出願日の認定と手続の補完（38条の2〜38条の5）しゅつがんびのにんていとてつづきのほかん
出願日の認定とは、特許庁長官が特許出願に係る願書を提出した日を特許出願の日として認定する手続で、特許を受けようとする旨の表示が明確でないとき、出願人の氏名又は名称の記載がないとき、明細書が添付されていないときは認定されず、補完をすることができる旨の通知がされます（38条の2）。手続の補完とは、その通知を受けて手続補完書を提出することで、補完をしたときは手続補完書を提出した時に出願したものとみなされます。
特許は早い者勝ちなので、出願の日が一日違うだけで先願か後願かが変わります。だから特許庁長官は、願書を受け取ったらまずその日を出願日として認定します。ただ、明細書が付いていない、出願人の名前が無い、特許を受けたいのかどうか分からない願書では、何をいつ出願したのか決められません。そこで38条の2は、この三つの場合だけ出願日を認定せず、補完をすることができる旨を通知して、手続補完書を出した日を出願日にします。平成27年改正で特許法条約に合わせて設けられた、いきなり却下せずに直す機会を与える仕組みです。
出願日は願書を提出した日に認定されますが、特許を受けようとする旨の表示・出願人の記載・明細書の添付のどれかが欠けると認定されず、補完をすることができる旨が通知されます
特許庁長官は、特許出願に係る願書を提出した日を特許出願の日として認定しなければなりません（38条の2第1項）。例外は、特許を受けようとする旨の表示が明確でないと認められるとき（1号）、特許出願人の氏名若しくは名称の記載がなく又は特定できる程度に明確でないとき（2号）、明細書が添付されていないとき（3号）の三つです。この場合、長官は補完をすることができる旨を通知しなければならず（同条2項）、通知を受けた者は経済産業省令で定める期間内に限り手続補完書を提出して補完できます（同条3項・4項）。明細書の補完は手続補完書の提出と同時に明細書を提出して行い、必要な図面も同時に提出できます（同条4項ただし書・5項）。補完の対象はこの三つだけなので、「手続補完書の提出と同時に要約書を提出しても要約書についての補完をすることはできない」という枝は正しいです。要約書は出願日の認定の要件ではないからです。通知を受ける前に、通知を受けた場合に執るべき手続を執ったときは、省令で定める場合を除き、通知を受けたことにより執った手続とみなされます（同条9項）。そのため、明細書が添付されていない場合に「補完をすることができる旨の通知を受けた後でなければ」補完をすることができないという枝は誤りです。期間内に補完をしないときは長官は出願を却下できます（同条8項）が、これらの三つの場合は18条の2第1項の不適法な手続の却下の対象からは外されています（同項ただし書）。
- 1号特許を受けようとする旨の表示が明確でないと認められるときです
- 2号特許出願人の氏名若しくは名称の記載がなく、又はその記載が特許出願人を特定できる程度に明確でないと認められるときです
- 3号明細書（外国語書面出願では明細書に当たる外国語の書面）が添付されていないときです。先の特許出願を参照する方法による出願は除かれます
補完をしたときは、願書を提出した日ではなく手続補完書を提出した日が特許出願の日になります
通知を受けた者が期間内に補完をしたときは、その特許出願は手続補完書を提出した時にしたものとみなされ、長官は手続補完書を提出した日を特許出願の日として認定します（38条の2第6項）。出願として最低限の形が整った時を出願日にするという考え方です。出願人の氏名の記載が明確でなかった出願を手続補完書で補完した場合に「特許出願に係る願書を提出した日が、特許出願の日として認定される」という枝は誤りです。出願日が繰り下がるので、先願関係にも影響します。甲が明細書を付けずに出願Aの願書を提出し、乙が同じ発明イの出願Bを甲の願書提出日の後で手続補完書の提出日より前にした場合、出願Aの出願日は手続補完書の日で出願Bより後になるので、出願Bが出願Aによって29条の2又は39条の「拒絶理由を有することはない」という枝は正しいです。
明細書や図面の一部が欠けているときは明細書等補完書で補完し、提出した時が出願日になりますが、優先権の主張を伴い省令の範囲内なら当初の出願日が保たれます
明細書は添付されているがその一部の記載が欠けている、図面の一部が無い、という場合は38条の4の問題です。長官が出願日の認定に際してこれを発見したときはその旨を通知し、通知を受けた者は経済産業省令で定める期間内に限り明細書等補完書を提出して補完できます（同条1項から3項まで）。補完をしたときは、その特許出願は明細書等補完書を提出した時にしたものとみなされます（同条4項本文）。ただし、国内優先権又はパリ条約による優先権の主張を伴う出願で、明細書等補完書に記載した内容が経済産業省令で定める範囲内にあるときは繰り下がりません（同項ただし書）。欠けていた部分が優先権の基礎となる出願にすでに書かれていれば、新しい内容を後から足したわけではないからです。「特許出願に係る願書を提出した日が特許出願の日と認定されるときがある」という枝は正しいです。明細書等補完書を出した後に、さらに38条の2第1項1号又は2号の補完に係る手続補完書を提出したときは、その特許出願は手続補完書を提出した時にしたものとみなされます（38条の4第5項）。出願日は最後に形が整った時だからで、「その特許出願の出願日は、明細書等補完書を提出した日となる」という枝は誤りです。明細書等補完書は省令期間内に取り下げることができ、取り下げると補完はされなかったものとみなされます（同条7項・8項）。
先の特許出願を参照すべき旨を主張する方法では明細書と図面を添付せずに出願できますが、外国語書面出願と分割・変更・実用新案登録に基づく特許出願では使えません
38条の3第1項は、外国語書面出願をする場合を除き、願書に明細書及び必要な図面を添付することなく、その者がした特許出願（外国においてしたものを含む）を参照すべき旨を主張する方法で特許出願をすることを認めます。ただし、その出願が38条の2第1項1号又は2号に当たる場合はできません。したがって、特許を受けようとする旨と出願人の氏名が明確に記載されていれば「その者がした特許出願を参照すべき旨を主張する方法により、特許出願をすることができる」という枝は正しいです。出願と同時にその旨と先の特許出願に関する事項を記載した書面を提出し、省令期間内に明細書及び図面と先の出願に関する書類を提出します（同条2項・3項）。提出した明細書等が先の出願の範囲内にないときは、明細書等を提出した時にしたものとみなされます（同条4項）。参照できるのは「その者がした特許出願」なので、出願Aの特許を受ける権利を承継して出願人の地位を引き継いだ乙がする出願も参照の対象になり得ます。乙が「出願Aを参照すべき旨を主張して特許出願することができる場合はない」という枝は誤りです。この方法は外国語書面出願では使えないので、外国語書面出願で「願書に明細書及び必要な図面を添付せずに、特許出願をすることができる」という枝は誤りです。分割出願、変更出願、実用新案登録に基づく特許出願にも適用されません（同条6項。38条の4も同じです）。出願Aを参照する方法で「出願Aの分割に係る新たな特許出願をすることができる」という枝は誤りで、実用新案登録に基づく特許出願を「先の特許出願を参照すべき旨を主張する方法による特許出願とすることもできる」という枝も誤りです。
- できない場合外国語書面出願をするとき、特許を受けようとする旨の表示や出願人の記載が明確でないとき（38条の2第1項1号・2号）です
- 適用されない出願分割に係る新たな特許出願、出願の変更に係る特許出願、実用新案登録に基づく特許出願です（38条の3第6項）
- 参照できる先の出願その者がした特許出願で、外国においてしたものを含みます。特許を受ける権利を承継した者も含まれます
出願の放棄・取下げには仮専用実施権者の承諾が要りますが、仮通常実施権者の承諾は要りません
特許出願人は、その特許出願について仮専用実施権を有する者があるときは、その承諾を得た場合に限り、出願を放棄し又は取り下げることができます（38条の5）。出願が無くなれば仮専用実施権も消滅する（34条の2第6項）ので、独占的な地位を持つ仮専用実施権者を守るためです。仮通常実施権者について同じ定めは無いので、「その承諾を得ていない場合であっても、その特許出願を取り下げることができる」という枝は正しいです。出願の変更にも仮専用実施権者の承諾が要りますが（実用新案法10条9項・意匠法13条5項）、分割には要りません。
特許法38条の2第1項特許庁長官は、特許出願が次の各号のいずれかに該当する場合を除き、特許出願に係る願書を提出した日を特許出願の日として認定しなければならない。
一 特許を受けようとする旨の表示が明確でないと認められるとき。
二 特許出願人の氏名若しくは名称の記載がなく、又はその記載が特許出願人を特定できる程度に明確でないと認められるとき。
三 明細書（外国語書面出願にあつては、明細書に記載すべきものとされる事項を第三十六条の二第一項の経済産業省令で定める外国語で記載した書面。以下この条において同じ。）が添付されていないとき（次条第一項に規定する方法により特許出願をするときを除く。）。
特許法38条の2第6項第二項の規定による通知を受けた者が第三項に規定する期間内にその補完をしたときは、その特許出願は、手続補完書を提出した時にしたものとみなす。この場合において、特許庁長官は、手続補完書を提出した日を特許出願の日として認定するものとする。
特許法38条の4第4項第一項の規定による通知を受けた者が第二項に規定する期間内にその補完をしたときは、その特許出願は、第三十八条の二第一項又は第六項の規定にかかわらず、明細書等補完書を提出した時にしたものとみなす。ただし、その補完が第四十一条第一項の規定による優先権の主張又は第四十三条第一項、第四十三条の二第一項（第四十三条の三第三項において準用する場合を含む。）若しくは第四十三条の三第一項若しくは第二項の規定による優先権の主張を伴う特許出願に係るものであつて、かつ、前項の規定により提出した明細書等補完書に記載した内容が経済産業省令で定める範囲内にあるときは、この限りでない。
特許法38条の3第1項特許を受けようとする者は、外国語書面出願をする場合を除き、第三十六条第二項の規定にかかわらず、願書に明細書及び必要な図面を添付することなく、その者がした特許出願（外国においてしたものを含む。以下この条において「先の特許出願」という。）を参照すべき旨を主張する方法により、特許出願をすることができる。ただし、その特許出願が前条第一項第一号又は第二号に該当する場合は、この限りでない。
特許法38条の5特許出願人は、その特許出願について仮専用実施権を有する者があるときは、その承諾を得た場合に限り、その特許出願を放棄し、又は取り下げることができる。
試験ではこう問われる
- 出願日が認定されないのは、特許を受けようとする旨の表示が明確でない、出願人の記載がない、明細書が添付されていない、の三つだけ。要約書は補完の対象ではなく、18条の2の却下の対象からも外れる
- 補完をした出願の出願日は手続補完書を提出した日。「願書を提出した日が、特許出願の日として認定される」という枝は誤り。先願関係もこの日で見るので、補完前にされた他人の出願に対して29条の2・39条の拒絶理由は生じない
- 通知を受ける前に補完に当たる手続を執れば、通知を受けたことにより執った手続とみなされる（38条の2第9項）。「通知を受けた後でなければ」補完できないという枝は誤り
- 明細書・図面の一部欠落は明細書等補完書で、提出した時が出願日。優先権の主張を伴い省令の範囲内なら当初の出願日を保つ。明細書等補完書の後に手続補完書を出せば手続補完書の時が出願日
- 先の特許出願を参照する方法は、外国語書面出願と、特許を受けようとする旨・出願人が明確でない出願では使えず、分割・変更・実用新案登録に基づく特許出願には適用されない。参照先は「その者がした特許出願」で、外国の出願や承継した出願も含む
- 出願の放棄・取下げは仮専用実施権者の承諾が要る（38条の5）。仮通常実施権者の承諾は不要。変更には承諾が要るが分割には不要
この用語が問われた枝
特許出願について特許法第 38 条の2第2項に規定する補完をすることができる旨の通知を受けた場合、当該通知を受けた者は、手続補完書の提出と同時に明細書を提出して明細書についての補完をすることができるが、手続補完書の提出と同時に要約書を提出しても要約書についての補完をすることはできない。
特許出願に係る願書が特許庁長官に提出されたが、その願書に明細書が添付されていない場合、特許出願について補完をすることができる旨の通知を受けた後でなければ、特許を受けようとする者はその補完をすることができない。
特許出願に係る願書を提出したが、特許出願人の氏名又は名称の記載が特許出願人を特定できる程度に明確でなかったため、特許出願について補完をすることができる旨の通知を受けた。当該通知を受けた者が、所定の期間内に手続の補完に係る書面を提出して、特許出願について補完した場合、特許出願に係る願書を提出した日が、特許出願の日として認定される。
甲は、自ら発明イをし、明細書及び特許請求の範囲に発明イを記載した特許出願Aをしようとしたが、明細書が添付されていなかったため、特許庁長官からの通知を受けて適式に手続補完書を提出した。一方、乙は、自ら発明イをし、特許請求の範囲に発明イを記載した特許出願Bを、甲が特許出願Aの願書を提出した日よりも後であって手続補完書を提出した日よりも前の日に行った。この場合、特許出願Bの発明イについては、特許出願Aの明細書に記載された発明と同一であることを理由として又は特許出願Aに係る発明と同一であることを理由として、それぞれ特許法第 29 条の2の規定又は特許法第 39 条の規定による拒絶理由を有することはない。
枝ごとの解説と条文は肢別演習で読めます。
この用語で問われた枝を、解説つきでそのまま解けます。