類似商標の不登録（4条1項11号）と商標・商品役務の類否判断るいじしょうひょうのふとうろくとしょうひょうしょうひんえきむのるいひはんだん

甲が「ハヤブサ」の登録商標を菓子に持っているところへ、乙が「はやぶさ」を同じ菓子に出願したとします。文字の見た目は違っても呼び方は同じなので、店先で需要者は乙の菓子を甲の菓子と取り違えます。商標法4条1項11号は、先に出願された他人の登録商標と同一又は類似の商標を、同一又は類似の商品役務に使うものには登録を与えません。先に登録を受けた人の信用を守り、出所の混同を防ぐためです。似ているかどうかは、見た目・呼び方・意味を一つずつ比べるのではなく、取引の場で需要者が商品の出所を取り違えるおそれがあるかで決めます。

11号は、出願の日前の他人の商標登録出願に係る登録商標と同一又は類似の商標を、その指定商品役務と同一又は類似の商品役務に使用するものを登録しません

11号は「当該商標登録出願の日前の商標登録出願に係る他人の登録商標又はこれに類似する商標であつて、その商標登録に係る指定商品若しくは指定役務又はこれらに類似する商品若しくは役務について使用をするもの」を拒みます。相手は登録商標に限られ、未登録の周知商標との関係は10号で見ます。先願の関係を定める8条1項は15条1号の拒絶理由に挙がっておらず、審査では先願が登録された後に11号で拒絶するので、8条1項違反は「登録異議の申立ての理由及び商標登録の無効の理由となるが、商標登録出願の拒絶理由とはならない」という枝は正しいです。先願がまだ登録されていない段階では、審査官は15条の3第1項により、その商標が登録されることで拒絶理由に該当することになる旨を通知して意見書を出す機会を与えることができます。11号が求めるのは出願の「日前」の先願なので、同日の出願どうしで「くじ」により登録を受ける出願人が決まった場合、他方の出願は8条5項により拒絶され、11号で拒絶されるのではありません。地域団体商標の出願でも同じで、先に出願された文字及び図形からなる登録商標の文字部分と同一又は類似であれば、「当該登録商標の存在を理由として、後願に係る地域団体商標の商標登録出願が拒絶される場合がある」という枝は正しいです。令和5年改正で4条4項が加わり、11号に当たる商標でも、その他人の承諾を得ており、かつ混同を生ずるおそれがないものには11号を適用しなくなりました。

商標の類否は、外観・称呼・観念が需要者に与える印象を総合して全体的に観察し、取引の実情を踏まえて出所の誤認混同を生ずるおそれがあるかで判断します

最高裁は昭和43年2月27日の氷山印事件で、商標の類否は、対比される両商標が同一又は類似の商品に使用された場合に、商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否かによって決すべきであり、その際は外観・観念・称呼等によって取引者に与える印象、記憶、連想等を総合して全体的に考察し、その商品の取引の実情を明らかにし得る限りその具体的な取引状況に基づいて判断すべきだとしました。三つの要素のうち一つが似ていても、他の要素や取引の実情から出所の混同が起こらなければ非類似になり得るので、他人の登録商標と「外観、称呼、観念のいずれかにおいて類似する場合、商標登録を受けることができるときはない」という枝は誤りです。全体的観察が原則で、要部だけを先に抽出して対比する方法は採りません。結合商標については、昭和38年12月5日のリラ宝塚事件が、各構成部分を分離して観察することが取引上不自然なほど不可分に結合していると認められない場合に限り、一部だけを抽出して対比できるとしています。この基準は侵害訴訟でも同じで、平成9年3月11日の小僧寿し事件は、登録商標と被告の使用商標との類否も取引の実情を踏まえて判断するとしました。侵害訴訟で被告が11号違反の無効を主張した場面でも、11号の他人の商標と原告の登録商標との類否は同じ基準で見るので、「その商品又は役務の取引の実情が勘案されて判断される場合はない」という枝は誤りです。なお11号違反の無効審判には47条1項の5年の除斥期間があり、それを過ぎると39条で準用する特許法104条の3第1項の「無効審判により無効にされるべきもの」とは認められなくなるので、11号違反を理由とする「当該無効の抗弁を主張することが許されない場合がある」という枝は正しいです。

商品役務の類否は、商品自体の混同ではなく、同一又は類似の商標を使用したときに同一営業主の商品役務と誤認されるおそれがあるかで判断し、商品と役務の間でも類似は成立します

最高裁は昭和36年6月27日の橘正宗事件で、商品の類否は、商品自体が取引上誤認混同されるおそれがあるかではなく、それらの商品に同一又は類似の商標を使用したときに同一営業主の製造又は販売に係る商品と誤認されるおそれがあるかで決めるとしました。清酒と焼酎のように商品そのものを取り違える人はいなくても、同じ商標が付けば同じ蔵元の商品だと思われる、という場面を捉えるからです。商品の類否は「商品aと商品bとが取引上誤認混同を生ずるおそれがあるかどうかにより判断される」という枝は誤りで、「商品の出所についての誤認混同のおそれがあるかどうかを判断基準とする必要はない」という枝も誤りです。2条6項は、商品に類似するものの範囲に役務が含まれ、役務に類似するものの範囲に商品が含まれることがあると定めます。小売等役務とそこで販売される商品の関係がその典型なので、小売等役務に類似するものの範囲に「その小売等役務において販売される商品と類似する商品が含まれる場合はない」という枝は誤りです。6条3項により政令の商品及び役務の区分は類似の範囲を定めるものではないので、区分が違っても類似し得ます。商標の種類も問わないので、立体商標の出願が先願の「図形のみからなる商標と類似するとして拒絶される場合はない」という枝は誤りです。

11号に当たるかは査定時又は審決時で判断するので、先願登録商標が不使用取消審判で消滅すれば拒絶理由は解消します

11号は4条3項に挙がっていないので、査定時又は審決時に先願登録商標があるかで判断します。先願登録商標を理由に拒絶理由の通知を受けた出願人が、その登録商標について50条1項の不使用取消審判を請求し、取消しの審決が確定すると、54条2項によりその商標権は審判の請求の登録の日に消滅したものとみなされます。査定時には先願登録商標がなくなっているので、拒絶理由は解消します。かつては、不使用取消しで消滅した商標と類似する商標を1年間登録しないとする旧4条1項13号が除外を置いていましたが、13号は平成23年改正で削除されました。したがって、不使用取消審判により取り消された他人の商標と類似する商標をその指定商品に使用するものである場合に、「その審判の請求の登録の日から1年を経過していないときであっても、商標登録を受けることができる」という枝は正しいです。査定時に11号に当たらなくなった出願は、他の拒絶理由がなければ登録を受けられます。

商標法4条1項11号

当該商標登録出願の日前の商標登録出願に係る他人の登録商標又はこれに類似する商標であつて、その商標登録に係る指定商品若しくは指定役務（第六条第一項（第六十八条第一項において準用する場合を含む。）の規定により指定した商品又は役務をいう。以下同じ。）又はこれらに類似する商品若しくは役務について使用をするもの

商標法2条6項

この法律において、商品に類似するものの範囲には役務が含まれることがあるものとし、役務に類似するものの範囲には商品が含まれることがあるものとする。

商標法6条3項

前項の商品及び役務の区分は、商品又は役務の類似の範囲を定めるものではない。

商標法54条2項

前項の規定にかかわらず、第五十条第一項の審判により商標登録を取り消すべき旨の審決が確定したときは、商標権は、同項の審判の請求の登録の日に消滅したものとみなす。