損害額の推定・過失の推定と特許法の準用（39〜41条）そんがいがくのすいていかしつのすいていととっきょほうのじゅんよう

そっくりな容器を売られた意匠権者が損害賠償を求めても、侵害が無ければ自分がいくつ売れていたかの証明は難しく、相手の過失の証明も容易ではありません。そこで39条は、譲渡数量に単位数量当たりの利益を乗じた額、侵害者の利益の額、実施料相当額を損害の額とできる三つの計算方法を置き、40条は侵害者の過失を推定します。登録意匠は意匠公報で公示されているので、調べれば分かったはずだという考え方で、公報に載らない秘密意匠では推定が働きません。41条は無効の抗弁や信用回復の措置など特許法の規定を準用します。

39条1項は譲渡数量に単位数量当たりの利益を乗じますが、実施相応数量を超える部分と特定数量は実施料相当額で合算します

39条1項1号は、意匠権者又は専用実施権者が侵害の行為がなければ販売することができた物品の単位数量当たりの利益の額に、侵害者が譲渡した物品の数量（譲渡数量）のうち権利者の実施の能力に応じた数量（実施相応数量）を超えない部分を乗じた額を損害の額とします。権利者が販売することができないとする事情があるときは、その事情に相当する数量（特定数量）を控除します。実施の能力は算定で考慮されるので、「甲の意匠イの実施能力が損害額の算定において考慮されることはない」という枝は誤りで、「譲渡数量が甲の実施の能力に応じた数量を超えるとしても」譲渡数量の全部を乗じた額を損害の額とできるという枝も誤りです。令和元年改正で2号が加わり、実施相応数量を超える数量又は特定数量については、実施許諾をし得たと認められない場合を除き、その数量に応じた実施料相当額を1号の額に合算できます。「実施の能力に相応する数量を超えた部分に応じた金銭の額については」損害の額に含めることはできないという枝は誤りです。

2項は侵害者の利益の額を損害の額と推定し、3項の実施料相当額は最低限の賠償で、これを超える請求も妨げられません

39条2項は、侵害者がその侵害の行為により利益を受けているときは、その利益の額を権利者が受けた損害の額と推定します。推定されるのは利益であって売上げではないので、「物品の販売総額が甲の受けた損害額であると推定される」という枝は誤りです。3項は、登録意匠又はこれに類似する意匠の実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額を損害の額として請求できるとし、4項は侵害があったことを前提として合意をするとしたならば得ることとなる対価を考慮できるとしています。5項により3項の額を超える損害の賠償の請求も妨げられず、「乙に故意又は重大な過失がなかったときは」裁判所が賠償の額を定めるについて参酌できるという枝は正しいです。請求の主体は意匠権者又は専用実施権者と並んで書かれているので、専用実施権者が「単独で、乙の行為に対する実施料相当額を」損害の額として賠償請求することはできないという枝は誤りです。損害賠償請求権は存続期間中の侵害で既に発生した債権なので、意匠権が「存続期間満了後であっても」存続期間中の行為による損害の賠償を請求できる場合があるという枝は正しいです。

40条は侵害者の過失を推定しますが、秘密意匠の侵害は除かれ、推定なので反証で覆すことができます

登録意匠は意匠公報に願書と図面の内容が掲載されて公示されているので、40条は、他人の意匠権又は専用実施権を侵害した者はその侵害の行為について過失があったものと推定します。推定なので侵害者は反証で覆すことができ、「過失があったものとみなされる」という枝は誤りです。ただし書により、14条1項の請求で秘密にすることを請求した意匠に係る意匠権又は専用実施権の侵害については推定されません。秘密期間中は意匠の内容が公報に載らず、第三者が調べようが無いからです。秘密意匠の秘密期間中の侵害について「甲の意匠権を侵害した行為について乙の過失が推定される」という枝は誤りです。この場合でも権利者が過失を立証すれば損害賠償を請求できます。特許法103条も同じ過失の推定を置いていますが、秘密意匠に当たる除外は意匠法だけにあります。

41条が準用する特許法の規定には無効の抗弁や信用回復の措置が含まれ、無効の抗弁は無効審判の請求なしに主張できて効力は当事者間にとどまります

41条は、特許法104条の2から105条まで（具体的態様の明示義務、権利行使の制限、主張の制限、書類の提出等）、105条の2の12から105条の6まで（損害計算のための鑑定、相当な損害額の認定、秘密保持命令など）及び106条（信用回復の措置）を意匠権又は専用実施権の侵害に準用します。特許法104条の3の無効の抗弁は訴訟の中で主張すれば足りるので、「意匠登録無効審判の請求をする必要はない」という枝は正しいです。抗弁が認められてもその訴訟の相手方に権利を行使できなくなるだけで、意匠登録を対世的に無効にするのは無効審決の確定（49条）だけなので、請求棄却の判決が確定した後は「第三者である丙に対して、意匠イに係る意匠権を行使できない」という枝は誤りです。抗弁の理由は無効審判により無効にされるべき理由に限られ、組物の統一性（8条）は拒絶理由であって無効理由ではないので、「組物全体として統一がないことを理由として」無効の抗弁を主張できるという枝は誤りです。準用の範囲に査証（特許法105条の2から105条の2の10まで）は入っていないので、「査証人に対する査証の命令が発令される可能性がある」という枝は誤りです。信用回復の措置は故意又は過失により侵害して業務上の信用を害した者に命じられるので、侵害が「故意及び過失なく行われた場合であっても」命じられる可能性があるという枝は誤りです。損害の賠償に代え、又は損害の賠償とともに請求できるので、損害賠償を請求した場合は「重ねて信用回復の措置を請求することはできない」という枝も誤りです。

意匠法39条2項

意匠権者又は専用実施権者が故意又は過失により自己の意匠権又は専用実施権を侵害した者に対しその侵害により自己が受けた損害の賠償を請求する場合において、その者がその侵害の行為により利益を受けているときは、その利益の額は、意匠権者又は専用実施権者が受けた損害の額と推定する。

意匠法40条

他人の意匠権又は専用実施権を侵害した者は、その侵害の行為について過失があつたものと推定する。ただし、第十四条第一項の規定により秘密にすることを請求した意匠に係る意匠権又は専用実施権の侵害については、この限りでない。

意匠法41条

特許法第百四条の二から第百五条まで（具体的態様の明示義務、特許権者等の権利行使の制限、主張の制限及び書類の提出等）、第百五条の二の十二から第百五条の六まで（損害計算のための鑑定、相当な損害額の認定、秘密保持命令、秘密保持命令の取消し及び訴訟記録の閲覧等の請求の通知等）及び第百六条（信用回復の措置）の規定は、意匠権又は専用実施権の侵害に準用する。