発明の該当性と産業上利用可能性・不特許事由（2条1項・29条1項柱書・32条）はつめいのがいとうせいとさんぎょうじょうりようかのうせいふとっきょじゆう

新しい計算の手順やゲームのルールを思いついても、それだけでは特許になりません。特許法は、自然法則を利用した技術的思想の創作のうち高度のものを「発明」と呼び（2条1項）、そのうち産業上利用することができる発明をした者に特許を受けることを認めます（29条1項柱書）。技術の公開と引き換えに独占を認める制度なので、産業の発達につながらないものや、公の秩序や公衆の衛生を害するおそれがあるもの（32条）は、新しくても特許の対象から外しているのです。

「発明」は自然法則を利用した技術的思想の創作のうち高度のものをいい、産業上利用することができる発明をした者に特許を受ける権利が発生します

2条1項は、発明を自然法則を利用した技術的思想の創作のうち高度のものと定義しています。自然法則そのものの発見、自然法則に反するもの、計算方法やゲームのルールのような人為的な取決めは、自然法則を利用していないので発明に当たりません。「高度のもの」という限定は、実用新案法2条1項の考案（自然法則を利用した技術的思想の創作）と区別するための語で、発明の該当性を厳しくする趣旨ではありません。29条1項柱書は、産業上利用することができる発明をした者が特許を受けることができると定めており、特許を受ける権利は出願ではなく発明の完成によって発明者に発生します。

発明に当たらないこと・産業上利用できないことと32条の不特許事由は、どれも拒絶理由・特許異議の申立ての理由・無効理由になります

49条1項2号は、特許出願に係る発明が29条、32条などの規定により特許をすることができないものであるときを拒絶理由にしており、29条には1項柱書が含まれるので、発明の該当性や産業上利用可能性を欠く出願もこの号で拒絶されます。113条1項2号の特許異議の申立ての理由と123条1項2号の無効理由も同じ条を挙げているので、発明該当性・産業上利用可能性・32条の違反は三つの手続すべてで争えます。32条は、公の秩序、善良の風俗又は公衆の衛生を害するおそれがある発明について、29条の規定にかかわらず特許を受けることができないと定めます。新規性や進歩性があっても独占を認めるべきでない発明だからです。実用新案法4条にも同じ定めがありますが、実用新案登録出願は無審査なので、公の秩序等を害するおそれがある考案は特許庁長官の補正命令の事由になり（実用新案法6条の2第2号）、指定した期間内に補正をしないときに却下できます（実用新案法2条の3）。「補正を命ずることなく、当該実用新案登録出願を却下することができる」という枝は誤りです（補正命令に応じないことが却下の前提だからです）。

拒絶査定不服審判は審査の続きなので、査定の理由と異なる拒絶理由である発明の該当性も、拒絶理由を通知した上で審理できます

159条2項は、拒絶査定不服審判において査定の理由と異なる拒絶の理由を発見した場合に50条を準用し、拒絶理由を通知して意見書を提出する機会を与えた上で、その理由で審理することを認めています。審判は審査の続きであり、特許をすべきでない出願に特許を与えないために、査定で触れられなかった理由も見ることができるからです。審査官が進歩性欠如のみを理由として拒絶査定をした場合でも、発明が自然法則を利用したものであるか否か（29条1項柱書）や発明の単一性（37条）の違反を、拒絶理由を通知した上で審理できます。

2条3項の「実施」は物の発明・方法の発明・物を生産する方法の発明で範囲が違い、物にはプログラム等が含まれます

物の発明の実施は、その物の生産、使用、譲渡等（譲渡及び貸渡し）、輸出若しくは輸入又は譲渡等の申出（譲渡等のための展示を含む）をする行為です（2条3項1号）。物にはプログラム等が含まれ、プログラム等の譲渡等には電気通信回線を通じた提供も含まれます。特許法において「プログラム」の発明は「物」の発明に含まれるという枝は正しいです。プログラムを記録したCD-ROMを輸出する行為は物の輸出なので、「CD-ROMを輸出したとしても、その行為は、当該発明の実施にあたらない」という枝は誤りです。プログラムを電気通信回線を通じて提供することの申出も、譲渡等の申出として実施に当たります。方法の発明の実施は、その方法の使用をする行為だけです（2号）。物を生産する方法の発明では、方法の使用のほか、その方法により生産した物の使用、譲渡等、輸出若しくは輸入又は譲渡等の申出も実施です（3号）。外国で方法を使用して製造した物を販売のために我が国に輸入する行為も、生産した物の輸入として実施に当たります。一方、測定方法のように物を生産しない方法の発明では、その方法により測定された物を譲渡する行為に効力は及びません。生産した物を業としての譲渡等又は輸出のために所持する行為は実施ではありませんが、101条6号で侵害とみなされます。「その方法により生産した物を業としての貸渡しのために所持する行為は、特許権を侵害する行為とみなされる」という枝と、「実際にその物を輸出する前であっても、当該特許権を侵害するものとみなされる」という枝は正しいです。二以上の医薬を混合して医薬を製造する方法の特許権の効力は、医師又は歯科医師の処方せんにより調剤する行為には及びません（69条3項）。「当該薬剤師の調剤行為に当該特許権の効力が及ぶ」という枝は誤りです。実用新案法の保護対象は物品の形状、構造又は組合せに係る考案に限られるので、「プログラム自体について実用新案登録を受けることはできない」という枝は正しいです。

公の秩序を害するおそれがある記載は出願公開の掲載や閲覧の対象から外れますが、出願公開そのものは行われます

64条2項ただし書は、明細書・特許請求の範囲・図面の内容、要約書、外国語書面に記載した事項（4号から6号）を特許公報に掲載することが公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがあると特許庁長官が認めるときに、その事項を掲載しないことを認めています。掲載しないのはその事項だけで、出願人の氏名や出願番号などの掲載による出願公開は行われるので、「当該特許出願についての出願公開は行われない」という枝は誤りです。また186条1項7号により、公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある書類は、特許庁長官が秘密を保持する必要があると認めるときは閲覧の請求に応じなくてよいので、設定登録後に利害関係人から請求があれば「当該部分を含む出願書類全部を閲覧させなければならない」という枝は誤りです。

特許法2条1項

この法律で「発明」とは、自然法則を利用した技術的思想の創作のうち高度のものをいう。

特許法29条1項柱書

産業上利用することができる発明をした者は、次に掲げる発明を除き、その発明について特許を受けることができる。

特許法32条

公の秩序、善良の風俗又は公衆の衛生を害するおそれがある発明については、第二十九条の規定にかかわらず、特許を受けることができない。

特許法2条3項

この法律で発明について「実施」とは、次に掲げる行為をいう。
一　物（プログラム等を含む。以下同じ。）の発明にあつては、その物の生産、使用、譲渡等（譲渡及び貸渡しをいい、その物がプログラム等である場合には、電気通信回線を通じた提供を含む。以下同じ。）、輸出若しくは輸入又は譲渡等の申出（譲渡等のための展示を含む。以下同じ。）をする行為
二　方法の発明にあつては、その方法の使用をする行為
三　物を生産する方法の発明にあつては、前号に掲げるもののほか、その方法により生産した物の使用、譲渡等、輸出若しくは輸入又は譲渡等の申出をする行為