商標的使用（26条1項6号・出所表示機能）しょうひょうてきしよう

ぶどうの出荷箱に「巨峰」と大きく書いても、客はそれを品種名として読むだけで、どの農家のぶどうかを示す目印だとは思いません。形の上では商品の包装に標章を付した行為ですが、その表示は誰の商品かを示す働きをしていません。商標法が守るのは商標が出所を示して積み上げる業務上の信用なので、出所を示す態様で使われていない表示に商標権を及ぼす理由がありません。裁判所が長く判例で築いてきたこの考え方を、平成26年改正は26条1項6号として条文にしました。

26条1項6号は、需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができる態様により使用されていない商標には商標権の効力が及ばないと定め、判例の商標的使用論を明文化しました

26条1項は商標権の効力が及ばない商標を列挙し、1号から5号までは自己の氏名、普通名称や産地などの記述的表示、慣用商標、商品等が当然に備える特徴のみからなる商標という具体的な類型です。6号は「前各号に掲げるもののほか」として、需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができる態様により使用されていない商標を包括的に外します。平成26年改正の前から、裁判所はぶどうの包装箱の「巨峰」の表示を品種名の表示として商標権侵害を否定し、アンダーシャツの図柄としての「ポパイ」の絵を装飾として商標の使用に当たらないとしてきました。この判例の規範を条文にしたのが6号で、出所表示機能を果たさない使用には効力が及ばないことを、権利者も第三者も条文から読めるようになりました。2条3項の使用に形の上で当たるかどうかと、6号の商標的使用に当たるかどうかは別の問題で、侵害が成立するには両方を満たす必要があります。

部品に付した商標は、完成品の流通過程で需要者に視認される可能性があれば出所表示機能を果たすので、組み込まれて外から見えなくても侵害になることがあります

登録商標を許諾なく付した部品を、指定商品に類似しない完成品の内部に組み込んで売る場面では、商標を付した部品そのものが流通しているかどうかで結論が分かれます。部品が電子回路のような外観と形態を保ったまま流通し、取引の過程で需要者が部品の商標を視認する可能性があれば、部品についての出所表示機能を果たす使用になります。登録商標を付したCPUをパチスロ機の主基板に組み込んで売る行為も、流通過程で視認可能性があるという要件が充足されれば、商標権の侵害となる場合があります（組み込まれて最終的に見えなくなっても、流通過程で視認されるなら部品の出所を示しているからです）。逆に、プログラムのコードデータに商標の文字列を組み込んだだけで、起動しても画面に表示されず利用者に視認されない場合は、商標が出所を示す働きをしません。そのような販売行為は登録商標「の使用に該当しない場合がある」という枝は正しいです（電子情報財に標章を「付する」とは利用者が画面で商標として視認できるように組み込むことを指し、見えないコードは出所表示機能を果たさないからです）。

ディスクリプションメタタグに他人の登録商標を書いて検索結果画面に表示させる行為は、需要者がその表示を見るので商標的使用として侵害を構成し得ます

ウェブサイトのhtmlファイルに書くディスクリプションメタタグは、ソース表示の操作をしなければ需要者が直接見ることはありません。しかし検索サイトの検索結果画面には、メタタグどおりの説明文がそのサイトの説明として表示され、需要者がそれを読みます。他人の登録商標をメタタグに書いて検索結果画面にサイトの説明として表示させる行為は、役務に関する広告に標章を付して電磁的方法により提供する行為であり、需要者が何人かの業務に係る役務であることを認識することができる態様の使用に当たり得ます。裁判所もこの行為を商標権侵害と認めました。したがって、メタタグ自体は操作をしない限り視認できないことを理由に「当該行為が商標権の侵害を構成する場合はない」という枝は誤りです（需要者が見るのは検索結果画面の説明文で、そこに他人の登録商標が表示されるからです）。

登録商標を指定商品の普通名称として辞書に載せる行為は、商品や役務について標章を使用する行為ではないので、商標権に基づく差止めはできません

商標権者が差止請求（36条1項）をできるのは、指定商品又は指定役務についての登録商標の使用（25条）か、37条の侵害とみなす行為に対してだけです。登録商標を指定商品の普通名称として辞書に掲載する行為は、商品や役務に標章を付したり、商品を譲渡したりする2条3項の行為ではなく、出所を示す態様の使用でもありません。したがって、辞書に掲載する他人の行為に対して「差止請求権を行使して当該行為の停止を請求することができる」という枝は誤りです（商標の使用にも37条の行為にも当たらず、普通名称化を防ぐための差止めの規定も商標法には無いからです）。商標が普通名称になれば26条1項2号や3号で効力が及ばなくなるので、権利者は辞書の編集者に訂正を求めるなど事実上の対応で普通名称化を防ぐことになります。

真正商品の並行輸入は、出所表示機能と品質保証機能を害しないときに商標権侵害の実質的違法性を欠きますが、出所が同一であるだけでは足りません

外国で適法に登録商標を付された商品を第三者が輸入する行為は、形の上では2条3項2号の輸入で、指定商品についての登録商標の使用です。しかし最高裁は、商標が外国の商標権者又はその許諾を受けた者により適法に付され、外国の商標権者と我が国の商標権者が同一人か法律的・経済的に同一人と同視できる関係にあって出所が同一で、さらに我が国の商標権者が品質管理を行い得る立場にあって品質に実質的な差異がないときは、出所表示機能も品質保証機能も害されないので実質的違法性を欠くとしました。三つ目の品質の要件が欠けると、同じ出所の商品でも需要者が期待する品質が保てず、商標の機能が害されます。したがって、適法に付された商標で出所が同一である場合には「常に、いわゆる真正商品の並行輸入となり商標権侵害が成立することはない」という枝は誤りです（品質管理と品質の同一性の要件を欠くからです）。並行輸入の要件の詳しい整理は真正商品の並行輸入の項で扱います。

商標法26条1項柱書・6号

商標権の効力は、次に掲げる商標（他の商標の一部となつているものを含む。）には、及ばない。
六　前各号に掲げるもののほか、需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができる態様により使用されていない商標