたものとみなす。