第9章 第九章　罰則

誤り。違うのは「罰金 1000 万円に処される場合がある」の部分である。37条のみなし侵害の罪は78条の2により5年以下の拘禁刑若しくは500万円以下の罰金であり、1000万円以下の罰金は78条の侵害の罪に限られる。

78条は、商標権又は専用使用権を侵害した者を10年以下の拘禁刑若しくは1000万円以下の罰金に処し、又はこれを併科すると定めるが、かっこ書で37条又は67条の規定により侵害する行為とみなされる行為を行った者を除いている。その者については78条の2が別に置かれ、5年以下の拘禁刑若しくは500万円以下の罰金に処し、又はこれを併科するとする。37条1号の登録商標に類似する商標の使用や類似する商品についての使用は、登録商標を指定商品に使う直接の侵害に比べて出所表示機能を害する程度が小さく、所持や製造のような予備的な行為と同じ扱いで、法定刑が半分に抑えられているという理屈である。平成18年改正で侵害の罪の法定刑が引き上げられたときに、みなし侵害を分けて軽い刑にする78条の2が置かれた。枝は37条1号のみなし侵害を行った者が罰金1000万円に処される場合があるとしており、500万円以下の罰金を上限とする78条の2と食い違う。

誤り。違うのは「故意又は過失の立証を要することなく、商標権侵害の罪（商標法第78条、第78条の2）が成立する」の部分である。39条が準用する特許法103条の過失の推定は民事の損害賠償のための規定であり、侵害の罪の成立には故意を要する。

39条は特許法103条を商標権又は専用使用権の侵害に準用し、他人の商標権を侵害した者はその侵害の行為について過失があったものと推定する。登録商標は商標公報と商標原簿で公示されており、業として商標を使う者には調査が期待できるので、損害賠償請求で権利者が過失を立証する負担を取り除いたのがこの推定である。これに対して78条・78条の2の侵害の罪は刑罰であり、刑法8条により刑法総則が適用され、同38条1項で罪を犯す意思がない行為は法律に特別の規定がある場合を除いて罰しない。商標法に過失による侵害を罰する特別の規定はなく、侵害の罪の成立には故意が必要であって、検察官がそれを立証しなければならない。枝は民事の過失の推定を刑事の侵害の罪に持ち込んでおり、故意又は過失の立証を要しないとする点が条文の仕組みと食い違う。

正しい。侵害の罪（78条・78条の2）と秘密保持命令違反の罪（81条の2）は拘禁刑若しくは罰金に処し又は併科すると定め、詐欺の行為の罪（79条）と虚偽表示の罪（80条）は拘禁刑又は罰金に処すると定めて併科を認めない。出題当時の懲役は令和4年改正で拘禁刑に改められた。

78条は商標権又は専用使用権を侵害した者を10年以下の拘禁刑若しくは1000万円以下の罰金に処し又は併科すると定め、78条の2は37条・67条のみなし侵害の行為を行った者を5年以下の拘禁刑若しくは500万円以下の罰金に処し又は併科するとし、81条の2第1項の秘密保持命令違反の罪も5年以下の拘禁刑若しくは500万円以下の罰金に処し又は併科すると定める。他人の信用にただ乗りして利益を得る侵害行為には、自由刑に加えて経済的な制裁を重ねられるようにした趣旨である。これに対して79条の詐欺の行為の罪と80条の虚偽表示の罪は、3年以下の拘禁刑又は300万円以下の罰金に処すると定めるにとどまり、併科の定めがない。枝はこの対比をそのまま述べており、法定刑の形の違いは条文のとおりである。出題当時は「懲役」であったが、令和4年改正で拘禁刑に改められ、併科の有無は変わっていない。

誤り。違うのは「いずれも告訴がなくても公訴を提起することができる」の部分である。秘密保持命令違反の罪は81条の2第2項により告訴がなければ公訴を提起することができない親告罪である。

81条の2第1項は、39条で準用する特許法105条の4第1項の秘密保持命令に違反した者を5年以下の拘禁刑若しくは500万円以下の罰金に処し又は併科すると定め、同条2項で前項の罪は告訴がなければ公訴を提起することができないとする。秘密保持命令は訴訟の中で営業秘密を守るために出されるものであり、違反を公訴の場で争えば秘密の内容がかえって公になるおそれがあるから、秘密の保有者に訴追を求めるかどうかの判断を委ねている。これに対して78条・78条の2の侵害の罪には告訴を要件とする定めがなく、非親告罪として商標権者の告訴がなくても公訴を提起できる。偽ブランド品の流通は需要者の利益を害する公益的な侵害であり、権利者の意思に左右させない趣旨である。枝は親告罪の秘密保持命令違反の罪まで告訴なしに公訴を提起できるとしており、81条の2第2項と食い違う。

誤り。違うのは「罰金 1000 万円に処される場合がある」の部分である。37条のみなし侵害の罪は78条の2により5年以下の拘禁刑若しくは500万円以下の罰金であり、1000万円以下の罰金は78条の侵害の罪に限られる。

78条は、商標権又は専用使用権を侵害した者を10年以下の拘禁刑若しくは1000万円以下の罰金に処し、又はこれを併科すると定めるが、かっこ書で37条又は67条の規定により侵害する行為とみなされる行為を行った者を除いている。その者については78条の2が別に置かれ、5年以下の拘禁刑若しくは500万円以下の罰金に処し、又はこれを併科するとする。37条1号の登録商標に類似する商標の使用や類似する商品についての使用は、登録商標を指定商品に使う直接の侵害に比べて出所表示機能を害する程度が小さく、所持や製造のような予備的な行為と同じ扱いで、法定刑が半分に抑えられているという理屈である。平成18年改正で侵害の罪の法定刑が引き上げられたときに、みなし侵害を分けて軽い刑にする78条の2が置かれた。枝は37条1号のみなし侵害を行った者が罰金1000万円に処される場合があるとしており、500万円以下の罰金を上限とする78条の2と食い違う。

誤り。違うのは「故意又は過失の立証を要することなく、商標権侵害の罪（商標法第78条、第78条の2）が成立する」の部分である。39条が準用する特許法103条の過失の推定は民事の損害賠償のための規定であり、侵害の罪の成立には故意を要する。

39条は特許法103条を商標権又は専用使用権の侵害に準用し、他人の商標権を侵害した者はその侵害の行為について過失があったものと推定する。登録商標は商標公報と商標原簿で公示されており、業として商標を使う者には調査が期待できるので、損害賠償請求で権利者が過失を立証する負担を取り除いたのがこの推定である。これに対して78条・78条の2の侵害の罪は刑罰であり、刑法8条により刑法総則が適用され、同38条1項で罪を犯す意思がない行為は法律に特別の規定がある場合を除いて罰しない。商標法に過失による侵害を罰する特別の規定はなく、侵害の罪の成立には故意が必要であって、検察官がそれを立証しなければならない。枝は民事の過失の推定を刑事の侵害の罪に持ち込んでおり、故意又は過失の立証を要しないとする点が条文の仕組みと食い違う。

正しい。侵害の罪（78条・78条の2）と秘密保持命令違反の罪（81条の2）は拘禁刑若しくは罰金に処し又は併科すると定め、詐欺の行為の罪（79条）と虚偽表示の罪（80条）は拘禁刑又は罰金に処すると定めて併科を認めない。出題当時の懲役は令和4年改正で拘禁刑に改められた。

78条は商標権又は専用使用権を侵害した者を10年以下の拘禁刑若しくは1000万円以下の罰金に処し又は併科すると定め、78条の2は37条・67条のみなし侵害の行為を行った者を5年以下の拘禁刑若しくは500万円以下の罰金に処し又は併科するとし、81条の2第1項の秘密保持命令違反の罪も5年以下の拘禁刑若しくは500万円以下の罰金に処し又は併科すると定める。他人の信用にただ乗りして利益を得る侵害行為には、自由刑に加えて経済的な制裁を重ねられるようにした趣旨である。これに対して79条の詐欺の行為の罪と80条の虚偽表示の罪は、3年以下の拘禁刑又は300万円以下の罰金に処すると定めるにとどまり、併科の定めがない。枝はこの対比をそのまま述べており、法定刑の形の違いは条文のとおりである。出題当時は「懲役」であったが、令和4年改正で拘禁刑に改められ、併科の有無は変わっていない。

誤り。違うのは「いずれも告訴がなくても公訴を提起することができる」の部分である。秘密保持命令違反の罪は81条の2第2項により告訴がなければ公訴を提起することができない親告罪である。

81条の2第1項は、39条で準用する特許法105条の4第1項の秘密保持命令に違反した者を5年以下の拘禁刑若しくは500万円以下の罰金に処し又は併科すると定め、同条2項で前項の罪は告訴がなければ公訴を提起することができないとする。秘密保持命令は訴訟の中で営業秘密を守るために出されるものであり、違反を公訴の場で争えば秘密の内容がかえって公になるおそれがあるから、秘密の保有者に訴追を求めるかどうかの判断を委ねている。これに対して78条・78条の2の侵害の罪には告訴を要件とする定めがなく、非親告罪として商標権者の告訴がなくても公訴を提起できる。偽ブランド品の流通は需要者の利益を害する公益的な侵害であり、権利者の意思に左右させない趣旨である。枝は親告罪の秘密保持命令違反の罪まで告訴なしに公訴を提起できるとしており、81条の2第2項と食い違う。

正しい。侵害の罪（78条・78条の2）と秘密保持命令違反の罪（81条の2）は拘禁刑若しくは罰金に処し又は併科すると定め、詐欺の行為の罪（79条）と虚偽表示の罪（80条）は拘禁刑又は罰金に処すると定めて併科を認めない。出題当時の懲役は令和4年改正で拘禁刑に改められた。

78条は商標権又は専用使用権を侵害した者を10年以下の拘禁刑若しくは1000万円以下の罰金に処し又は併科すると定め、78条の2は37条・67条のみなし侵害の行為を行った者を5年以下の拘禁刑若しくは500万円以下の罰金に処し又は併科するとし、81条の2第1項の秘密保持命令違反の罪も5年以下の拘禁刑若しくは500万円以下の罰金に処し又は併科すると定める。他人の信用にただ乗りして利益を得る侵害行為には、自由刑に加えて経済的な制裁を重ねられるようにした趣旨である。これに対して79条の詐欺の行為の罪と80条の虚偽表示の罪は、3年以下の拘禁刑又は300万円以下の罰金に処すると定めるにとどまり、併科の定めがない。枝はこの対比をそのまま述べており、法定刑の形の違いは条文のとおりである。出題当時は「懲役」であったが、令和4年改正で拘禁刑に改められ、併科の有無は変わっていない。

誤り。違うのは「詐欺の行為の罪（商標法第79条）の未遂として処罰される」の部分である。79条は詐欺の行為により商標登録等を「受けた者」を罰する規定であり、商標法に未遂を罰する規定はない。

79条は、詐欺の行為により商標登録、防護標章登録、存続期間の更新登録、登録異議の申立てについての決定又は審決を受けた者を3年以下の拘禁刑又は300万円以下の罰金に処すると定める。この罪は、審査官や審判官を欺いて本来受けられない登録や決定を受け、登録制度の信頼を害した結果を罰するものであり、構成要件は登録等を「受けた」ことで満たされる。刑法44条は未遂を罰する場合は各本条で定めるとしており、未遂犯の処罰には個別の規定が要るが、商標法には79条の未遂を罰する規定がない。したがって甲が詐欺の行為に着手しても、審査官乙が看破して登録に至らなかった以上、79条の罪は成立せず、未遂としても処罰されない。枝は未遂として処罰されることを前提に刑の減免を論じているが、その前提が条文と食い違う。

正しい。侵害の罪（78条・78条の2）と秘密保持命令違反の罪（81条の2）は拘禁刑若しくは罰金に処し又は併科すると定め、詐欺の行為の罪（79条）と虚偽表示の罪（80条）は拘禁刑又は罰金に処すると定めて併科を認めない。出題当時の懲役は令和4年改正で拘禁刑に改められた。

78条は商標権又は専用使用権を侵害した者を10年以下の拘禁刑若しくは1000万円以下の罰金に処し又は併科すると定め、78条の2は37条・67条のみなし侵害の行為を行った者を5年以下の拘禁刑若しくは500万円以下の罰金に処し又は併科するとし、81条の2第1項の秘密保持命令違反の罪も5年以下の拘禁刑若しくは500万円以下の罰金に処し又は併科すると定める。他人の信用にただ乗りして利益を得る侵害行為には、自由刑に加えて経済的な制裁を重ねられるようにした趣旨である。これに対して79条の詐欺の行為の罪と80条の虚偽表示の罪は、3年以下の拘禁刑又は300万円以下の罰金に処すると定めるにとどまり、併科の定めがない。枝はこの対比をそのまま述べており、法定刑の形の違いは条文のとおりである。出題当時は「懲役」であったが、令和4年改正で拘禁刑に改められ、併科の有無は変わっていない。

誤り。違うのは「その登録異議の申立てについての決定前に自白をした場合に限られる」の部分である。81条2項の減免は決定が「確定する前」の自白で認められ、決定後でも確定前であれば対象になる。

81条1項は、商標法の規定により宣誓した証人、鑑定人又は通訳人が特許庁又はその嘱託を受けた裁判所に対し虚偽の陳述、鑑定又は通訳をしたときは3月以上10年以下の拘禁刑に処すると定める。登録異議の申立ての審理では43条の8が特許法150条・151条を準用して証人尋問ができるので、そこで宣誓した証人の虚偽の陳述もこの罪に当たる。同条2項は、前項の罪を犯した者が事件の判定の謄本が送達され、又は登録異議の申立てについての決定若しくは審決が確定する前に自白したときはその刑を減軽し又は免除することができると定める。確定前であれば自白によって判断を是正して誤った決定の効力の発生を防ぐことができるので、自白を促す趣旨で減免の余地を確定まで広げている。枝は自白の時期を決定前に限っているが、条文は決定の確定前としており、決定がされた後で確定するまでの自白も減免の対象になる。

正しい。侵害の罪（78条・78条の2）と秘密保持命令違反の罪（81条の2）は拘禁刑若しくは罰金に処し又は併科すると定め、詐欺の行為の罪（79条）と虚偽表示の罪（80条）は拘禁刑又は罰金に処すると定めて併科を認めない。出題当時の懲役は令和4年改正で拘禁刑に改められた。

78条は商標権又は専用使用権を侵害した者を10年以下の拘禁刑若しくは1000万円以下の罰金に処し又は併科すると定め、78条の2は37条・67条のみなし侵害の行為を行った者を5年以下の拘禁刑若しくは500万円以下の罰金に処し又は併科するとし、81条の2第1項の秘密保持命令違反の罪も5年以下の拘禁刑若しくは500万円以下の罰金に処し又は併科すると定める。他人の信用にただ乗りして利益を得る侵害行為には、自由刑に加えて経済的な制裁を重ねられるようにした趣旨である。これに対して79条の詐欺の行為の罪と80条の虚偽表示の罪は、3年以下の拘禁刑又は300万円以下の罰金に処すると定めるにとどまり、併科の定めがない。枝はこの対比をそのまま述べており、法定刑の形の違いは条文のとおりである。出題当時は「懲役」であったが、令和4年改正で拘禁刑に改められ、併科の有無は変わっていない。

誤り。違うのは「いずれも告訴がなくても公訴を提起することができる」の部分である。秘密保持命令違反の罪は81条の2第2項により告訴がなければ公訴を提起することができない親告罪である。

81条の2第1項は、39条で準用する特許法105条の4第1項の秘密保持命令に違反した者を5年以下の拘禁刑若しくは500万円以下の罰金に処し又は併科すると定め、同条2項で前項の罪は告訴がなければ公訴を提起することができないとする。秘密保持命令は訴訟の中で営業秘密を守るために出されるものであり、違反を公訴の場で争えば秘密の内容がかえって公になるおそれがあるから、秘密の保有者に訴追を求めるかどうかの判断を委ねている。これに対して78条・78条の2の侵害の罪には告訴を要件とする定めがなく、非親告罪として商標権者の告訴がなくても公訴を提起できる。偽ブランド品の流通は需要者の利益を害する公益的な侵害であり、権利者の意思に左右させない趣旨である。枝は親告罪の秘密保持命令違反の罪まで告訴なしに公訴を提起できるとしており、81条の2第2項と食い違う。