特許権の効力と技術的範囲（68〜72条、均等論・消尽・判定）とっきょけんのこうりょくとぎじゅつてきはんい

特許権を持つと、その発明を業として独り占めできます。ただ、何を独り占めできるかは願書に添付した特許請求の範囲に書いた言葉で決まるので、相手の製品がその言葉の範囲に入るかどうかを確かめる作業が必要になります。これが技術的範囲の確定です。言葉どおりには入らなくても、ほんの一部を置き換えただけの製品まで見逃すと特許の意味がなくなるので、均等論で救う判例法理があります。一方で、特許権者が自分で売った製品を買った人の使用や転売にまで権利を及ぼすと取引が止まってしまうので、売った時点で権利は消尽したと扱います。

特許権者は業として特許発明の実施をする権利を専有しますが、専用実施権を設定した範囲では特許権者自身も実施できません

特許権者は、業として特許発明の実施をする権利を専有します（68条本文）。実施の内容は2条3項で、物の発明ならその物の生産・使用・譲渡等・輸出・輸入・譲渡等の申出、方法の発明ならその方法の使用、物を生産する方法の発明ならその方法の使用に加えてその方法により生産した物の使用・譲渡等などです。「業として」の要件があるので、家庭内で個人的に使うだけの行為には及びません。専用実施権を設定したときは、専用実施権者がその特許発明の実施をする権利を専有する範囲については、特許権者も実施できなくなります（68条ただし書）。専用実施権は設定行為で定めた範囲内で実施を専有する権利なので（77条2項）、その範囲が特許権者から抜けるからです。

69条は試験又は研究のための実施、通過するにすぎない船舶、出願の時から国内にある物、処方せんによる調剤に効力を及ぼしません

特許権の効力は、試験又は研究のためにする特許発明の実施には及びません（69条1項）。技術の進歩のためには、特許発明を試して改良することを妨げない方が良いからです。ただし効力が及ばないのは試験又は研究のための実施そのものに限られます。試験で生産した物を売る行為は譲渡という別の実施なので、「試験又は研究のためにした特許発明の実施により生産された物を業として販売する行為」については特許権の効力が及ぶという枝は正しいです。69条2項は、単に日本国内を通過するにすぎない船舶・航空機とこれらに使用する機械等（1号）と、特許出願の時から日本国内にある物（2号）を挙げます。69条3項は、二以上の医薬を混合して製造されるべき医薬の発明又はその製造方法の発明について、医師又は歯科医師の処方せんにより調剤する行為及び調剤する医薬に効力を及ぼしません。医療の現場で薬剤師の手を止めないためで、「当該薬剤師の調剤行為に当該特許権の効力が及ぶ」という枝は誤りです。

技術的範囲は特許請求の範囲の記載に基づいて定め、明細書と図面を考慮し、要約書は考慮してはなりません

特許発明の技術的範囲は、願書に添付した特許請求の範囲の記載に基づいて定めなければなりません（70条1項）。その際、願書に添付した明細書の記載及び図面を考慮して、特許請求の範囲に記載された用語の意義を解釈します（70条2項）。要約書は検索のための情報にすぎないので、その記載を考慮してはなりません（70条3項）。したがって、「願書に添付した明細書、要約書の記載及び図面を考慮して」用語の意義を解釈するという枝は誤りです。70条2項の考慮に特段の事情は要りません。特許請求の範囲の記載の技術的意義が一義的に明確に理解できないなどの特段の事情がある場合に限って明細書を参酌するのは、特許要件を審理するときの発明の要旨認定の場面（リパーゼ事件）であって、侵害訴訟での技術的範囲の確定とは別です。そのため、特段の事情がなくても「明細書の記載及び図面を考慮して、特許請求の範囲に記載された用語の意義が解釈される」という枝は正しいです。製造方法で物を特定したプロダクト・バイ・プロセス・クレームの技術的範囲は、その製造方法により製造された物と構造・特性等が同一の物に及びます（プラバスタチンナトリウム事件）。物として同一であれば製造方法が違っても技術的範囲に属するので、「製造方法の相違によって製品Aが本件特許発明の技術的範囲に属しない」という反論で権利行使が認められないという枝は誤りです。

特許請求の範囲の構成と異なる部分があっても、均等の5要件を満たせば技術的範囲に属します

特許請求の範囲に記載された構成と対象製品の構成に異なる部分があっても、ボールスプライン軸受事件の5要件を満たせば、対象製品は特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして技術的範囲に属します。第1要件は異なる部分が特許発明の本質的部分でないことなので、「その異なる部分が特許発明の本質的部分であるときは」均等として技術的範囲に属するという枝は誤りです。第4要件は、対象製品が特許発明の特許出願時における公知技術と同一又は当業者が容易に推考できたものでないことで、基準時は出願時です。「製品Aがその製造時点における公知技術と同一である」という反論を根拠に均等でないと判断されるという枝は誤りです。第5要件は、対象製品が出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情がないことです。拒絶理由を避けるために特許請求の範囲を減縮する補正をして外した構成は意識的除外に当たりうるので、「特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たることを理由に」均等と解されない余地があるという枝は正しいです。一方、マキサカルシトール事件は、出願時に容易に想到できた構成を特許請求の範囲に記載しなかったというだけでは特段の事情に当たらないとしました。そのため、記載しなかった場合には「これを特許請求の範囲に記載しなかった場合には、当然に」特段の事情が存するという枝は誤りです。

特許権者が譲渡した特許製品について特許権は消尽しますが、新たな製造に当たる加工や、日本を除外する合意のある国外譲渡は別です

特許権者又はその許諾を受けた者が日本国内で特許製品を譲渡すると、その製品については特許権はその目的を達成したものとして消尽し、使用・譲渡等に特許権の効力は及びません。譲渡のたびに特許権者の許諾が要るとすれば商品の流通が止まり、特許権者は最初の譲渡で対価を得る機会があったからです。ただし、インクタンク事件は、譲渡された特許製品に加工や部材の交換がされ、それにより特許製品と同一性を欠く特許製品が新たに製造されたものと認められるときは、その製品について特許権を行使できるとしました。したがって、リサイクル品が「新たな特許製品として製造されていると認められれば、本件特許権は消尽したものと判断される」という枝は誤りです。国外での譲渡については、BBS事件が、譲受人に対しては日本を販売先・使用地域から除外する旨を譲受人との間で合意した場合を除き、転得者に対してはその合意をした上で特許製品にそれを明確に表示した場合を除き、日本で特許権を行使できないとしました。国外販売で「販売地から日本国を除外する旨の合意はなかった」場合に輸入した乙への権利行使が認められないという枝は正しいです。

判定は3名の審判官が行う拘束力のない鑑定的なもので、参加も不服申立てもできず、利用・抵触関係の実施は72条で制限されます

特許発明の技術的範囲については、特許庁に対し判定を求めることができ（71条1項）、特許庁長官は3名の審判官を指定して判定をさせます（71条2項）。判定は特許庁の公的な意見にすぎず、当事者も裁判所も拘束されません。だからこそ行政処分ではなく、「行政不服審査法上の不服申立てをすることができる」という枝は誤りです。71条3項が準用する審判の規定には参加（148条・149条）が含まれていないので、利害関係を有する者であっても「当該判定の審理に参加することはできない」という枝は正しいです。裁判所から技術的範囲について鑑定の嘱託があったときも、特許庁長官は3名の審判官を指定して鑑定をさせます（71条の2第1項）。「5人の審判官の合議体が行う場合がある」という枝は誤りです。また、特許権者であっても、その特許発明が出願日前の出願に係る他人の特許発明・登録実用新案・登録意匠等を利用するものであるとき、又はその特許権が他人の意匠権・商標権と抵触するときは、業としてその特許発明の実施をすることができません（72条）。「業としてその特許発明の実施をすることができない場合がある」という枝は正しく、このときは92条の裁定で通常実施権を求める道があります。

特許法68条

特許権者は、業として特許発明の実施をする権利を専有する。ただし、その特許権について専用実施権を設定したときは、専用実施権者がその特許発明の実施をする権利を専有する範囲については、この限りでない。

特許法69条1項

特許権の効力は、試験又は研究のためにする特許発明の実施には、及ばない。

特許法70条1項

特許発明の技術的範囲は、願書に添付した特許請求の範囲の記載に基づいて定めなければならない。

特許法70条2項

前項の場合においては、願書に添付した明細書の記載及び図面を考慮して、特許請求の範囲に記載された用語の意義を解釈するものとする。

特許法70条3項

前二項の場合においては、願書に添付した要約書の記載を考慮してはならない。