新規性と進歩性（29条）しんきせいとしんぽせい

新しい製品を思いついても、出願する前に展示会で見せたり、自社のウェブページに載せたりしていれば、もう特許は受けられません。特許は、まだ世の中に知られていない技術を公開してもらう代わりに独占を認める制度なので、出願前に公衆が知り得る状態になった発明（新規性がない発明）や、そこから当業者が容易に思いつく発明（進歩性がない発明）に独占を与える理由がないからです。29条は、どんな状態になったら「知られた」と扱うのかを、1項の各号で型として決めています。

29条1項各号は、特許出願前に不特定の者が知り得る状態になった発明を列挙しており、現実に誰かが見たかは問いません

29条1項は、特許出願前に日本国内又は外国において公然知られた発明（1号）、公然実施をされた発明（2号）、頒布された刊行物に記載された発明又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明（3号）を除いて特許を受けることができると定めています。いずれも、秘密を保つ義務のない不特定の者が知り得る状態に置かれたかどうかで決まり、知った人の数や、現実に誰かが読んだかどうかは関係ありません。「当該発明イの内容を知っている者の数が極めて少数であれば、これらの者が当該発明イについて秘密を保つ義務を有するか否かにかかわらず」公然知られた発明に該当することはない、という枝は誤りです（秘密保持義務のない者に知られれば、少数でも公然知られたことになるからです）。刊行物についても同じで、書籍が図書館で「公衆の自由な閲覧に供され、かつ、その複写物が公衆からの要求に即応して遅滞なく交付される態勢が整った」なら、その時点で頒布されたことになるので、「書籍αは特許出願Aの出願前までに閲覧されず複写もされていないから」該当しない、という枝は誤りです。「特許出願前に」の基準は時刻まで見るので、同じ日の午前に公開されていれば午後の出願は新規性を失います。

電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明かどうかは、不特定の者がアクセスして見得る状態かで決まります

3号後段は平成11年改正で加わった類型で、ウェブページに載せた発明がここに入ります。判断の軸は刊行物と同じく「公衆」、つまり不特定の者が見得る状態に置かれたかどうかです。発明者が「私信メールを、個人の第三者である乙に送信した場合」に該当する、という枝は誤りです（特定の個人だけに宛てた私信は、乙以外の者が見得る状態にないからです）。反対に、「料金を払った者のみがアクセス可能な発明が該当する場合はない」という枝は誤りで、「ウェブページへのアクセスにパスワードが必要である場合であっても」該当する場合がある、という枝は正しいです。料金を払えば誰でも見られる商用データベースや、不特定の者にパスワードが配られるページは、やはり公衆に利用可能だからです。

進歩性は、29条1項各号の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたかで判断し、発明の要旨は特許請求の範囲の記載で認定します

29条2項は、特許出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（当業者）が1項各号に掲げる発明に基づいて容易に発明をすることができたときは、1項の規定にかかわらず特許を受けることができないと定めています。新規性があっても、公知の技術から当業者が当然に思いつく程度の発明に独占を与えると、かえって技術の進歩を妨げるからです。引用発明と対比する側の発明（要旨）は、特許請求の範囲の記載に基づいて認定します。明細書に有利なリパーゼの種類が書いてあっても、特許請求の範囲に「リパーゼを用いたX方法」とだけあれば、要旨はリパーゼ一般を使う方法と認定されるので、βリパーゼを用いた刊行物発明との関係で新規性欠如の拒絶の理由を有する場合があります（最判平成3年3月8日のリパーゼ事件は、特許請求の範囲の記載の技術的意義が一義的に明確に理解できないなどの特段の事情がない限り、発明の詳細な説明を参酌して要旨を認定してはならないとしました）。侵害訴訟で特許発明の技術的範囲を定めるときに明細書の記載を考慮する70条2項とは場面が違います。なお、30条の適用を受けた発明は、その者が1年以内にした特許出願に係る発明についての29条1項及び2項の適用では各号に該当するに至らなかったものとみなされるので、その出願に対する新規性だけでなく進歩性の引用発明にもなりません。

新規性・進歩性の違反は拒絶理由・異議理由・無効理由のいずれにもなり、異議や審判では申し立てない理由も審理できます

29条の規定により特許をすることができない発明は、49条2号の拒絶理由であり、特許された後は113条2号の異議理由、123条1項2号の無効理由になります。特許異議の申立てと審判は職権審理なので、申立人や当事者が申し立てない理由についても審理することができます（120条の2第1項、153条1項）。新規性違反だけを理由に特許異議の申立てがされた請求項について「特許法第29条第2項（いわゆる進歩性）の規定に違反してされた旨の特許の取消しの理由が通知されることがある」という枝は正しいです。瑕疵のある特許をそのまま残さないことが異議制度の目的だからです。実用新案法では、技術評価の対象が3条1項3号の刊行物公知とそれに基づく進歩性に限られているので、公然知られた考案に基づく進歩性は技術評価の対象になりません。

査定の理由と異なる引用例で拒絶するには改めて拒絶理由を通知しなければならず、取消訴訟では審判で判断されなかった公知事実を持ち出せません

審査官が拒絶をすべき旨の査定をしようとするときは、拒絶の理由を通知して意見書を提出する機会を与えなければなりません（50条）。拒絶査定不服審判で査定の理由と異なる拒絶の理由を発見したときも50条が準用されるので（159条2項）、審判官が査定の理由と異なる引用例に基づく進歩性欠如を理由に審決をするには、改めて拒絶理由を通知しなければなりません。ただし、審査段階で既に通知済みの理由であれば、査定の理由と違っても出願人は反論の機会を持っていたので、「明確性の要件に関する拒絶の理由が通知されることなく、審判請求は成り立たない旨の審決がなされる場合がある」という枝は正しいです。前置審査でも同じで（163条2項）、査定の理由と異なる拒絶の理由を「出願人に通知することなく、その審査の結果を特許庁長官に報告しなければならない」という枝は誤りです。前置審査の報告は審判官を拘束しないので、審査官が公然知られた発明であるという理由はなくなったと報告しても、審判官がその理由で「審判の請求は成り立たない旨の審決をすることはできない」という枝は誤りです。審決取消訴訟になると、裁判所は審判で審理判断された公知事実の範囲でしか審決の当否を判断できません。「公知事実Aとは異なる公知事実Bによって公然知られた発明であるという拒絶の理由を発見したときは」主張立証の機会を与えれば請求棄却できる、という枝は誤りです（最大判昭和51年3月10日のメリヤス編機事件がそう判示しました）。審決を取り消す判決が確定すると、審判官は同じ刊行物と同じ理由で「先の審決と同一の結論の審決をすることはできない」ので、この枝は正しいです（181条2項、行政事件訴訟法33条の拘束力です）。

特許法29条1項

産業上利用することができる発明をした者は、次に掲げる発明を除き、その発明について特許を受けることができる。
一　特許出願前に日本国内又は外国において公然知られた発明
二　特許出願前に日本国内又は外国において公然実施をされた発明
三　特許出願前に日本国内又は外国において、頒布された刊行物に記載された発明又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となつた発明

特許法29条2項

特許出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が前項各号に掲げる発明に基いて容易に発明をすることができたときは、その発明については、同項の規定にかかわらず、特許を受けることができない。