第2章 第二章　商標登録及び商標登録出願

正しい。3条1項1号の「その商品又は役務の普通名称」には、取引界で普通名称として通用している略称も含まれる。

3条1項1号は「その商品又は役務の普通名称を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標」を商標登録を受けることができないものとする。普通名称は、取引界においてその商品や役務を指す一般的な名称として認識されている名称であり、誰が使っても自己の商品を他人の商品から区別する力を持たないので、特定人に独占させることができないという理屈である。この区別する力の有無は需要者がどう受け取るかで決まるから、正式な名称に限らず、略称や俗称であっても取引界でその商品を指す一般的な名称として通用していれば、同じく普通名称に当たる。したがって普通名称の略称が1号の普通名称に「該当する場合がある」という枝は正しい。なお、1号が拒むのは普通名称「のみからなる」商標であり、識別力のある図形や文字と結合して全体で区別がつくなら、普通名称を含んでいても登録され得る。

誤り。違うのは「当該使用を示す証拠を特許庁長官に提出する必要がある」の部分である。3条1項柱書は使用の意思があれば足り、登録後に使用を開始した時点で証拠の提出を求める規定は無い。

3条1項柱書は「自己の業務に係る商品又は役務について使用をする商標」について商標登録を受けることができると定める。商標法は使用によって蓄積される業務上の信用を保護するものであるが、登録主義を採り、出願時に現に使用していることは要求せず、使用をする意思があり、近い将来において信用の蓄積があるであろうと推定される商標であれば柱書の要件を満たすものとして登録する。未使用のまま登録を受けた商標の使用は、登録後に商標権者が自由に開始すればよく、使用を開始した時点で使用を示す証拠を特許庁長官に提出しなければならないという手続は商標法のどこにも置かれていない。使用の有無は、登録後3年以上不使用が続いたときに何人も請求できる50条の不使用取消審判で事後的に問われる仕組みであり、使用の開始を届け出させて管理する仕組みではない。

誤り。違うのは「に該当する場合はない」の部分である。3条1項2号は商標の種類を限っておらず、音商標も慣用商標に該当し得る。

3条1項2号は「その商品又は役務について慣用されている商標」を商標登録を受けることができないものとする。慣用商標は、もとは特定人の商標であったものが同業者間で広く使われた結果、自己の商品を他人の商品から区別する力を失った商標であり、同業者の誰もが使う表示を一人に独占させることはできないという理屈である。2条1項の標章には音が含まれ、2号は文字や図形の商標に限る文言を置いていないから、音の標章であっても同業者間で慣用されているものは2号に当たる。焼き芋の売り声や屋台の夜鳴きそばのチャルメラの音のように、その役務や商品について同業者が広く使ってきた音は慣用商標であり、音商標が2号に「該当する場合はない」とは言えない。2号の商標は3条2項の対象外であるから、使用をされても登録を受けることができない点も1号と同じである。

誤り。違うのは「商標登録を受けることができる場合がある」の部分である。商品が当然に備える立体的形状のみからなる商標は4条1項18号で不登録とされ、3条2項のような使用による例外も無い。

4条1項18号は「商品等（商品若しくは商品の包装又は役務をいう。第二十六条第一項第五号において同じ。）が当然に備える特徴のうち政令で定めるもののみからなる商標」を商標登録を受けることができないものとし、商標法施行令1条の2は政令で定める特徴として立体的形状、色彩、音を挙げる。商品が当然に備える形状は、その商品を扱う誰もが必要とするものであるから、特定人に商標権として独占させると商品そのものの流通を妨げることになる。そこで3条1項3号の記述的表示が3条2項で使用による識別力の獲得を認めるのと異なり、4条1項は「前条の規定にかかわらず」と置いて、使用の結果として需要者に認識されるようになっても登録を認めない。指定商品が当然に備える立体的形状のみからなる立体商標は、どれだけ使用されても18号に該当し続けるから、登録を受けることができる場合は無い。

誤り。違うのは「商標登録出願に係る商標の使用を査定時までに開始していない者は商標登録を受けることはできない」の部分である。3条1項柱書は自己の業務に係る商品又は役務について使用をする商標に登録を認める規定であり、出願人に使用の意思があれば足り、査定時までに使用を開始していることは要件ではない。

3条1項柱書は、自己の業務に係る商品又は役務について使用をする商標については、同項各号に掲げる商標を除き、商標登録を受けることができると定める。ここでいう「使用をする商標」は現に使用している商標に限られず、将来自己の業務に係る商品又は役務について使用をする意思のある商標を含む。わが国は登録主義を採り、使用の有無にかかわらず登録により商標権を発生させた上で、継続して3年以上使用されない登録商標は50条の不使用取消審判で後から整理するという仕組みを採っているからである。1条の目的規定は商標の使用をする者の業務上の信用の維持を掲げるが、目的規定から登録の要件を導くことはできず、使用により信用が化体していることは登録の要件ではない。したがって査定時までに使用を開始していない者であっても、使用の意思があれば商標登録を受けることができる。

誤り。違うのは「商標登録を受けることができる場合がある」の部分である。3条2項の使用による識別力の獲得が適用されるのは3条1項3号から5号までに該当する商標に限られ、2号の慣用商標は適用を受けられない。

3条2項は、3条1項3号から5号までに該当する商標であっても、使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができるものについては、同項の規定にかかわらず商標登録を受けることができると定め、1号の普通名称と2号の慣用商標を対象から外している。記述的な表示やありふれた氏などは本来は識別力を欠くが、長年の使用によって特定の者の商標として知られるに至ることがあり、その事実があれば登録を認めても他の者の表現を不当に奪うことにならない。これに対して慣用商標は同業者の間で広く使われてきた結果として識別力を失った商標であり、一人の使用で再び特定の出所を示すようになることは考えにくいから、2項の救済から外したのである。地域団体商標の7条の2第1項も1号・2号に係る場合を除く。したがって慣用されている商標が使用による識別力で登録を受けることができる場合はない。

誤り。違うのは「商標登録を受けることができる場合はない」の部分である。3条1項1号で登録を受けられないのは普通名称を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標であり、普通名称を含んでいても他の部分と合わせて全体に識別力があれば登録を受けることができる。

3条1項1号は、その商品又は役務の普通名称を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標は商標登録を受けることができないと定める。普通名称は取引者や需要者がその商品そのものを指す語として使うものであり、特定の者の出所を示す力がなく、一人に独占させると他の者が商品の名前を名乗れなくなるからである。しかし条文が「のみからなる」と限るとおり、拒絶されるのは商標の全体が普通名称の表示にとどまる場合であり、普通名称に独自の図形や造語を結合した商標は、全体として需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識できるなら登録を受けることができる。登録後に普通名称の部分だけを他人が使っても、26条1項2号により商標権の効力は及ばないから、独占の弊害も生じない。したがって普通名称を含む商標について登録を受けることができる場合はないという言い切りは条文の「のみからなる」の限定とずれている。

正しい。3条1項1号が拒むのは普通名称を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標であり、特殊な態様で表したものや識別力のある文字、図形と結合したものは登録を受けることができる。

3条1項1号は、その商品又は役務の普通名称を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標は商標登録を受けることができないと定める。普通名称は取引界でその商品又は役務の一般的な名称と意識されている語であり、誰の商品にも付く語には出所を示す働きがなく、同業者が自由に使えなければ取引に支障が出るから、特定人に独占させないという趣旨である。しかし同号の文言は「普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる」商標に限っているので、普通名称を特殊な書体や図案で表して全体として識別力を持つものや、識別力のある図形や店名の文字と結合したものは同号に当たらず、登録を受けることができる。したがって出願に係る商標が指定商品又は指定役務の普通名称であっても登録を受けることができる場合があり、枝は正しい。

正しい。3条1項6号の「認識することができない」とは、一定の出所から流出したものであることを一般的に認識できないことをいい、特定の者の業務に係ることまで認識できることは求めない。

3条1項6号は、前各号に掲げるもののほか、需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができない商標は商標登録を受けることができないと定める。条文が「何人かの業務」と書いているとおり、商標に求められるのは、その商品又は役務がどこか一定の出所から流出したものであると需要者に認識させる働きであり、需要者がその出所が誰であるかを名指しで知っていることまでは要らない。需要者は商標を見て同じ出所の商品だと分かっても製造者の名前までは知らないのが取引の実情であり、出所の同一性を認識させれば商標の本質的な機能は果たされるという理屈である。したがって6号の「認識することができない」とは、需要者がその商品又は役務が一定の出所から流出したものであることを一般的に認識することができないことをいい、必ずしも特定の者の業務に係るものであることを認識できないことをいうものではなく、枝は正しい。6号は3条2項の対象には含まれない。

誤り。違うのは「この要件は商標登録出願時に備わっていなければならない」の部分である。3条1項柱書の「使用をする」の要件は査定時に備わっていれば足り、出願時に備わっている必要はない。

3条1項柱書は、自己の業務に係る商品又は役務について使用をする商標については、各号に掲げる商標を除き商標登録を受けることができると定める。商標法は使用により蓄積された信用を保護する法律であるが登録主義をとり、出願の時点で現に使用していることまでは求めないので、商標審査基準は「使用をする」には現在使用をしているものと、使用をする意思があり近い将来において信用の蓄積があるであろうと推定されるものの両方が含まれるとしており、枝の前半はこのとおりである。しかし登録要件は、他の拒絶理由と同じく査定の時点で判断するものであり、出願後に使用を始めたり使用の意思を固めたりして査定時に要件を満たしていれば登録を受けることができる。出願時を基準にすると、出願後の準備で要件を満たした者が登録を受けられず、先に出願して権利を確保させる登録主義の趣旨に反する。したがって出願時に要件を備えることを求める枝の後半は誤りである。

正しい。3条2項の判断では出願商標と使用商標の同一性を前提にするが、外観上厳密に一致しなくても商標としての同一性を損なわないときは出願商標の使用と認められる。

3条2項は、3条1項3号から5号までに該当する商標であっても、使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができるものについては商標登録を受けることができると定める。使用の結果として備わった識別力を出願商標に認める仕組みであるから、識別力を得たのは出願商標そのものでなければならず、使用商標と出願商標の同一性が判断の前提になる。もっとも、長年の使用の中で書体や付属する図形が変わるのが取引の実情であるため、商標審査基準は、外観上厳密に一致しなくても、差異の程度や取引の実情を考慮して商標としての同一性を損なわないときは出願商標の使用と認めている。したがって出願に係る商標と実際に使用をされている商標が外観上一致しない場合であっても、3条2項により登録を受けることができるときがあり、枝は正しい。

正しい。判例は、産地などを普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標が登録されない理由を、何人も使用を欲する表示で特定人の独占使用が公益上適当でないことと、多くの場合自他商品識別力を欠くことの二つに求めている。

3条1項3号は、その商品の産地、販売地、品質、原材料、効能、用途、形状などを普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標は商標登録を受けることができないと定める。最高裁は昭和54年4月10日の判決で、このような商標が登録されない理由について、取引に際し必要適切な表示として何人もその使用を欲するものであるから特定人によるその独占使用を認めるのを公益上適当としないものであるとともに、一般的に使用される標章であって多くの場合自他商品識別力を欠き商標としての機能を果たし得ないものであることによると述べた。前者が独占適応性の欠如、後者が識別力の欠如であり、現実の産地であることを要しないのは独占適応性の趣旨から導かれる。枝はこの判示をそのまま述べており正しい。3号に当たる商標でも、使用をされた結果識別力を備えれば3条2項で登録を受けることができる。

誤り。違うのは「地域団体商標として商標登録を受ける場合を除き、商標登録を受けることができる場合はない」の部分である。地域の名称と商品の普通名称からなる商標は3条1項3号の産地表示に当たるが、使用により識別力を得れば3条2項で通常の商標登録を受けることができる。

3条1項3号は、商品の産地や販売地を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標は商標登録を受けることができないと定め、3条2項は、同項3号から5号までに該当する商標であっても、使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるものは商標登録を受けることができると定める。地域の名称と商品の普通名称を並べただけの文字商標は、その地域で生産された商品であることを示す産地表示として3号に当たるが、特定の者が長く使い続けて需要者が出所を認識できるまでになれば、独占させても取引秩序を害しないという理屈で2項が登録の道を開いている。地域団体商標は、3条2項の識別力に至らない段階でも組合等に登録を認める制度であって、それ以外の登録の道を閉ざすものではない。地域団体商標でなければ登録を受ける場合はないとする本枝は誤りである。

正しい。5条2項2号の立体商標は文字等との結合を含み、識別力のない立体的形状に識別力のある文字を結合した商標は、全体として識別力があれば立体商標として登録され得る。

5条2項2号は、立体商標を「立体的形状（文字、図形、記号若しくは色彩又はこれらの結合との結合を含む。）からなる商標」と定める。立体商標の中身は立体的形状だけに限られず、平面の文字や図形を結合したものも立体商標として出願できる。3条1項は商標登録を受けることができない商標を各号に列挙しているが、識別力の有無は商標全体について判断するので、ありふれたボトルの形のように指定商品との関係で識別力のない立体的形状であっても、識別力のある文字と結合して全体として需要者が出所を認識できるのであれば、3条1項各号には当たらない。商標法には立体的形状の部分について権利を求めない旨を申し出る権利不要求の制度がないので、文字の識別力によって全体が登録される仕組みである。ただし、登録後に類否を判断する場面では、識別力のない立体的形状の部分は要部にならず、文字の部分が商標の識別力を担うことになる。

誤り。違うのは「その国際登録の日から5年を経過することにより、請求することができなくなる」の部分である。47条1項の除斥期間は商標権の設定の登録の日から5年であり、国際登録に基づく商標権についてこれを国際登録の日に読み替える特例はない。

47条1項は、商標登録が3条の規定に違反してされたときの無効審判は、商標権の設定の登録の日から五年を経過した後は請求することができないと定める。国際登録に基づく商標権も、68条の19第1項で読み替えた18条2項により、商標登録をすべき旨の査定又は審決があったときに設定の登録がされて発生する商標権であり、登録料の納付を要しない点が違うだけで、無効審判や除斥期間の規定はそのまま適用される。マドリッド協定の議定書に基づく特例の中には、出願の日を国際登録の日とみなす68条の9や、存続期間を国際登録の日から10年とする68条の21のように国際登録の日を基準にする規定があるが、47条1項の起算点を国際登録の日に読み替える規定は置かれていない。したがって3条違反の無効審判が請求できなくなるのは、国際登録の日ではなく、日本での設定の登録の日から5年を経過したときである。国際登録の日から設定の登録までには審査の期間があるので、両者は一致しない。

正しい。3条2項の適用を受けられるのは1項3号から5号までに該当する商標に限られ、6号に該当する商標は使用により識別力を得ていても同項の適用を受けることができない。

3条2項は、前項3号から5号までに該当する商標であっても、使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができるものについては商標登録を受けることができると定める。対象を3号から5号までに限っているのは、記述的表示やありふれた氏又は名称、極めて簡単でありふれた標章は本来は識別力を欠くものの、特定の者が長く使い続けることで事実上出所を示すようになることがあるためである。これに対し1号の普通名称や2号の慣用商標は誰もが使う名称そのものであり、6号は前各号に当たらないが需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識できない商標の受け皿であって、いずれも使用の事実によって救済する規定が置かれていない。元号と認識されるにすぎない商標は審査において6号に当たるものと扱われており、甲が使用の結果として識別力を得ていたとしても、6号該当を理由とする拒絶理由に対して3条2項を主張することはできないから、枝は正しい。

正しい。2条1項の「立体的形状」は三次元の物の形状をいい、その「形状」は3条1項3号の「形状」と同じ意味に解される。

2条1項は、標章を文字、図形、記号、立体的形状若しくは色彩又はこれらの結合、音その他政令で定めるものと定め、立体的形状は平面の図形と区別された三次元の物の形状を指す。一方、3条1項3号は、商品の形状（包装の形状を含む。）を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標を登録を受けることができない商標として掲げる。両条の形状は同じ意味に解されるからこそ、商品や包装の立体的形状そのものからなる商標は、2条1項の標章には当たるが、3条1項3号により自他商品の識別力を欠くものとして原則として登録を受けられず、使用をされた結果需要者が出所を認識できるようになったときに3条2項で登録される、という接続が成り立つ。定義規定の形状と登録要件の形状が別の意味であれば、立体商標の登録要件はこのように組み立てられない。

正しい。2条1項の定義には識別力の要件がなく、業として商品・役務を扱う者が標章を使用すれば商標に当たるが、1条・2条1項・3条等の趣旨を総合すれば商標の本質的機能は自他商品・役務の識別である。

2条1項は、商標を、標章であって業として商品を生産し、証明し、又は譲渡する者がその商品について使用をするもの、又は業として役務を提供し、又は証明する者がその役務について使用をするものと定義する。ここには識別力の要件は置かれておらず、定義の上では標章を商品・役務について使用をしさえすれば商標である。しかし1条は商標の使用をする者の業務上の信用の維持と需要者の利益の保護を目的に掲げ、3条1項は普通名称や記述的な標章など需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができない商標を登録から除いている。業務上の信用が商標に積み上がり、需要者がそれを頼りに商品や役務を選べるのは、商標が他人の商品・役務と区別する目印として働くからであり、これらの規定を総合すれば、商標は自他商品・役務の識別を本質的機能とし、出所表示、品質保証、広告の各機能はその上に成り立つ。

誤り。違うのは「当該商品が当然に備える特徴のうち政令で定めるもののみからなる商標（商標法第4条第1項第18号）に該当することはない」の部分である。4条1項は3条の規定にかかわらず働くから、3条2項で識別力が認められた音の商標も18号に当たり得る。

3条2項は、3条1項3号から5号までに該当する商標であっても、使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができるものは、同項の規定にかかわらず商標登録を受けることができると定める。これに対して4条1項は「前条の規定にかかわらず、商標登録を受けることができない」と書き出し、18号で商品等が当然に備える特徴のうち政令で定めるもののみからなる商標を掲げる。政令は商標法施行令1条の2でその特徴を立体的形状、色彩又は音と定めているから、商品が当然に発する音のみからなる商標は18号の対象である。3条2項が外すのは3条1項の適用だけであり、4条1項各号の適用は免れない。当然に備える特徴を一人に独占させれば他人が同種の商品を扱えなくなるからで、識別力の獲得はその不都合を解消しない。したがって音の商標が3条2項の要件を満たしても、18号に該当することはあり得る。

誤り。違うのは「それを理由として当該商標登録出願は拒絶されない」の部分である。小売等役務の取扱商品を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標は、役務の提供の用に供する物の表示として3条1項3号に当たり、15条1号で拒絶される。

3条1項3号は、その役務の提供の場所、質、提供の用に供する物、効能、用途、態様、提供の方法若しくは時期その他の特徴、数量若しくは価格を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標を、商標登録を受けることができない商標として掲げる。2条2項の小売等役務は、小売及び卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供であり、取扱商品はその便益の提供に用いられる物であるから、取扱商品を普通に用いられる方法で表示するだけの標章は、役務の提供の用に供する物の表示にあたる。取扱商品の名称は同じ商品を扱う何人もが使用を欲する表示であって、需要者がどの事業者の役務かを識別する手がかりにならず、特定の者に独占させるべきものでもない。したがって審査官は3条1項3号に当たることを理由に、15条1号により拒絶をすべき旨の査定をしなければならない。3条2項で登録される余地は別の判断である。

正しい。3条1項3号の原材料の表示は、取引者・需要者がその商品の原材料を表したものと認識するかどうかで決まり、指定商品の原材料として現実に使用されていることは要らない。

3条1項3号は、その商品の産地、販売地、品質、原材料、効能、用途、形状その他の特徴などを普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標は商標登録を受けることができないと定める。判例は、この種の商標が登録されない理由を、取引に際し必要適切な表示として何人もその使用を欲するものであって特定人による独占使用を認めることが公益上適当でないことと、一般的に使用される標章であって多くの場合自他商品識別力を欠くことの二つに求めている。この趣旨からすると、問われるのは取引者・需要者がその標章を原材料の表示と受け取るかどうかであり、その商品に実際にその原材料が使われているかではない。現に使われていない原材料を表す標章でも、需要者が原材料の表示と認識すれば他の事業者も使用を欲するからである。枝は原材料として現実に使用されていることを要しないと述べており、3号の趣旨と判断の仕方に合っている。

正しい。3条1項3号の産地の表示は需要者がその地名を産地と認識するかどうかで決まり、現実の産地でなくても当たるので、大阪で作られたものを「東京」と表示する標章も含まれる。

3条1項3号は、その商品の産地を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標は商標登録を受けることができないと定める。判例は、このような商標が登録されない理由を、取引に際し必要適切な表示として何人もその使用を欲するものであって特定人による独占使用を認めることが公益上適当でないことと、一般的に使用される標章であって多くの場合自他商品識別力を欠くことに求めている。問われるのは需要者がその標章を産地の表示と受け取るかどうかであり、その商品が現実にその土地で作られているかではない。大阪で作られたせんべいに「東京」と表示しても、需要者はそれを産地の表示と認識し、東京で同じ商品を作る事業者もその地名の使用を欲するから、独占に適さないことは変わらない。枝は現実の産地と一致しない地名の表示も産地を表示する標章に含まれると述べており、3号の判断の仕方に合っている。現実の産地と異なる表示は、別に4条1項16号の品質の誤認を生ずるおそれの問題にもなる。

誤り。違うのは「一般の消費者が特定の名称をその商品の一般的な名称であると意識するに至っていれば足りる」の部分である。普通名称は取引者を含む取引界においてその商品の一般的な名称と意識されていることを要する。

3条1項1号は、その商品又は役務の普通名称を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標は商標登録を受けることができないと定める。普通名称とは、取引界においてその商品又は役務の一般的な名称であると意識されるに至っているものをいい、略称や俗称も含まれる。普通名称に識別力がないのは、その商品を扱う同業者の誰もがその名称で商品を呼ぶため、需要者がどの事業者の商品かを区別できないからであり、商品の流通にかかわる取引者の認識を抜きにしては判断できない。一般の消費者だけがそう意識していても、取引者の間で一般的な名称として通用していなければ、特定の事業者の商品を指す語として残り得る。枝は一般の消費者の意識だけで足りるとしており、取引者を含めた取引界の認識を基準とする普通名称の判断と食い違う。1号は普通名称「のみからなる」商標を拒むので、普通名称を含んでいても識別力のある図形などと結合していれば登録され得る。

誤り。違うのは「特定の者の業務に係るものであることを認識することができない商標でなければならない」の部分である。6号は、需要者が一定の出所から流出したものであることを一般的に認識できないことで足りる。

3条1項6号は、前各号に掲げるもののほか、需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができない商標は商標登録を受けることができないと定める。条文の語は「何人かの業務」であって「特定の者の業務」ではない。商標の本質的な働きは、需要者にその商品や役務が一定の出所に由来することを認識させることにあり、需要者が出所の名前まで知っている必要はない。したがって6号の「認識することができない」とは、需要者がその商品又は役務が一定の出所から流出したものであることを一般的に認識することができないことをいい、必ずしも特定の者の業務に係るものであることを認識できないことまでは求められない。地模様やキャッチフレーズ、元号のように、誰の商品かを示す目印として受け取られない標章がこれに当たる。枝は特定の者を認識できないことまで必要としており、6号の要件を条文より狭く読んでいる。6号には3条2項の使用による識別力の獲得の適用がない点も3号から5号との違いである。

誤り。違うのは「当該立体的形状自体が使用により自他商品の識別力を有するに至らない限り商標登録されることはない」の部分である。識別力は商標全体で判断し、識別力のある文字との結合により全体として識別力があれば立体商標として登録され得る。

3条1項は、自己の業務に係る商品又は役務について使用をする商標は各号に掲げるものを除き商標登録を受けることができると定め、各号の該当性は出願に係る商標の全体について判断する。1号から5号が拒むのはその標章「のみからなる」商標であり、識別力のない要素を含んでいても、識別力のある要素と結合して全体として需要者が出所を認識できるなら各号に当たらない。立体商標も同じで、指定商品との関係で識別力を有しない立体的形状であっても、識別力を有する文字と結合していれば、全体として需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識できるので登録され得る。立体的形状の部分だけを切り出して3条2項の使用による識別力の獲得を求める必要はない。枝は立体的形状自体が使用により識別力を得ない限り登録されないとしており、全体観察という判断の仕方と食い違う。なお登録後にその立体的形状だけが使われたときは、26条1項により商標権の効力が及ばない。

誤り。違うのは「立体商標として商標登録される場合はない」の部分である。5条2項2号の立体商標には立体的形状と文字、図形等との結合が含まれ、結合した平面標章に識別力があれば商標全体として登録され得る。

5条2項2号は、立体的形状（文字、図形、記号若しくは色彩又はこれらの結合との結合を含む。）からなる商標について商標登録を受けようとするときはその旨を願書に記載しなければならないと定め、立体的形状と平面標章とが結合した商標を立体商標の一つとして予定している。3条1項3号が登録を認めないのは、商品の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標であり、「のみ」の語が示すとおり、識別力のない形状に識別力のある文字や図形が結合していれば、商標はもはやその形状のみからなるものではなく、全体として自他商品の識別力を備える。商標の登録要件は出願された商標の構成全体について判断されるから、立体的形状の部分に識別力がないことだけを理由に立体商標としての登録が否定されることはない。ただし、登録された後の商標権の効力は、商品の形状を普通に用いられる方法で表示する部分には及ばない（26条1項2号）。

誤り。違うのは「地域団体商標の商標登録を受けることができる場合がある」の部分である。7条の2第1項が適用を外す3条から1項1号及び2号は除かれており、商標全体が商品の普通名称であれば登録を受けることができない。

7条の2第1項は、組合等がその構成員に使用をさせる商標であって各号のいずれかに該当するものについて、使用をされた結果需要者の間に広く認識されているときは、3条の規定（同条1項1号又は2号に係る場合を除く。）にかかわらず地域団体商標の商標登録を受けることができると定める。かっこ書が1号と2号を除いているのは、商品の普通名称や慣用商標は、どれほど使用されても特定の者の商品を表すものにはならず、何人にも自由に使わせなければならない語であるという考え方による。地域団体商標が乗り越えられるのは、地域の名称と商品名の組合せが産地表示にすぎないとされる3条1項3号や6号の壁であって、商標全体が商品の普通名称と認められる場合は、その構成が形式的に7条の2第1項各号の文字の並びに合っていても、3条1項1号により登録を受けることができない。枝はかっこ書の除外を見落としている。

誤り。違うのは「から1年を経過していない他人の商標」についての出願が登録を受けることができないとする部分である。商標権の消滅後1年を経過していない他人の商標を不登録とした4条1項13号は平成23年改正で削除され、現行法にこの不登録事由は無い。

枝の文言は、商標権が消滅した日から1年を経過していない他人の商標又はこれに類似する商標であって、その指定商品若しくは指定役務又はこれらに類似する商品若しくは役務について使用をするものを不登録としていた旧4条1項13号をそのまま写したものである。同号は、消滅した商標に残る信用との混同を防ぐために設けられていたが、消滅後の商標に業務上の信用が残っているかどうかは個別に異なり、残っていない商標まで一律に1年間登録を妨げるのは出願人の負担が大きいとして、平成23年改正で削除された。現行の4条1項13号は「削除」とだけ置かれている。消滅した商標に現に信用が残り、出所の混同を生ずるおそれがある場合は、4条1項15号の混同のおそれや同項10号の周知商標で個別に拒絶すれば足りるという整理である。したがって、消滅後1年以内であることだけを理由に商標登録を受けることができないとは言えない。

誤り。違うのは「商標登録を受けることができる場合がある」の部分である。商品が当然に備える立体的形状のみからなる商標は4条1項18号で不登録とされ、3条2項のような使用による例外も無い。

4条1項18号は「商品等（商品若しくは商品の包装又は役務をいう。第二十六条第一項第五号において同じ。）が当然に備える特徴のうち政令で定めるもののみからなる商標」を商標登録を受けることができないものとし、商標法施行令1条の2は政令で定める特徴として立体的形状、色彩、音を挙げる。商品が当然に備える形状は、その商品を扱う誰もが必要とするものであるから、特定人に商標権として独占させると商品そのものの流通を妨げることになる。そこで3条1項3号の記述的表示が3条2項で使用による識別力の獲得を認めるのと異なり、4条1項は「前条の規定にかかわらず」と置いて、使用の結果として需要者に認識されるようになっても登録を認めない。指定商品が当然に備える立体的形状のみからなる立体商標は、どれだけ使用されても18号に該当し続けるから、登録を受けることができる場合は無い。

誤り。違うのは「現実に行われていることを要する」の部分である。4条1項16号は品質又は質の誤認を生ずる「おそれ」があれば足り、その品質の商品の製造販売や役務の提供が現実に行われていることは要しない。

4条1項16号は「商品の品質又は役務の質の誤認を生ずるおそれがある商標」を商標登録を受けることができないものとする。同号は、商標が示す品質と実際の商品の品質とが食い違って需要者が取り違えることを防ぐ公益的な規定であり、需要者の保護という目的からは、商標を見た需要者がその商品の品質や役務の質を誤認する可能性があれば足りる。条文も「誤認を生ずるおそれ」と定めるだけで、その商標が表す品質を有する商品の製造若しくは販売や、その質を有する役務の提供が現実に行われていることを要件に加えていない。産地を表す語を他の産地の商品に使う場合のように、誤認を生ずるおそれは商標と指定商品との関係で判断され、市場に現実の商品が出回っているかどうかとは切り離されている。したがって、現実の製造販売や提供を要するとする枝は条文に無い要件を加えたものであり誤りである。

正しい。4条1項1号の対象は菊花紋章等と「同一又は類似の商標」であるから、菊花紋章を一部に含んでいても商標全体として類似しなければ同号に当たらず、登録を受けることができる場合がある。

4条1項1号は「国旗、菊花紋章、勲章、褒章又は外国の国旗と同一又は類似の商標」を商標登録を受けることができないものとする。これらの尊厳を保ち、国や皇室と関係があるかのような印象を与えることを防ぐ規定であるが、条文は「同一又は類似の商標」と定めるので、該当するかどうかは出願に係る商標の全体を菊花紋章等と対比して判断する。菊花紋章が商標の一部を構成していても、独自の図形や文字と結合した全体から見て菊花紋章と類似しなければ1号には当たらない。これに対し5号の監督用又は証明用の印章や9号の博覧会の賞は「同一又は類似の標章を有する商標」と定められ、その標章を一部に含むだけで該当する。1号は「有する商標」の書き方を採っていないから、菊花紋章を含む商標でも登録を受けることができる場合があるという枝は正しい。もっとも全体の構成によっては7号の公序良俗に当たり得る。

誤り。違うのは「商標登録を受けることができる場合がない」の部分である。4条1項12号が不登録とするのは他人の登録防護標章と同一の商標に限られ、類似の商標は同号に当たらない。

4条1項12号は「他人の登録防護標章（防護標章登録を受けている標章をいう。以下同じ。）と同一の商標であつて、その防護標章登録に係る指定商品又は指定役務について使用をするもの」を商標登録を受けることができないものとする。防護標章登録は、著名な登録商標について非類似の商品や役務にまで他人の使用を禁じる制度であるが、その効力は67条の各号が示すとおり登録防護標章と同一の標章を指定商品又は指定役務に使用する行為に限られ、類似の範囲には及ばない。12号もこれと平仄を合わせて、他人の登録防護標章と同一の商標が同じ指定商品又は指定役務について出願されたときだけを拒絶する。登録防護標章と類似にとどまる商標の出願は12号に該当しないから、15号の出所の混同のおそれなど他の不登録事由に当たらない限り登録を受けることができ、「受けることができる場合がない」とは言えない。

誤り。違うのは「取引の実情が勘案されて判断される場合はない」の部分である。取引の実情を勘案して出所の誤認混同のおそれを判断する基準はもともと4条1項11号の類否について示されたものであり、無効の抗弁における同号の類否でも勘案される。

4条1項11号は「当該商標登録出願の日前の商標登録出願に係る他人の登録商標又はこれに類似する商標」を同一又は類似の商品役務について使用をするものを不登録とする。商標の類否は、対比される両商標が同一又は類似の商品役務に使用された場合に出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否かで決し、外観・観念・称呼を総合して、取引の実情を明らかにし得る限りその具体的な取引状況に基づいて判断するというのが最高裁の基準であるが、この基準は昭和43年の判決で4条1項11号の該当性について示されたものである。侵害訴訟の類否判断はこれを借りて同じ枠組みで行われるのであって、11号の類否が取引の実情と無縁なのではない。したがって、39条で準用する特許法104条の3第1項により被告が11号該当を理由に無効の抗弁を出したときの他人の商標と原告の登録商標との類否も、取引の実情を勘案して判断される場合がある。

誤り。違うのは「その商標登録出願は同号に該当することを理由として拒絶されるときはない」の部分である。4条4項で11号の適用が外れるのは、他人の承諾を得ており、かつ、混同を生ずるおそれがないものに限られ、承諾書に混同のおそれがない旨を書いても、審査で混同のおそれがあると判断されれば11号で拒絶される。

4条4項は、1項11号に該当する商標であっても、その商標登録出願人が、商標登録を受けることについて同号の他人の承諾を得ており、かつ、当該商標の使用をする商品又は役務と同号の他人の登録商標に係る商標権者、専用使用権者又は通常使用権者の業務に係る商品又は役務との間で混同を生ずるおそれがないものについては、同号の規定は適用しないと定める。11号は先願の登録商標との間の私益の調整に加えて、需要者が出所を取り違えないようにする公益も担うから、当事者の承諾だけで足りるとはせず、混同のおそれがないことを特許庁が審査で確かめる要件として重ねたのである。混同のおそれの有無は取引の実情を踏まえて審査官が判断する事実であり、承諾書にその旨が明記されていてもその判断を拘束しない。したがって承諾と承諾書の記載がそろっていても、混同を生ずるおそれがあると判断されれば11号を理由に拒絶されるときがある。

誤り。違うのは「当該他人には外国人は含まれない」の部分である。4条1項8号の他人は出願人以外の者をいい、条文に国籍による限定はないから外国人も含まれる。

4条1項8号は、他人の肖像若しくは他人の氏名（商標の使用をする商品又は役務の分野において需要者の間に広く認識されている氏名に限る。）若しくは名称若しくは著名な雅号、芸名若しくは筆名若しくはこれらの著名な略称を含む商標は、その他人の承諾を得ているものを除き、商標登録を受けることができないと定める。この号は出所の混同を防ぐ規定ではなく、自分の氏名や肖像を勝手に商標として使われない人格的な利益を守る規定であるから、承諾があれば登録を妨げる理由はなく、その人格的な利益は国籍によって変わるものでもない。条文の「他人」に国籍の限定はなく、商標審査基準も他人には外国人を含むとしている。承諾を得れば登録を受けることができる場合があるという前半は正しいが、他人に外国人は含まれないという後半が条文とずれている。なお令和5年改正により、承諾を要する氏名はその分野で需要者の間に広く認識されている氏名に限られる。

誤り。違うのは「不正競争の目的で商標登録を受けた場合を除き」の部分である。47条1項が15号違反の無効審判について除斥期間から外すのは不正の目的で商標登録を受けた場合であり、不正競争の目的で除かれるのは10号・17号違反である。

47条1項は、商標登録が4条1項10号若しくは17号の規定に違反してされたとき（不正競争の目的で商標登録を受けた場合を除く。）、又は同項15号の規定に違反してされたとき（不正の目的で商標登録を受けた場合を除く。）は、その商標登録についての無効審判は商標権の設定の登録の日から5年を経過した後は請求することができないと定める。5年の間に争われなければ登録に基づく信用が積み上がるから除斥期間を置く一方、登録を受けた者に非がある場合まで保護する必要はないので例外を設けている。その例外の表現は号ごとに違い、周知商標に関する10号と17号は他人の商標にただ乗りする不正競争の目的、混同のおそれに関する15号はより広い不正の目的を掲げる。枝は15号について不正競争の目的と書いており、条文が定める例外とずれている。15号に不正の目的があれば5年を過ぎても無効審判を請求できる。

正しい。4条1項19号は、日本国内又は外国における需要者の間に広く認識されている他人の商標と同一又は類似の商標を不正の目的をもって使用をするものを登録しないと定め、商品の類否を要件にしていない。

4条1項19号は、他人の業務に係る商品又は役務を表示するものとして日本国内又は外国における需要者の間に広く認識されている商標と同一又は類似の商標であって、不正の目的（不正の利益を得る目的、他人に損害を加える目的その他の不正の目的をいう。）をもって使用をするものは商標登録を受けることができないと定める。10号は日本国内で周知の商標を類似の商品又は役務の範囲で守り、15号は混同のおそれを要件とするから、外国でだけ周知な商標はどちらにも掛かりにくい。そこで19号は、周知の地域を外国まで広げ、商品又は役務の類否も混同のおそれも要件にしない代わりに、不正の目的という主観の要件で絞ったのである。日本で登録されていないことを奇貨として国内代理店契約を強制する目的で先取り的に出願する行為は、不正の利益を得る目的に当たる。したがって指定商品が当該商品と類似していなくても、19号を理由に拒絶されるときがある。

正しい。指定商品aを削除しても、商標が商品aの品質を表すものである以上、残った指定商品bについて4条1項16号の品質の誤認を生ずるおそれがあるという拒絶理由が残るときがある。

3条1項3号は、その商品の品質を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標は商標登録を受けることができないと定め、4条1項16号は、商品の品質又は役務の質の誤認を生ずるおそれがある商標を不登録事由に掲げる。両者は同じ品質表示を別の面から見ている。商標が指定商品aの品質を表すものであるときは、aについては3号の識別力の問題になり、aと異なる指定商品bについては、需要者がbをaの品質を備えた商品だと誤認するおそれがあるから16号の問題になる。拒絶理由が3号で通知された段階で指定商品aを削除する補正をすると、aについての3号の拒絶理由は解消するが、bにその品質がなければ16号の拒絶理由はそのまま残り、審査官は15条1号により改めて拒絶理由を通知することになる。したがって指定商品aを削除する補正をしても、商品の品質に関する他の拒絶理由を有するときがある。

誤り。違うのは「甲は商標登録を受けることができる」の部分である。4条2項が出願人による例外を認めるのは1項6号だけで、監督用の記号を定める5号には及ばない。

4条1項5号は、日本国又は同盟国等の政府又は地方公共団体の監督用又は証明用の印章又は記号のうち経済産業大臣が指定するものと同一又は類似の標章を有する商標であって、その印章又は記号が用いられている商品又は役務と同一又は類似の商品又は役務について使用をするものを、商標登録を受けることができないものとする。そして4条2項は、国若しくは地方公共団体等が前項第六号の商標について商標登録出願をするときは同号の規定を適用しないと定めるが、この例外は6号に限られ、5号には置かれていない。監督用又は証明用の記号は、公的な監督や証明を受けた商品又は役務であることを示すものであり、団体自身であっても特定の者の商標として独占させれば記号の公的な機能を損なうという理屈である。枝は甲自身の出願であることを理由に登録を受けることができるとするが、5号には出願人による例外がなく、甲は登録を受けることができない。

誤り。違うのは「その品種の種苗を指定商品として商標登録を受けることができる場合がある」の部分である。4条1項14号には品種登録を受けた本人の出願を除く定めがなく、甲自身でも登録を受けることができない。

4条1項14号は、種苗法18条1項の規定による品種登録を受けた品種の名称と同一又は類似の商標であって、その品種の種苗又はこれに類似する商品若しくは役務について使用をするものを、商標登録を受けることができないものとする。品種登録を受けた品種の名称は、種苗法上その品種の種苗を譲渡するときに何人も使用しなければならない名称であり、育成者権が消滅した後も含めて誰もが自由に使える一般的な名称として扱われるため、商標として特定の者に独占させることができないという理屈である。この趣旨は品種登録を受けた者自身についても変わらないから、14号には4条2項のような出願人による例外が置かれておらず、4条3項の出願時判断の対象にもなっていない。枝は甲が品種登録を受けていることを理由に登録を受けることができる場合があるとするが、甲自身の出願であっても14号に該当し、登録を受けることはできない。

正しい。4条4項により、1項11号に該当する商標でも、他人の承諾を得ており、かつ混同を生ずるおそれがなければ同号は適用されない。

4条1項11号は、当該商標登録出願の日前の商標登録出願に係る他人の登録商標又はこれに類似する商標であって、その指定商品若しくは指定役務又はこれらに類似する商品若しくは役務について使用をするものを、商標登録を受けることができないものとする。商標イは乙の先願に係る登録商標ロと類似し、指定商品aも商品bと類似するから、枝の出願は11号に該当する。ただし令和5年改正で置かれた4条4項は、11号に該当する商標であっても、出願人が商標登録を受けることについて同号の他人の承諾を得ており、かつ、当該商標の使用をする商品又は役務と他人の登録商標に係る商標権者等の業務に係る商品又は役務との間で混同を生ずるおそれがないものについては同号を適用しないと定める。先願商標権者の私益を守る11号の趣旨からすれば、権利者自身が承諾し需要者の混同も起こらないのであれば拒む理由がないからである。枝は乙の承諾と混同のおそれがないことの両方を満たしており、甲が登録を受けることができるときがある。

正しい。商標法には特許法74条のような移転請求の定めがなく、35条が商標権に準用する特許法の規定にも74条は含まれないから、4条1項19号に違反した登録に対しては無効審判等で争うほかない。

4条1項19号は、他人の業務に係る商品又は役務を表示するものとして日本国内又は外国における需要者の間に広く認識されている商標と同一又は類似の商標であって、不正の目的をもって使用をするものを登録しないとし、これに違反してされた登録は46条1項1号の無効理由と43条の2第1号の登録異議の申立ての理由になる。しかし特許法74条1項が冒認出願等による特許について真の権利者に特許権の移転請求を認めているのに対し、商標法はこれに当たる規定を置いておらず、35条が商標権に準用する特許法の規定は73条（共有）、76条（相続人がない場合の消滅）並びに98条1項1号及び2項（登録の効果）に限られている。商標は特許を受ける権利のような創作者に帰属する権利を前提としておらず、外国で周知な商標の主体も日本で商標登録を受けるには自ら出願する必要があるから、他人の登録を自分に移転させる仕組みは置かれていない。したがって枝のとおり、当該他人がその商標権の移転を請求することができる場合はない。

誤り。違うのは「日本国内における需要者の間に広く認識されていない限り、商標登録を受けることができる」の部分である。4条1項19号は日本国内又は外国における需要者の間に広く認識されている商標を対象とし、外国での周知で足りる。

4条1項19号は、他人の業務に係る商品又は役務を表示するものとして日本国内又は外国における需要者の間に広く認識されている商標と同一又は類似の商標であって、不正の目的をもって使用をするものは商標登録を受けることができないと定める。19号は、外国で周知な商標が日本で登録されていないことを奇貨として先取りし、代理店契約を強いたり高額で買い取らせたりする出願を排除するための規定であるから、周知性は外国においてあれば足り、不正の目的の方で絞りをかけている。同号の該当性は4条3項により出願の時にも該当していることを要する。枝の商標は出願の時に外国で周知な他人の商標と同一又は類似で、不正の目的をもって使用をするものであるから、日本国内で周知でなくても19号に当たり登録を受けることができない。したがって国内での周知を要件とする枝は誤りである。

誤り。違うのは「外観、称呼、観念のいずれかにおいて類似する場合、商標登録を受けることができるときはない」の部分である。4条1項11号の類否は外観、称呼、観念を総合して出所混同のおそれで判断し、一つが似ていても非類似となることがある。

4条1項11号は、当該出願の日前の商標登録出願に係る他人の登録商標又はこれに類似する商標であって、その指定商品若しくは指定役務又はこれらに類似する商品若しくは役務について使用をするものは商標登録を受けることができないと定める。商標の類否は、同一又は類似の商品に使用された場合に出所の混同を生ずるおそれがあるかどうかで決まり、最高裁は昭和43年2月27日の判決で、外観、観念、称呼などが取引者に与える印象、記憶、連想などを総合して全体的に考察し、取引の実情に基づいて判断すべきで、一つの要素が似ているだけで類似と断定してはならないとした。したがって称呼だけが共通しても外観や観念の違いから混同のおそれがなければ非類似であり、また商標が類似しても指定商品又は指定役務が非類似なら11号に当たらない。さらに4条4項により、他人の承諾を得て混同のおそれがないときは同号は適用されない。登録を受けることができるときはないとする枝は誤りである。

正しい。4条1項18号の政令で定める特徴は立体的形状、色彩又は音であり、立体的形状も色彩も構成要素に含まない位置商標はこれらのみからなる商標にならない。

4条1項18号は、商品等が当然に備える特徴のうち政令で定めるもののみからなる商標は商標登録を受けることができないと定め、商標法施行令1条の2はその特徴を立体的形状、色彩又は音と定める。商品に当然伴う形や色、音を特定人に独占させると同種の商品を作る他の事業者を締め出すため、使用の結果として識別力を備えていても登録を認めない規定であり、4条1項の柱書が「前条の規定にかかわらず」と定めているとおり3条2項で識別力が認められた商標にも適用される。しかし18号が対象にするのは政令で定める立体的形状、色彩又は音のみからなる商標であるから、文字や図形を商品の特定の位置に付す位置商標で、構成要素として立体的形状も色彩も含まないものは、政令で定める特徴のみからなる商標になりようがない。したがってそのような位置商標が3条2項により識別力を認められた場合に18号に該当するときはなく、枝は正しい。

誤り。違うのは「商標権の設定登録の日から5年を経過した後は、当該商標登録について、商標登録の無効の審判の請求をすることができない」の部分である。登録後に4条1項16号の商標になったことは46条1項6号の後発的無効理由であり、47条1項の除斥期間の対象に含まれていない。

46条1項6号は、商標登録がされた後において、その登録商標が4条1項1号から3号まで、5号、7号又は16号に掲げる商標に該当するものとなっているときを無効理由と定め、47条1項は、3条、4条1項8号・11号から14号まで、8条1項・2項・5項の違反などを理由とする無効審判は商標権の設定の登録の日から5年を経過した後は請求することができないと定める。除斥期間は私益的な瑕疵について長く続いた登録の状態を尊重する趣旨であり、公益に関わる理由や登録後に生じた事情には置かれていない。登録商標が商品の品質の誤認を生ずるおそれがある商標になったことは、需要者を誤らせる公益上の瑕疵であるうえ、登録の時点では存在せず後から生じた事情であるから、47条1項の列挙に含まれておらず、設定登録の日から5年を経過した後も46条1項6号を理由として無効審判を請求することができる。したがって枝は誤りである。

誤り。違うのは「類似する指定商品又は指定役務について使用をするものについては、商標登録を受けることができる場合はない」の部分である。4条1項12号が拒むのは登録防護標章と同一の商標をその防護標章登録に係る指定商品又は指定役務について使用をするものに限られる。

4条1項12号は、他人の登録防護標章と同一の商標であって、その防護標章登録に係る指定商品又は指定役務について使用をするものは商標登録を受けることができないと定める。防護標章登録は、著名な登録商標と同一の標章を、商標権の指定商品又は指定役務に類似しない商品又は役務について混同のおそれを理由に登録する制度であり（64条）、その効力は登録防護標章と同一の標章を防護標章登録に係る指定商品又は指定役務について使用する行為にだけ及び、類似の標章や類似の商品又は役務には広がらない（67条）。12号はこの防護標章登録の効力と同じ範囲で登録を拒む規定であるから、商標が同一であっても、使用をする商品又は役務が防護標章登録に係る指定商品又は指定役務に類似するにとどまるものは12号に当たらない。15号など他の号に当たらない限り登録を受けることができるので、場合はないとする枝は誤りである。

正しい。最高裁は平成29年2月28日の判決で、4条1項10号違反の無効審判が請求されないまま設定登録の日から5年を経過した後でも、登録商標が被告自身の周知商標と同一又は類似であることを理由とする権利濫用の抗弁は、不正競争の目的の有無にかかわらず許されるとした。

47条1項は、4条1項10号の規定に違反してされた商標登録についての無効審判は、不正競争の目的で商標登録を受けた場合を除き、商標権の設定の登録の日から5年を経過した後は請求することができないと定める。除斥期間が過ぎた後の侵害訴訟で10号違反をどう主張できるかが争われ、最高裁は平成29年2月28日の判決で、無効審判により無効にされるべきものとは認められない以上無効の抗弁は許されないが、登録商標が被告の業務に係る商品等を表示するものとして出願時に需要者の間に広く認識されている商標又はこれに類似する商標であるため10号に当たることを理由に、被告に対する商標権の行使が権利の濫用に当たるとの抗弁は、不正競争の目的の有無にかかわらず許されるとした。47条1項は無効審判の請求を制限する規定であって、周知商標の主体に対してまで登録商標の権利行使を正当化する趣旨ではないからである。したがって枝は正しい。

正しい。4条1項11号違反の無効理由は47条1項により設定登録の日から5年を経過した後は無効審判を請求できず、その後は特許法104条の3第1項の「無効にされるべきもの」に当たらないため、無効の抗弁を主張することが許されない場合がある。

39条で準用する特許法104条の3第1項は、侵害訴訟において当該商標登録が無効審判により無効にされるべきものと認められるときは商標権者は相手方に権利を行使することができないと定め、47条1項は、4条1項11号など一定の無効理由については、商標権の設定の登録の日から5年を経過した後は無効審判を請求することができないと定める。先願の他人の登録商標に類似するという瑕疵は、登録後に信用が形成された後では既成の状態を尊重する方が取引秩序に資するという理屈である。除斥期間が経過すれば無効審判で無効にされることはなくなるから、その商標登録は「無効審判により無効にされるべきもの」とは認められず、最判平29.2.28も、除斥期間経過後は侵害訴訟で無効の抗弁を主張することができないとした。本枝は4条1項11号の無効理由の場面であり、遅延目的がなくても除斥期間の経過により無効の抗弁が許されない場合がある。

正しい。4条1項2号はパリ条約の同盟国、世界貿易機関の加盟国又は商標法条約の締約国の紋章その他の記章を対象とするので、パリ条約にも商標法条約にも入っていない国でも、世界貿易機関の加盟国であれば経済産業大臣の指定を受けた記章が2号に当たる。

4条1項2号は、パリ条約の同盟国、世界貿易機関の加盟国又は商標法条約の締約国の国の紋章その他の記章であって、経済産業大臣が指定するものと同一又は類似の商標について、商標登録を受けることができないと定める。パリ条約6条の3が同盟国の紋章等の保護を同盟国に義務づけ、TRIPS協定2条1項が世界貿易機関の加盟国にもパリ条約の規定の遵守を求めているので、条文は保護の対象になる国を三つの枠で並べている。枝はパリ条約の同盟国と商標法条約の締約国のいずれでもない国だけを挙げているが、2号にはもう一つ世界貿易機関の加盟国という枠があるから、その国が世界貿易機関の加盟国であって、経済産業大臣が記章を指定していれば、2号を理由に登録を受けることができない。「場合がある」という枝は正しい。なお国旗は2号のかっこ書で除かれ、1号で、経済産業大臣の指定なしに保護される。

正しい。「〇〇株式会社」という名称のうち「〇〇」の部分は名称の略称であり、4条1項8号が対象とするのは著名な略称に限られるので、著名でなければ承諾は要らない。

4条1項8号は、他人の肖像若しくは他人の氏名若しくは名称若しくは著名な雅号、芸名若しくは筆名若しくはこれらの著名な略称を含む商標について、その他人の承諾を得ているものを除いて商標登録を受けることができないと定める。8号は人格権を守る規定であり、法人の名称そのものは著名でなくても対象になるが、略称については「著名な略称」に限って対象とする。法人の名称は「〇〇株式会社」のように法人の種類を含めた全体であり、「株式会社」を除いた「〇〇」の部分は名称そのものではなく略称に当たる。したがって「〇〇」の文字からなる商標の出願は、「〇〇株式会社」という他人が存在しても、「〇〇」がその他人の略称として著名でない限り8号に当たらず、承諾を得る必要はない。出題当時は令和5年改正前であるが、改正で限定が加わったのは他人の氏名の部分であり、名称と略称の扱いは変わっていない。

正しい。4条1項10号は4条3項に挙げられており、査定時又は審決時に該当するだけでなく、商標登録出願の時にも該当していなければ適用されない。

4条1項10号は、他人の業務に係る商品若しくは役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されている商標又はこれに類似する商標であって、その商品若しくは役務又はこれらに類似する商品若しくは役務について使用をするものについて、商標登録を受けることができないと定める。登録要件の判断は行政処分時である査定時又は審決時が基準であるが、4条3項は、8号、10号、15号、17号又は19号に該当する商標であっても、商標登録出願の時に当該各号に該当しないものについては、これらの規定を適用しないと定める。出願の時には周知でなかった他人の商標が、審査の間に周知になったことを理由に出願を拒むのは出願人に酷であるから、これらの号については出願時にも該当することを要求し、出願人の利益を守る仕組みである。したがって10号の判断基準時は査定時又は審決時に加えて出願時にもなるという枝は正しい。なお11号や14号は4条3項に挙げられていないので、査定時又は審決時だけで判断する。

正しい。4条1項9号は、外国でその政府等又はその許可を受けた者が開設する国際的な博覧会の賞と同一又は類似の標章を有する商標を、その賞を受けた者が商標の一部としてその標章の使用をするものを除いて拒む。

4条1項9号は、政府等が開設する博覧会、政府等以外の者が開設する博覧会であって特許庁長官の定める基準に適合するもの、又は外国でその政府等若しくはその許可を受けた者が開設する国際的な博覧会の賞と同一又は類似の標章を有する商標について、商標登録を受けることができないと定め、かっこ書で、その賞を受けた者が商標の一部としてその標章の使用をするものを除く。博覧会の賞は商品の品質に対する公的な評価の印であり、受賞していない者がこれを商標に取り込めば賞の権威を損ない、需要者が品質を取り違えるので、公益のために誰が出願しても拒む。一方、実際に受賞した者が商標の一部として賞の標章を使うことは正当であるから除外されている。枝は外国の博覧会について条文の要件と例外をそのまま述べており正しい。9号は「標章を有する商標」と定めるので、商標の一部に賞の標章を含むだけで当たる点が、商標全体の類似を要する1号や2号と異なる。

誤り。違うのは「商品の品質の誤認を生ずるおそれがある商標に該当する場合はない」の部分である。産地の表示を、その産地の商品以外の商品に使えば、4条1項16号の品質の誤認を生ずるおそれがある商標に当たり得る。

3条1項3号は、その商品の産地を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標について、商標登録を受けることができないと定める。産地の表示は取引上誰もが使いたい記述であって、需要者もそれを出所の目印とは見ないので、識別力がないとされるからである。一方、4条1項16号は、商品の品質又は役務の質の誤認を生ずるおそれがある商標を、識別力とは別の理由で拒む。産地の表示をその産地で作られた商品に使う限り誤認は生じないが、たとえば「宇治」の文字を宇治以外で生産された茶に付けると、需要者がその商品の産地や品質を取り違えるおそれがあるので、指定商品が当該産地の商品に限られていない出願は16号に当たり得る。したがって、当該商品以外の商品について16号に該当する場合はないという枝は誤りである。16号は実際に誤認が生じたことを要件とせず、おそれがあれば足りる。

正しい。47条1項は4条1項8号違反の無効審判に設定の登録の日から5年の除斥期間を置き、不正競争の目的や不正の目的による例外は10号・17号・15号にしか定めていないので、8号違反は不正の目的があっても5年を過ぎれば請求できない。

47条1項は、商標登録が3条、4条1項8号若しくは11号から14号まで若しくは8条1項、2項若しくは5項の規定に違反してされたとき、4条1項10号若しくは17号に違反してされたとき（不正競争の目的で商標登録を受けた場合を除く。）、同項15号に違反してされたとき（不正の目的で商標登録を受けた場合を除く。）又は46条1項4号に該当するときは、その商標登録についての無効審判は、商標権の設定の登録の日から五年を経過した後は請求することができないと定める。これらの無効理由は私益の保護を主な目的とし、登録から時間が経てば商標権者の信用を安定させる要請が勝るので、5年で登録を争えなくする。目的による例外が付くのは10号・17号の不正競争の目的と15号の不正の目的だけで、他人の肖像又は氏名を含む商標を拒む8号には例外がない。人格権の侵害は本人が早期に争えるからである。したがって8号違反の無効審判は、不正の目的で登録を受けた場合であっても、設定の登録の日から5年を経過した後は請求できない。

正しい。4条1項4号が赤十字の標章等と同一又は類似の商標の登録を拒むのは、法律で使用が禁止されているものに商標権を設定するのは妥当でなく、赤十字社等の権威を傷つけるおそれもあるからである。

4条1項4号は、赤十字の標章及び名称等の使用の制限に関する法律1条の標章若しくは名称又は武力攻撃事態等における国民の保護のための措置に関する法律158条1項の特殊標章と同一又は類似の商標は商標登録を受けることができないと定める。赤十字の標章及び名称は、同法により日本赤十字社と軍の衛生部隊等以外の者がみだりに使用することを禁止されており、誰もが使用できないものについて特定人に商標権という独占権を設定することは、法秩序の統一の上で妥当でない。あわせて、人道的な活動の象徴である赤十字の標章を商品や役務の目印として使わせることは、赤十字社や国際赤十字の権威を傷つけるおそれがある。この二つの理由から、4号は1号から3号までの国旗・紋章・国際機関の標章と並んで、誰が出願しても登録を受けられない公益的な不登録事由として置かれているのであり、枝が述べる趣旨は正しい。

正しい。4条1項15号の混同を生ずるおそれには、親子会社や系列会社等の緊密な営業上の関係にある営業主の業務に係る商品又は役務であると誤信されるおそれ、いわゆる広義の混同が含まれる。

4条1項15号は、他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがある商標（10号から前号までに掲げるものを除く。）は商標登録を受けることができないと定める。10号が周知商標と同一又は類似の商標を同一又は類似の商品役務について拒むのに対し、15号は商品役務や商標が類似しない場合も含めて、出所の混同を生ずるおそれそのものを基準に登録を拒む規定である。ここでいう混同は、当該他人の業務に係る商品又は役務であると誤信される狭義の混同に限られず、当該他人と親子会社や系列会社等の緊密な営業上の関係又は同一の表示による商品化事業を営むグループに属する関係にある営業主の業務に係る商品又は役務であると誤信されるおそれ、すなわち広義の混同を含むと解されている（最判平成12年7月11日）。著名な商標の出所表示力が多角経営や系列の広がりを通じて類似しない商品役務にまで及ぶ現実を踏まえ、その希釈化や信用の便乗を防ぐためである。枝は正しい。

誤り。違うのは「商標法第4条第1項第15号の規定により拒絶されることはない」の部分である。15号は商品が非類似でも混同を生ずるおそれがあれば当たるから、乙の出願が15号で拒絶されることはあり得る。

4条1項15号は、他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがある商標（10号から14号までに掲げるものを除く。）を、商標登録を受けることができない商標として掲げる。11号が先願の登録商標について指定商品の類似の範囲で働くのに対し、15号は商品又は役務の類似を要件としておらず、親子会社や系列会社の商品と誤信される広義の混同まで含めて、出所の混同から需要者と他人の信用を守る規定である。甲の地域団体商標「○○みかん」が需要者の間に広く認識されていれば、その文字を含む「○○みかん入り」をみかんジュースに使用したとき、甲又はその構成員の業務に係る商品と混同を生ずるおそれが生じ得るから、「○○産のみかん」と「みかんジュース」が非類似の商品であっても、審査官は15条1号により拒絶をすべき旨の査定をすることがある。非類似であることは15号の適用を妨げない。

誤り。違うのは「当該商品が当然に備える特徴のうち政令で定めるもののみからなる商標（商標法第4条第1項第18号）に該当することはない」の部分である。4条1項は3条の規定にかかわらず働くから、3条2項で識別力が認められた音の商標も18号に当たり得る。

3条2項は、3条1項3号から5号までに該当する商標であっても、使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができるものは、同項の規定にかかわらず商標登録を受けることができると定める。これに対して4条1項は「前条の規定にかかわらず、商標登録を受けることができない」と書き出し、18号で商品等が当然に備える特徴のうち政令で定めるもののみからなる商標を掲げる。政令は商標法施行令1条の2でその特徴を立体的形状、色彩又は音と定めているから、商品が当然に発する音のみからなる商標は18号の対象である。3条2項が外すのは3条1項の適用だけであり、4条1項各号の適用は免れない。当然に備える特徴を一人に独占させれば他人が同種の商品を扱えなくなるからで、識別力の獲得はその不都合を解消しない。したがって音の商標が3条2項の要件を満たしても、18号に該当することはあり得る。

誤り。違うのは「品種登録を受けた甲であれば、品種Aの種苗又はこれに類似する商品について商標登録を受けることができる」の部分である。4条1項14号には品種登録を受けた本人を除く定めがなく、甲が出願しても登録を受けることができない。

4条1項14号は、種苗法18条1項の規定による品種登録を受けた品種の名称と同一又は類似の商標であって、その品種の種苗又はこれに類似する商品若しくは役務について使用をするものを、商標登録を受けることができない商標として掲げる。品種の名称は、種苗法のもとで登録品種の種苗を譲渡する際に誰もが使用すべきものとされ、特定の者に独占させると取引に支障が生じるから、商標法はその名称を種苗やこれに類似する商品について商標として登録しないこととした。8号が本人の承諾を得ている場合を除くように、主体によって適用を外す文言は14号にはなく、品種登録を受けた甲が出願する場合も、他人が出願する場合も同じく14号に当たる。したがって甲であっても、品種Aの名称と同一の商標について、品種Aの種苗又はこれに類似する商品を指定して商標登録を受けることはできない。

正しい。4条1項12号は他人の登録防護標章と同一の商標でその指定役務について使用をするものを掲げ、11号と違って出願の先後を要件としないから、乙の防護標章登録が甲の出願より後でも拒絶される。

4条1項12号は、他人の登録防護標章と同一の商標であって、その防護標章登録に係る指定商品又は指定役務について使用をするものを、商標登録を受けることができない商標として掲げる。11号は「当該商標登録出願の日前の商標登録出願に係る他人の登録商標」と書いて先後を問うが、12号にはその限定がなく、査定の時に他人の登録防護標章と同一で指定役務が重なっていれば足りる。防護標章登録は出所の混同を防ぐために認められ、混同のおそれは出願の順序で変わらないから、先後を問わずに登録を拒む。4条3項が出願時に該当しないものに適用しないとする号にも12号は入っていない。したがって甲の商標登録出願に係る商標が、その出願の日後の出願に係る乙の登録防護標章と同一で、その指定役務について使用をするものであれば、審査官は15条1号により拒絶をすべき旨の査定をしなければならない。

正しい。4条2項の公益事業者の商標権は、24条の2第3項により、その事業とともにする場合を除いて移転することができない。

24条の2第3項は、公益に関する事業であつて営利を目的としないものを行つている者の商標登録出願であつて、4条2項に規定するものに係る商標権は、その事業とともにする場合を除き、移転することができないと定める。4条1項6号は公益事業を表示する著名な標章と同一または類似の商標を登録しないが、4条2項はその事業者自身が出願するときに限って登録を認める。登録を許す理由は出願人が公益事業の主体である点にあるから、事業から切り離して商標権だけを他人に移せば、6号が防ごうとした出所の混同がそのまま生じる。そこで移転は事業とともにする場合に限られる。2項が国や地方公共団体などの商標権について譲渡を禁じるにとどまるのに対し、3項は譲渡に限らず移転を禁じており、枝の「その事業とともにする場合を除き、一切移転することができない」は条文の内容と一致する。4項の地域団体商標の譲渡禁止と並ぶ移転制限である。

誤り。違うのは「それを理由として当該審判を請求することができる」の部分である。46条1項6号の後発的無効理由は、登録後に4条1項1号から3号まで、5号、7号又は16号に該当するものとなったときに限られ、地方公共団体を表示する著名な標章と同一又は類似の商標（6号）は含まれない。

46条1項6号は、商標登録がされた後において、その登録商標が4条1項1号から3号まで、5号、7号又は16号に掲げる商標に該当するものとなっているときを無効理由として掲げる。登録時に適法であった商標登録を後の事情で無効にするのは例外であるから、法は、国旗や国際機関の標章、監督用の印章、公序良俗、品質の誤認のように、登録を維持すること自体が公益に反する号だけを選んで掲げた。地方公共団体を表示する著名な標章と同一又は類似の商標を定める4条1項6号は、登録時に該当していれば1号の無効理由になるが、登録後に該当するに至った場合は6号の列挙に入っておらず、無効審判の理由とならない。登録後に著名になった公共の標章との関係は、商標権者が先に信用を築いてきた以上、登録を失わせてまで調整する必要がないという整理である。したがって枝の場合に無効審判を請求することはできない。

正しい。47条1項は4条1項15号違反の無効審判に設定の登録の日から5年の除斥期間を置くが、不正の目的で商標登録を受けた場合を除いているので、その場合は5年を経過した後も請求できる。

47条1項は、商標登録が4条1項15号の規定に違反してされたとき（不正の目的で商標登録を受けた場合を除く。）は、その商標登録についての無効審判は商標権の設定の登録の日から5年を経過した後は請求することができないと定める。混同を生ずるおそれのある商標の登録も、5年の間に争われずに使用が続けば取引の信頼が積み上がるので、私益的な瑕疵については権利を安定させる趣旨で除斥期間を置いている。しかし不正の目的で登録を受けた者に時の経過による保護を与える理由はないので、かっこ書でこの場合を除斥期間の対象から外した。したがって不正の目的で15号に違反する登録を受けた場合は、設定の登録の日から5年を経過した後も無効審判を請求できる。枝は請求できる場合があると述べており、47条1項のかっこ書のとおりである。10号・17号違反で除かれるのは不正競争の目的であり、15号の不正の目的とは語が違う。

正しい。4条1項1号が拒むのは菊花紋章と「同一又は類似の商標」であり、一部に含んでいても商標全体として菊花紋章と類似しなければ同号に当たらず、登録を受けられる場合がある。

4条1項1号は、国旗、菊花紋章、勲章、褒章又は外国の国旗と同一又は類似の商標は商標登録を受けることができないと定める。国家の象徴の尊厳を保つための公益的な不登録事由であり、誰が出願しても登録されない。ただし条文の対象は「同一又は類似の商標」であって、5号や9号のように所定の標章を「有する商標」とは書かれていない。したがって判断の単位は出願に係る商標の全体であり、菊花紋章を一部に含む図形商標であっても、全体として観察したときに菊花紋章と同一又は類似とはいえなければ1号には当たらない。これに対し、政府等の監督用の印章（5号）や博覧会の賞（9号）は「同一又は類似の標章を有する商標」と定めるので、一部に含むだけで該当する。枝は、菊花紋章を一部に含む図形商標でも登録を受けられる場合があると述べており、1号の文言のとおりである。実際には菊花紋章の部分が目立てば全体として類似と判断されるので、含み方によって結論が分かれる。

正しい。出願は6条1項により商標ごとにするが、4条1項11号の類否は商標の構成部分を分離して観察することが取引上不自然なほど強く結合していない限り、文字部分だけから生ずる称呼・観念によって判断され得る。

6条1項は、商標登録出願は商標の使用をする一又は二以上の商品又は役務を指定して商標ごとにしなければならないと定めるので、文字と図形の結合からなる商標Aは一つの商標として出願される。4条1項11号は、当該商標登録出願の日前の商標登録出願に係る他人の登録商標又はこれに類似する商標であって、その指定商品若しくは指定役務又はこれらに類似する商品若しくは役務について使用をするものを拒む。類否は商標の外観、称呼、観念を全体的に観察して判断するのが原則であるが、判例は、結合商標の構成部分の一部を抽出して他の商標と比較することは、その部分が取引者・需要者に対し出所識別標識として強く支配的な印象を与える場合や、他の部分から出所識別標識としての称呼・観念が生じない場合には許されるとする。したがって商標Aの文字部分が独立して出所を示すものと受け取られるときは、その部分と類似する先願の登録商標Bに類似すると判断される場合がある。出願の単位が商標ごとであることと、類否判断で要部を観察することは別の問題である。

正しい。同姓同名の他人が存在しても、4条1項8号はその他人の承諾を得ているものを除くので、承諾を得れば自己の氏名について商標登録を受けられる場合がある。出題当時は氏名に周知性の限定がなかった（令和5年改正前）。

4条1項8号は、他人の肖像若しくは他人の氏名（商標の使用をする商品又は役務の分野において需要者の間に広く認識されている氏名に限る。）若しくは名称若しくは著名な雅号、芸名若しくは筆名若しくはこれらの著名な略称を含む商標（その他人の承諾を得ているものを除く。）は商標登録を受けることができないと定める。人格権を守る規定であるから、その他人が承諾していれば拒む理由がなく、かっこ書で除かれている。自己の氏名を出願した場合でも、同姓同名の他人が現存すればその他人の氏名を含む商標にも当たるが、その他人の承諾を得れば登録を受けることができる。8号は4条3項により出願時にも該当することを要するので、出願時と査定時の両方に他人が存在していても、査定時に承諾があれば登録される。令和5年改正で氏名に周知性の限定が付き、その分野で広く認識されていない同姓同名の他人がいるだけでは8号前段に当たらなくなった。出題当時は限定がなく承諾が要ったが、登録を受けられる場合があるという結論は変わらない。

誤り。違うのは「その商標登録出願人が当該地方公共団体自身であれば商標登録を受けることができる場合がある」の部分である。4条2項が出願人による例外を定めるのは6号だけで、5号の監督用の印章には地方公共団体自身が出願する場合の例外がない。

4条1項5号は、日本国又はパリ条約の同盟国等の政府又は地方公共団体の監督用又は証明用の印章又は記号のうち経済産業大臣が指定するものと同一又は類似の標章を有する商標であって、その印章又は記号が用いられている商品又は役務と同一又は類似の商品又は役務について使用をするものは商標登録を受けることができないと定める。監督用・証明用の印章は、公的な検査や証明を経たことを示すものであり、それを商標として独占させれば証明の意味が失われるから、誰が使うかにかかわらず商標としての登録を認めない趣旨である。これに対して4条2項は、国若しくは地方公共団体等が1項6号の商標について出願をするときは同号を適用しないと定めるが、対象は6号に限られ、5号には及ばない。6号はその団体を表示する著名な標章の保護であって団体自身の出願を拒む理由がないのに対し、5号の印章は団体自身であっても商標として独占すべきものではないからである。枝は5号の場面で6号の例外を当てはめており、4条2項の範囲と食い違う。

正しい。4条1項3号は国際機関を表示する標章で経済産業大臣が指定するものと同一又は類似の商標を拒むが、イとロで自己の周知商標に係るものと、国際機関の略称で誤認のおそれがない商品・役務に使用するものを除いている。

4条1項3号は、国際連合その他の国際機関を表示する標章であって経済産業大臣が指定するものと同一又は類似の商標は商標登録を受けることができないと定め、国際機関の権威を保ち、その機関と関係があるとの誤認を防ぐ。ただし同号はかっこ書で二つの場合を除く。イは、自己の業務に係る商品若しくは役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されている商標又はこれに類似するものであって、その商品若しくは役務又はこれらに類似する商品若しくは役務について使用をするものである。ロは、国際機関の略称を表示する標章と同一又は類似の標章からなる商標であって、その国際機関と関係があるとの誤認を生ずるおそれがない商品又は役務について使用をするものである。国際機関の略称はアルファベット数文字であることが多く、既に周知となった商標や無関係な分野の商標まで一律に拒めば取引の実情に合わないので、平成16年改正でこの除外が加えられた。枝は登録を受けられる場合があると述べており、3号イ・ロのとおりである。

誤り。違うのは「立体商標として商標登録される場合はない」の部分である。他人の特許権の対象であることは不登録事由ではなく、法は29条で登録後の使用を制限して抵触を調整している。

商品の形状について登録が認められないのは、3条1項3号の商品の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標、4条1項18号の商品等が当然に備える特徴のうち政令で定めるもののみからなる商標といった場合であり、その形状についての発明が他人の特許権の対象となっていることは、3条にも4条にも不登録事由として掲げられていない。むしろ29条は、商標権者等による登録商標の使用がその商標登録出願の日前の出願に係る他人の特許権と抵触するときは、抵触する部分についてその態様により登録商標の使用をすることができないと定めており、特許権と抵触する立体商標が登録されることを前提に、権利の効力の場面で先後関係により調整する仕組みをとっている。したがって、他人の特許権が現に有効であっても、商品の形状が識別力を備え18号にも当たらなければ立体商標として登録され得る。

正しい。7条の2第1項が適用を外すのは3条だけであり、先願に係る他人の登録商標と類似する地域団体商標は4条1項11号により拒絶される場合がある。

4条1項11号は、当該商標登録出願の日前の商標登録出願に係る他人の登録商標又はこれに類似する商標であって、その指定商品若しくは指定役務又はこれらに類似する商品若しくは役務について使用をするものは商標登録を受けることができないと定める。7条の2第1項は、地域団体商標について3条の規定にかかわらず登録を受けることができるとするだけで、4条1項の不登録事由を外しておらず、先願の登録商標との関係は通常の出願と同じく11号で判断される。先願の登録商標が文字と図形からなる結合商標であっても、その文字部分が独立して出所識別の機能を果たす要部であれば、その部分と後願の地域団体商標とを対比して類似と判断されることがあり、指定商品が同一又は類似であれば11号に当たる。地域団体商標が需要者の間に広く認識されていることは、先願の登録商標との抵触を解消する理由にはならないから、枝のいうように拒絶される場合がある。

誤り。違うのは「当該審決が確定した時から存在しなかったものとみなされる」の部分である。後発的無効理由に該当するに至った時を特定できないときは、商標権は無効審判の請求の登録の日から存在しなかったものとみなされる（46条の2第2項）。

46条の2第1項は、商標登録を無効にすべき旨の審決が確定したときは商標権は初めから存在しなかったものとみなすと定め、ただし書で、商標登録が46条1項5号から7号までに該当する場合は、その該当するに至った時から存在しなかったものとみなすとする。同条2項は、ただし書の場合において該当するに至った時を特定できないときは、商標権は、その商標登録を無効にすべき旨の審判の請求の登録の日から存在しなかったものとみなすと定める。登録後に登録商標が外国の国旗と同一の商標に該当するものとなったことは、46条1項6号の後発的無効理由であるから、登録の時には瑕疵がなく、その時までの商標権を遡って否定する理由がない。そこで法は、該当するに至った時を起点にし、それが分からないときは審判の請求の登録の日という登録簿上で明らかな日を代わりの起点に選んだ。審決が確定した時を起点にすれば、無効理由が生じてから審決の確定までの間の権利が有効なものとして残ることになり、条文はそのような定め方をしていない。

正しい。5条が定める不登録事由は公序良俗、他人の業務に係る物品との混同、機能確保に不可欠な形状の三つであり、物品の品質の誤認を生ずるおそれは不登録事由でない。

5条は、3条の規定にかかわらず意匠登録を受けることができない意匠として、公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある意匠（1号）、他人の業務に係る物品、建築物又は画像と混同を生ずるおそれがある意匠（2号）、物品の機能を確保するために不可欠な形状のみからなる意匠等（3号）の三つを限定して列挙する。商標法4条1項16号は商品の品質の誤認を生ずるおそれがある商標を不登録とするが、これは商標が商品の品質を保証する機能を担い、需要者の誤認を防ぐ必要があるからである。意匠法は物品の美的な外観の創作を保護する法であって品質表示の機能を担わないので、品質の誤認を生ずるおそれは不登録事由に挙げられていない。品質の誤認を招く意匠であっても、それが他人の業務に係る物品との混同や公序良俗の問題にならない限り登録を妨げる規定はなく、枝のとおり登録を受けることができる場合がある。

正しい。4条1項8号の「氏名」は氏と名を合わせた正式な氏名であり、ミドルネームを有する外国人ではミドルネームを含むフルネームを指す。出題当時は氏名に周知性の限定がなかった（令和5年改正前）。

4条1項8号は、他人の肖像若しくは他人の氏名（商標の使用をする商品又は役務の分野において需要者の間に広く認識されている氏名に限る。）若しくは名称若しくは著名な雅号、芸名若しくは筆名若しくはこれらの著名な略称を含む商標を、その他人の承諾を得ているものを除いて登録しないと定める。同号は他人の人格的利益を守る規定であり、氏名そのものは著名でなくても承諾を要するが、氏名の一部や略称は著名なものに限って保護するという区別を置いている。この区別が働くためには「氏名」の範囲を正式な氏名に限る必要があり、審査基準も、氏名とは氏と名を合わせたフルネームをいい、外国人の氏名でミドルネームを欠くものは略称に当たるとして扱っている。したがって、ミドルネームを有する外国人の氏名は、ミドルネームを含む正式な氏名の全体を指すとする枝は正しい。令和5年改正で氏名に商品又は役務の分野での周知性の限定が加わったが、氏名がフルネームを意味する点は変わらない。

正しい。4条3項により、1項17号に該当する商標であっても商標登録出願の時に該当しないものには同号は適用されず、特許庁長官の指定が出願日の後であれば出願時に17号に該当していなかったことになる。

4条1項17号は、日本国のぶどう酒若しくは蒸留酒の産地のうち特許庁長官が指定するものを表示する標章を有する商標であって、当該産地以外の地域を産地とするぶどう酒又は蒸留酒について使用をするものを、登録を受けることができない商標として挙げる。同条3項は、1項8号、10号、15号、17号又は19号に該当する商標であっても、商標登録出願の時に当該各号に該当しないものについてはこれらの規定を適用しないと定める。不登録事由は原則として査定時を基準に判断されるが、これらの号は出願後の事情の変化で該当するに至ることがあり、出願時に適法であった出願人がその後の他人の周知化や行政の指定によって登録を失うのは出願人に酷であるため、出願時にも該当していたことを要件としたものである。特許庁長官による産地の指定が出願日の後にされた場合、出願時にはその産地は指定されておらず17号に該当していなかったから、同号は適用されない。したがって枝は正しい。16号の品質の誤認は3項の対象でなく、査定時に該当すれば登録されない。

誤り。違うのは「品種登録を受けた本人であれば、その品種の種苗又はこれに類似する商品について商標登録を受けることができる」の部分である。4条1項14号には品種登録を受けた者を除く定めがなく、本人の出願でも登録を受けることができない。

4条1項14号は、種苗法18条1項の規定による品種登録を受けた品種の名称と同一又は類似の商標であって、その品種の種苗又はこれに類似する商品若しくは役務について使用をするものを、登録を受けることができない商標として挙げる。品種の名称は、種苗法上、その品種の種苗を譲渡するときに誰もが使用しなければならない名称であり、特定の者に商標として独占させると、他の者がその品種の種苗を適法に取引できなくなるからである。この理由は品種登録を受けた本人についても変わらず、同号には8号の承諾や9号の受賞者のような除外は置かれていない。品種の名称は本人にとっても商標ではなく、種苗の普通名称として扱われる。したがって、品種登録を受けた本人であれば登録を受けることができるとする枝は、除外を置かない条文の文言とずれている。同号は4条3項の対象でもなく、出願時に該当しなかったことによる救済もない。

正しい。4条1項6号には8号のような承諾を得た者を除く定めがないので、Aの承諾を得た者も登録を受けることができないが、4条2項により、A自身が出願するときは6号は適用されない。

4条1項6号は、国若しくは地方公共団体若しくはこれらの機関、公益に関する団体であって営利を目的としないもの又は公益に関する事業であって営利を目的としないものを表示する標章であって著名なものと同一又は類似の商標を、登録を受けることができない商標として挙げる。公益団体の著名な標章の権威を守り、その団体と関係があるかのような誤認を防ぐ規定であるから、8号の「その他人の承諾を得ているものを除く。」のような除外は置かれておらず、独立行政法人Aの承諾を得た者であっても登録を受けることができない。他方、4条2項は、これらの団体や事業を行っている者が1項6号の商標について商標登録出願をするときは同号を適用しないと定める。公益団体自身が自己の標章を登録することは権威を害さず、誤認も生まないからである。したがって、承諾を得た者は登録を受けられないがA自身の出願なら登録を受けられるとする枝は正しい。承諾による除外の有無が、6号と8号の違いである。

正しい。39条で準用する特許法104条の3第1項により、商標登録が無効審判により無効にされるべきものと認められるときは商標権者は権利を行使できず、4条1項19号違反は47条1項の除斥期間にかからない無効理由であるから、被告は無効審判を経ずに侵害訴訟でこの抗弁を主張できる。

39条は特許法104条の3第1項及び2項を商標権の侵害に準用しており、商標権の侵害に係る訴訟において、当該商標登録が無効審判により無効にされるべきものと認められるときは、商標権者は相手方に対しその権利を行使することができない。本来無効となるべき登録に基づく差止めや賠償を避けるため、裁判所が無効理由の有無を自ら判断して権利行使を止める仕組みである。4条1項19号は、国内又は外国で周知の他人の商標と同一又は類似で不正の目的をもって使用をするものを定め、同号違反は46条1項1号の無効理由である。47条1項の除斥期間の対象に19号は含まれないから、設定登録から何年経っていても無効審判により無効にされるべきものと認められる。したがって、別途無効審判を請求するまでもなく、侵害訴訟で無効の理由を主張立証して抗弁とすることができる。

正しい。標準文字による出願では標準文字により現したものが願書に記載した商標として扱われ、登録商標の範囲もこれに基づいて定まる。文字書体が特定されていない商標とみなす規定は無い。

5条3項は、特許庁長官の指定する文字である標準文字のみによって商標登録を受けようとするときはその旨を願書に記載しなければならないと定め、12条の2第2項3号は出願公開で掲載する「願書に記載した商標」について「第五条第三項に規定する場合にあつては標準文字により現したもの」と括弧書を置く。標準文字の制度は、出願人が自ら書体を作り込まなくても文字だけの商標を出願できるようにしたものであって、登録を受ける商標そのものは特許庁長官が指定した書体で現された文字である。27条1項が「登録商標の範囲は、願書に記載した商標に基づいて定めなければならない」とするので、標準文字で登録を受けた商標の範囲も標準文字により現された商標を基準に定まる。書体を問わず同一の文字からなるあらゆる商標を含むとみなす規定は商標法に無い。したがって、文字書体が特定されていない同一の文字のみからなる商標とみなされるものではない。

正しい。立体商標の詳細な説明は、省令により、商標登録を受けようとする商標を特定するために必要がある場合に限り記載するものとされているので、記載しなくてもよい場合がある。

5条4項は「経済産業省令で定める商標について商標登録を受けようとするときは、経済産業省令で定めるところにより、その商標の詳細な説明を願書に記載し、又は経済産業省令で定める物件を願書に添付しなければならない」と定める。願書の図だけでは商標の内容が一義に定まらない種類の商標について、文章で補わせて権利の範囲を明確にする趣旨であり、どの商標にどの程度の記載を求めるかは省令に委ねられている。商標法施行規則4条の8は、動き商標、ホログラム商標、色彩のみからなる商標、位置商標については詳細な説明を記載するものとする一方、立体商標と音商標については商標登録を受けようとする商標を特定するために必要がある場合に限り記載するものとしている。立体商標は願書に記載した複数の図で形状を示すことができ、図だけで特定できるのが通常だからである。したがって、立体商標の出願人が詳細な説明を願書に記載しなくてもよい場合があるという枝は正しい。

誤り。違うのは「その商標の詳細な説明を願書に記載しなければならない」の部分である。5条6項ただし書は、色彩を付すべき範囲を明らかにして欄の色彩と同一の色彩を付すべき旨を表示することを求めるだけで、商標の詳細な説明の記載を義務づけてはいない。

5条6項は、商標登録を受けようとする商標を記載した部分のうち商標登録を受けようとする商標を記載する欄の色彩と同一の色彩である部分は、その商標の一部でないものとみなすと定め、ただし書で、色彩を付すべき範囲を明らかにしてその欄の色彩と同一の色彩を付すべき旨を表示した部分についてはこの限りでないとする。記載欄と同じ色の部分は商標の一部なのか地なのかを区別できないため、原則として地と扱い、出願人が範囲を明らかにしてその旨を表示したときだけ商標の一部と認める仕組みである。これはその旨の表示の問題であり、同条4項の商標の詳細な説明とは別の制度である。詳細な説明が求められるのは同項が省令に委ねる動き・ホログラム・色彩のみ・音・位置の商標であって、図形及び色彩を構成要素とする商標は含まれない。したがって欄の色彩と同一の色彩の部分があるからといって詳細な説明の記載が義務づけられることはない。

正しい。68条1項は5条を防護標章登録出願に準用しており、標準文字のみによって登録を受けようとする旨を願書に記載する5条3項も準用されるから、標準文字のみによる防護標章登録を受けることができる場合がある。

68条1項は、5条、5条の2、6条1項及び2項等の規定を防護標章登録出願に準用し、願書の記載事項に防護標章登録出願に係る商標登録の登録番号を加える読み替えをする。準用される5条3項は、商標登録を受けようとする商標について、特許庁長官の指定する文字である標準文字のみによって商標登録を受けようとするときはその旨を願書に記載しなければならないと定める。防護標章登録を受けようとする標章は64条により登録商標と同一の標章に限られるから、登録商標が標準文字のみによって登録されたものであれば、その登録商標と同一の標章として標準文字のみによる防護標章登録を受けることができ、その旨を願書に記載して出願することになる。5条3項を除く読み替えは68条1項に置かれていない。枝は標準文字のみによって防護標章登録を受けることができる場合があるとしており、68条1項が準用する5条3項のとおりである。

誤り。違うのは「商標法第5条第5項の規定により拒絶される」の部分である。68条2項は15条3号を防護標章登録出願に準用する際、5条5項を読み替えで外しており、5条5項違反は拒絶理由にならない。

68条2項は、14条から15条の2まで及び16条から17条の2までの規定を防護標章登録出願の審査に準用し、その際に15条1号の登録要件の条文を64条に、15条3号の「第五条第五項又は第六条第一項若しくは第二項」を「第六条第一項又は第二項」に読み替えると定める。5条5項は、商標の詳細な説明の記載及び添付した物件が商標登録を受けようとする商標を特定するものでなければならないとする規定であり、通常の商標登録出願では15条3号の拒絶理由になる。しかし防護標章登録を受けようとする標章は64条により登録商標と同一の標章に限られ、すでに登録された商標がその内容を定めているから、物件によって改めて標章を特定させる必要がなく、読み替えで5条5項が拒絶理由から外されたものである。音を記録した物件が標章を特定できないとしても、防護標章登録出願が5条5項を理由に拒絶されることはない。

誤り。違うのは「標準文字のみによって商標登録を受けようとする旨を願書に記載する必要はない」の部分である。5条3項はその旨を願書に記載しなければならないと定め、商標の構成から明らかな場合の例外を置いていない。

5条3項は、商標登録を受けようとする商標について、特許庁長官の指定する文字である標準文字のみによって商標登録を受けようとするときは、その旨を願書に記載しなければならないと定める。標準文字による登録は、出願人が書体や文字の大きさに特徴を主張せず、特許庁長官の指定する文字そのものを登録商標とする仕組みであり、願書に記載された文字が見た目に標準文字と似ていても、出願人がその書体を含めて登録を受けようとしているのか、文字の配列だけを標準文字で登録しようとしているのかは、願書の記載からは決まらない。そのため登録を受けようとする商標の内容を出願人の意思表示で確定させる必要があり、5条3項はその旨の記載を義務づけ、商標の構成から明らかに標準文字と認められるときに記載を省略できるという例外を置いていない。記載がなければ願書に記載されたとおりの文字の商標として扱われるにすぎない。枝は構成から明らかな場合に記載を不要としており、5条3項と食い違う。

誤り。違うのは「経済産業省令で定める物件を願書に添付しなければならない」の部分である。色彩のみからなる商標に求められるのは商標の詳細な説明の記載であり、物件の添付が必要なのは音からなる商標である。

5条4項は、経済産業省令で定める商標について商標登録を受けようとするときは、経済産業省令で定めるところにより、その商標の詳細な説明を願書に記載し、又は経済産業省令で定める物件を願書に添付しなければならないと定める。詳細な説明の記載と物件の添付は「又は」でつながれており、どの商標にどちらを求めるかは商標法施行規則が商標の種類ごとに定めている。色彩のみからなる商標は、色彩とその組合せや配置を言葉と図で特定できるため、願書への商標の記載に加えて商標の詳細な説明を記載することとされ、物件の添付は求められていない。これに対し音からなる商標は、五線譜や文字では音そのものを再現できないため、音を記録した光ディスク等の物件を願書に添付することとされている。枝は色彩のみからなる商標について物件の添付を義務づけており、詳細な説明の記載で特定する施行規則の仕組みと食い違う。なお5条5項により、記載した詳細な説明や添付した物件は商標登録を受けようとする商標を特定するものでなければならない。

正しい。5条2項が願書への記載を求める商標には色彩のみからなる商標（3号）も含まれ、立体、動き、ホログラム、音、位置の5つに限られない。

5条2項は、1号の文字、図形、記号、立体的形状又は色彩が変化する商標、2号の立体的形状からなる商標、3号の色彩のみからなる商標、4号の音からなる商標、5号の経済産業省令で定める商標について商標登録を受けようとするときは、その旨を願書に記載しなければならないと定める。1号には動き商標とホログラム商標が入り、5号の省令で定める商標が位置商標である。これらは願書に描いた図だけでは商標の構成が確定しないため、どの種類の商標として登録を求めるのかを願書で宣言させ、審査の対象と登録商標の範囲（27条）を明らかにする趣旨である。色彩のみからなる商標も、図に塗られた色が商標そのものなのか図形の一部なのかを願書から読めないので、3号で記載を要する商標とされている。したがって記載が必要となる商標は、立体、動き、ホログラム、音及び位置の5つに限られず、枝の記述は正しい。

正しい。2条1項は色彩を単独の構成要素として掲げ、5条2項3号が色彩のみからなる商標を認めており、色彩とそれを付する位置を特定した標章も色彩のみからなる商標として商標に当たる。

2条1項は、文字、図形、記号、立体的形状若しくは色彩又はこれらの結合、音その他政令で定めるものを標章とし、5条2項3号は色彩のみからなる商標を願書にその旨を記載して出願する類型として掲げる。色彩のみからなる商標は、商品や包装の全体に付す色だけでなく、商品のどの位置にその色を付けるかを特定したものも含み、商標審査基準も色彩を付する位置を特定した色彩のみからなる商標を認めている。色彩は文字や図形と違って輪郭を持たないため、商品の特定の部分に付す色として位置を定めてはじめて目印として機能することが多く、位置の特定は色彩を標章として特定するための記載であって、位置を加えたことで色彩以外の要素が入るわけではないという理屈である。したがって色彩のみからなり、当該色彩及びそれを付する位置を特定した標章は、商標法上の商標として認められ、枝の記述は正しい。

誤り。違うのは「2以上の色彩を組み合わせてなるものである場合に限り」の部分である。2条1項は色彩を単独の構成要素として掲げ、5条2項3号も色彩のみからなる商標の色の数を限っていないから、単色の標章も商標に当たる。

2条1項は、標章の構成要素として文字、図形、記号、立体的形状若しくは色彩又はこれらの結合、音その他政令で定めるものを掲げる。色彩は文字や図形と結合してはじめて標章になるのではなく、それ自体が単独の構成要素として並べられており、5条2項3号も色彩のみからなる商標を願書にその旨を記載して出願する類型として認めている。いずれの条文も色彩の数について何も定めていないから、一つの色からなる標章も、複数の色を組み合わせた標章も、等しく色彩のみからなる標章として商標の定義に入る。単色の標章が実際に登録されるかどうかは、3条1項各号の識別力や3条2項の使用による識別力の取得で決まる問題であり、商標の定義の段階で色の数を要件にすることはない。したがって2以上の色彩を組み合わせてなるものである場合に限るとする枝は誤りである。

誤り。違うのは「店舗の内装については、立体商標として登録することができる場合はない」の部分である。立体的形状は商品の形に限られず、店舗の内装のような空間の形も立体商標として登録され得る。

2条1項は標章の構成要素として「立体的形状」を掲げ、5条2項2号は立体的形状（文字、図形、記号若しくは色彩又はこれらの結合との結合を含む。）からなる商標について、その旨を願書に記載して商標登録を受けることを認める。条文はどの物の形状かを限っておらず、三次元の形状であれば商品や容器の形に限らず、店舗の外観や内装といった空間の形も立体的形状に当たる。特許庁の商標審査基準も、店舗の内装を立体商標として出願できることを前提に、内装の立体商標の識別力の判断方法を定めており、実際に内装の立体商標が登録されている。店舗の外観は登録できるが内装は登録できる場合がないという区別は、条文にも審査基準にもない。内装の立体商標であっても、指定役務との関係で3条1項3号の形状の表示に当たれば、3条2項の使用による識別力を立証しなければ登録されない点は商品の形状と同じである。

正しい。5条2項2号の立体商標は文字等との結合を含み、識別力のない立体的形状に識別力のある文字を結合した商標は、全体として識別力があれば立体商標として登録され得る。

5条2項2号は、立体商標を「立体的形状（文字、図形、記号若しくは色彩又はこれらの結合との結合を含む。）からなる商標」と定める。立体商標の中身は立体的形状だけに限られず、平面の文字や図形を結合したものも立体商標として出願できる。3条1項は商標登録を受けることができない商標を各号に列挙しているが、識別力の有無は商標全体について判断するので、ありふれたボトルの形のように指定商品との関係で識別力のない立体的形状であっても、識別力のある文字と結合して全体として需要者が出所を認識できるのであれば、3条1項各号には当たらない。商標法には立体的形状の部分について権利を求めない旨を申し出る権利不要求の制度がないので、文字の識別力によって全体が登録される仕組みである。ただし、登録後に類否を判断する場面では、識別力のない立体的形状の部分は要部にならず、文字の部分が商標の識別力を担うことになる。

正しい。5条6項は、商標記載欄の色彩と同一の色彩である部分を商標の一部でないものとみなし、ただし書で、色彩を付すべき範囲を明らかにしてその欄の色彩と同一の色彩を付すべき旨を表示した部分を除く。

5条6項は、商標登録を受けようとする商標を記載した部分のうち、商標登録を受けようとする商標を記載する欄の色彩と同一の色彩である部分は、その商標の一部でないものとみなすと定め、ただし書で、色彩を付すべき範囲を明らかにしてその欄の色彩と同一の色彩を付すべき旨を表示した部分についてはこの限りでないとする。願書の商標記載欄は通常は白い紙なので、商標の中の白い部分が、商標の構成要素としての白なのか、単なる余白なのかは外からは区別がつかない。そこで法は、地色と同じ色の部分は原則として商標に含めず、出願人が地色と同じ色を商標の一部として主張したいときは、その範囲と趣旨を願書で表示することを求め、表示があった部分だけを商標の一部として扱う。枝は原則とただし書を裏返して述べているだけで、条文どおりである。なお色彩のみからなる商標のように、商標の特定に説明が要るものは、5条4項の商標の詳細な説明で特定する。

誤り。違うのは「その範囲の特定に際して、願書に添付した物件が考慮されることはない」の部分である。登録商標の範囲を定めるに当たっては、5条4項の商標の詳細な説明の記載及び願書に添付した物件を考慮して、願書に記載した商標の記載の意義を解釈する（27条3項）。

27条1項は、登録商標の範囲は願書に記載した商標に基づいて定めなければならないと定め、同条3項は、1項の場合においては5条4項の記載及び物件を考慮して、願書に記載した商標の記載の意義を解釈するものとすると定める。5条4項は、経済産業省令で定める商標について商標登録を受けようとするときは、その商標の詳細な説明を願書に記載し、又は省令で定める物件を願書に添付しなければならないとする規定であり、音商標の音声ファイルや動き商標の説明などがこれに当たる。平成26年改正で音や動きなどの新しい商標が加わり、願書に記載した商標の図や文字だけでは商標の内容を特定できないことがあるため、詳細な説明と添付物件を解釈の材料として明示したのである。登録商標の範囲の基礎が願書に記載した商標であることは1項のとおりだが、添付物件が考慮されることはないとする枝は3項と合わない。

正しい。音からなる商標では、5条4項を受けた商標法施行規則により、商標の詳細な説明の記載と、音を記録した光ディスクの添付の双方が求められ、説明を記載したことで添付が免除されることはない。

5条4項は、経済産業省令で定める商標について商標登録を受けようとするときは、経済産業省令で定めるところにより、その商標の詳細な説明を願書に記載し、又は経済産業省令で定める物件を願書に添付しなければならないと定める。条文は「記載し、又は添付」と書くが、どの商標に何を求めるかは省令に委ねられており、商標法施行規則4条の8は、音からなる商標については、商標の特定に必要がある場合に詳細な説明を記載するとともに、商標を記録した光ディスクを添付するものと定める。音は願書の記載だけでは第三者が正確に再現できないため、音そのものを記録した物件を審査と公示の資料として必ず備えさせる趣旨であり、説明を書いたかどうかで添付の要否が変わる関係にはない。したがって詳細な説明を記載した場合であっても光ディスクの添付が要るとする枝は正しい。色彩のみからなる商標では詳細な説明の記載だけで物件の添付はない。

誤り。違うのは「ホログラムの商標、動きの商標及び位置の商標が、個別に明記されている」の部分である。2条1項に個別に書かれた標章は文字、図形、記号、立体的形状、色彩、これらの結合及び音までであり、動き・ホログラム・位置は「その他政令で定めるもの」の受け皿と5条2項・経済産業省令の出願の類型として定まる。

2条1項は、標章を人の知覚によって認識することができるもののうち、文字、図形、記号、立体的形状若しくは色彩又はこれらの結合、音その他政令で定めるものと定める。個別に明記されているのは文字から音までであり、末尾の「その他政令で定めるもの」は将来の新しい種類の標章のために委ねた受け皿である。動きの商標やホログラムの商標は文字、図形、記号、立体的形状又は色彩が時間の経過に伴って変化するものであり、位置の商標は文字や図形を商品の特定の位置に付すものであるから、いずれも2条1項の構成要素の結合としてすでに標章に当たり、定義規定に個別に書く必要がない。そのため、これらは5条2項1号の変化する商標と同項5号の経済産業省令で定める商標として、願書にその旨を記載すべき出願の類型の側で定められている。立体的形状、色彩のみ、音の三つは2条1項にも5条2項にも現れるが、残りの三つは定義規定には個別には現れない。

正しい。68条の34第2項が旧国際登録に係る商標権の再出願に適用しないとするのは15条1号・2号だけで、5条5項の要件を欠くときの3号は適用されるから、音の商標の詳細な説明が商標を特定しないときは拒絶される。

68条の34第2項は、国際登録に係る商標権であったものについての68条の32第1項の商標登録出願、すなわち旧国際登録に係る商標権の再出願については、15条のうち1号及び2号に係る部分の規定は適用しないと定める。既に日本で商標権が設定されていた商標は登録要件と条約の規定の実体審査を済ませているから、再出願で同じ審査を繰り返さない趣旨である。しかし5条5項が求める、商標の詳細な説明や物件が商標登録を受けようとする商標を特定するものであることは、再出願の願書そのものが備えるべき形式であり、国際登録の段階で確認されたものではないため、15条3号は除外されていない。したがって音の商標について5条4項の詳細な説明が音の商標の内容を特定するものでないときは、5条5項の要件を満たさないとして15条3号により拒絶される。

誤り。違うのは「その商標の詳細な説明を願書に記載するとともに、経済産業省令で定める物件を願書に添付しなければならない」の部分である。5条4項は「記載し、又は添付」と定め、位置商標に求められるのは詳細な説明の記載だけで、物件の添付はない。

5条2項5号は、前各号に掲げるもののほか経済産業省令で定める商標について、その旨を願書に記載しなければならないと定め、省令が定めるのは位置商標である。5条4項は、経済産業省令で定める商標について商標登録を受けようとするときは、経済産業省令で定めるところにより、その商標の詳細な説明を願書に記載し、又は経済産業省令で定める物件を願書に添付しなければならないと定める。条文が「記載し、又は添付」と並べるのは、商標の種類ごとに特定の手段が違うからであり、具体的な割当ては商標法施行規則4条の8が決める。位置商標は、標章を付する位置を願書の図と文章で特定できるので詳細な説明の記載を求め、物件の添付は求められていない。音そのものを文章で伝えきれない音商標だけが、詳細な説明に加えて音を記録した光ディスクの添付を要する。枝は位置商標が5条2項5号の商標であることは正しいが、詳細な説明の記載と物件の添付の両方を義務づけており、位置商標の手続と食い違う。

正しい。5条3項により標準文字のみによって商標登録を受けようとするときはその旨を願書に記載しなければならず、その旨の記載があっても構成から標準文字のみからなる商標と認められない出願は、標準文字によらない出願として扱われる。

5条3項は、商標登録を受けようとする商標について、特許庁長官の指定する文字（標準文字）のみによって商標登録を受けようとするときは、その旨を願書に記載しなければならないと定める。標準文字による出願では、出願人が願書に書いた文字そのものではなく、特許庁長官の指定する文字で現したものが願書に記載した商標として扱われ（12条の2第2項3号）、登録商標の範囲もそれに基づいて定まる（27条1項）。どの表示が商標になるかが変わる以上、願書の見た目から特許庁に判断させるわけにはいかず、その旨の記載は必ず要る。反対に、その旨の記載があっても、図形を含んでいたり特許庁長官の指定する文字で現せない態様であったりして、願書に記載された商標の構成から標準文字のみからなる商標と認められないときは、出願人の意思どおりの標準文字の商標として扱う前提を欠くので、特許庁の運用では標準文字によらない通常の出願として取り扱う。枝は記載の義務とこの取扱いの両方を正しく述べている。

正しい。商標記載欄の色彩と同一の色彩である部分は商標の一部でないものとみなされ、例外は色彩を付すべき範囲を明らかにしてその旨を表示した場合に限られる（5条6項）。

5条6項は、商標登録を受けようとする商標を記載した部分のうち、商標登録を受けようとする商標を記載する欄の色彩と同一の色彩である部分は、その商標の一部でないものとみなすと定め、ただし書で、色彩を付すべき範囲を明らかにしてその欄の色彩と同一の色彩を付すべき旨を表示した部分についてはこの限りでないとする。願書の商標記載欄は通常は白地であり、商標の中に地色と同じ白い部分があっても、それが商標の構成要素なのか単なる背景なのかは外からは区別できない。そこで法は、出願人が範囲を明らかにして色彩を付すべき旨を表示しない限り、地色と同一の部分は商標に含まれないものと一律に扱い、登録商標の範囲をめぐる争いを避けている。枝のいう地色と同一の色彩を付すべき旨を明示しないときに当該色彩が商標の構成要素でないものとみなされるという内容は、本文とただし書の関係をそのまま述べたものである。

誤り。違うのは「立体商標として商標登録される場合はない」の部分である。5条2項2号の立体商標には立体的形状と文字、図形等との結合が含まれ、結合した平面標章に識別力があれば商標全体として登録され得る。

5条2項2号は、立体的形状（文字、図形、記号若しくは色彩又はこれらの結合との結合を含む。）からなる商標について商標登録を受けようとするときはその旨を願書に記載しなければならないと定め、立体的形状と平面標章とが結合した商標を立体商標の一つとして予定している。3条1項3号が登録を認めないのは、商品の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標であり、「のみ」の語が示すとおり、識別力のない形状に識別力のある文字や図形が結合していれば、商標はもはやその形状のみからなるものではなく、全体として自他商品の識別力を備える。商標の登録要件は出願された商標の構成全体について判断されるから、立体的形状の部分に識別力がないことだけを理由に立体商標としての登録が否定されることはない。ただし、登録された後の商標権の効力は、商品の形状を普通に用いられる方法で表示する部分には及ばない（26条1項2号）。

誤り。違うのは「色彩のみの商標、音の商標、位置商標のいずれについても」の部分である。平成26年改正法附則5条3項の継続的使用の権利が認められるのは、5条2項1号・3号・4号の商標についてであり、省令で定める位置商標は含まれない。

平成26年改正法（平成26年法律第36号）の附則5条3項は、改正で新たに登録の対象となった商標のうち、5条2項1号（文字、図形、記号、立体的形状又は色彩が変化する商標）、3号（色彩のみからなる商標）又は4号（音からなる商標）について、施行日前から日本国内において不正競争の目的でなくその商標又はこれに類似する商標の使用をしていた者に、施行の際現にその商標の使用をして業務を行っている地理的範囲内で継続してその商品又は役務についてその商標の使用をする権利を認める。改正前は登録できなかった商標を使っていた者が突然に侵害者となることを避ける経過措置であり、32条の先使用権と違って周知性は要らない。位置商標は5条2項5号の経済産業省令で定める商標であって、附則5条3項が掲げる号に入っていないため、この権利は認められない。

正しい。5条2項4号は音からなる商標についてその旨を願書に記載することを求め、5条4項を受けた施行規則4条の8は、音商標について商標の詳細な説明の記載と経済産業省令で定める物件（光ディスク）の添付を求めている。

5条2項は、同項各号の商標について商標登録を受けようとするときはその旨を願書に記載しなければならないと定め、4号に音からなる商標を挙げる。さらに5条4項は、経済産業省令で定める商標について商標登録を受けようとするときは、経済産業省令で定めるところにより、その商標の詳細な説明を願書に記載し、又は経済産業省令で定める物件を願書に添付しなければならないとする。これを受けた商標法施行規則4条の8は、1項5号で音商標を省令で定める商標に含め、2項5号で音商標については商標の詳細な説明の記載及び物件の添付を行うものとし、3項でその物件を特許庁長官が定める方式に従って記録した一の光ディスクとしている。音は図や文字では完全に再現できないため、願書の五線譜や文字による記載に加えて実際の音を記録した物件を出させ、登録を受けようとする商標を特定できるようにした仕組みである。したがって、音からなる商標についてその旨を願書に記載し、省令で定める物件を添付しなければならないとする枝は正しい。

誤り。違うのは「特許庁長官は、当該願書を提出した日を商標登録出願の日として認定しなければならない」の部分である。出願人の氏名の記載が出願人を特定できる程度に明確でないときは、5条の2第1項2号により出願日を認定せず、補完を命じる。

5条の2第1項は、特許庁長官は商標登録出願に係る願書を提出した日を商標登録出願の日として認定しなければならないとしつつ、1号の商標登録を受けようとする旨の表示が明確でないとき、2号の出願人の氏名若しくは名称の記載がなく又はその記載が出願人を特定できる程度に明確でないとき、3号の商標の記載がないとき、4号の指定商品又は指定役務の記載がないときを除いている。これら4つは欠ければ誰が何を求めているのか定まらない事項であり、先願の地位（8条）を与える出願日を確定するには欠かせないため、どれか一つでも欠ければ出願日を認定せず、同条2項で相当の期間を指定して補完を命じる。出願人の氏名の記載が出願人を特定できる程度に明確でない場合は2号に当たるから、商標と指定商品の記載がそろっていても願書の提出日は出願日と認定されず、補完がされれば手続補完書を提出した日が出願日となる（同条4項）。

誤り。違うのは「防護標章登録出願に係る商標登録の登録番号の記載がなくても、防護標章登録出願に係る願書を提出した日が防護標章登録出願の日として認定される」の部分である。68条1項は5条の2第1項を準用するに当たり、登録番号の記載がないときを出願日を認定しない場合に加えている。

5条の2第1項は、特許庁長官は商標登録出願が各号の一に該当する場合を除き願書を提出した日を出願日として認定しなければならないと定め、各号には登録を受けようとする旨の表示、出願人の氏名、商標、指定商品又は指定役務の記載がないときを挙げる。68条1項はこの規定を防護標章登録出願に準用し、その際に「五　防護標章登録出願に係る商標登録の登録番号の記載がないとき。」を読み替えで加えている。防護標章登録は特定の登録商標の保護を非類似の商品又は役務にまで広げる制度であるから、どの商標登録に基づく出願なのかが分からなければ出願の内容が定まらず、出願日を与える最低限の要件を満たさないという理屈である。本枝が挙げる四つの記載が整っていても、登録番号の記載がなければ願書を提出した日は出願日として認定されず、補完が命じられる。認定されるとする本枝は誤りである。

正しい。5条の2第4項は、補完をすべきことを命じた者が指定された期間内に補完をしたときは、手続補完書を提出した日を商標登録出願の日として認定しなければならないと定める。

5条の2第1項は、特許庁長官は、商標登録出願が同項各号の一に該当する場合を除き、願書を提出した日を商標登録出願の日として認定しなければならないと定め、各号は、商標登録を受けようとする旨の表示が明確でないとき、出願人の氏名若しくは名称の記載がなく又は特定できる程度に明確でないとき、商標の記載がないとき、指定商品又は指定役務の記載がないときを掲げる。これらに当たるときは2項で相当の期間を指定して補完を命じ、3項で補完は手続補完書の提出によって行い、4項で、指定された期間内に補完をしたときは手続補完書を提出した日を商標登録出願の日として認定しなければならないとする。出願日は先願の地位を決める基準であり、出願人や商標や指定商品が分からない願書に提出日の地位を与えると、後から内容を埋めて先の日付を得ることになるから、必要事項がそろった手続補完書の提出日を出願日とする。

正しい。5条の2第1項は、同項各号の一に該当する場合を除き、特許庁長官は願書を提出した日を商標登録出願の日として認定しなければならないと定めており、枝の四つがそろっていれば各号のどれにも当たらない。

5条の2第1項は、特許庁長官は、商標登録出願が次の各号の一に該当する場合を除き、商標登録出願に係る願書を提出した日を商標登録出願の日として認定しなければならないと定め、各号として、商標登録を受けようとする旨の表示が明確でないと認められるとき、出願人の氏名若しくは名称の記載がなく又はその記載が出願人を特定できる程度に明確でないと認められるとき、願書に商標登録を受けようとする商標の記載がないとき、指定商品又は指定役務の記載がないときの四つを挙げる。商標は先願主義（8条）により出願日の先後で権利の帰属が決まるので、出願日の認定を特許庁長官の裁量に委ねず、出願日に最低限必要な事項を法定したものである。枝が挙げる旨の表示、出願人の特定、商標、指定商品又は指定役務の四つがそろっていれば各号のどれにも該当せず、条文は「認定しなければならない」と定めるので、願書を提出した日を出願日として認定しないことは許されない。

正しい。出願人の氏名又は名称の記載がないときは5条の2第1項2号に当たり、同条2項により特許庁長官は相当の期間を指定して補完をすべきことを命じなければならず、不受理にはしない。

5条の2第1項2号は、商標登録出願人の氏名若しくは名称の記載がなく、又はその記載が出願人を特定できる程度に明確でないと認められるときを、願書を提出した日を出願日として認定しない場合として挙げる。そして同条2項は、特許庁長官は、商標登録出願が前項各号の一に該当するときは、商標登録を受けようとする者に対し、相当の期間を指定して、商標登録出願について補完をすべきことを命じなければならないと定める。出願日に必要な事項を欠く願書をそのまま受け付けないのではなく、出願人にそろえる機会を与えたうえで、補完をしたときは手続補完書を提出した日を出願日として認定し（4項）、しないときに出願を却下できる（5項）仕組みである。願書が提出されたという事実を手続に乗せず、提出がなかったものとして扱う不受理処分をとらない点に、この補完命令の意味がある。枝は、氏名又は名称の記載がない出願について不受理ではなく補完命令をしなければならないと述べており、5条の2第2項のとおりである。

正しい。68条1項が読み替えて準用する5条の2第1項5号により、防護標章登録出願に係る商標登録の登録番号の記載がないときは出願日の認定ができず、同条2項により特許庁長官は相当の期間を指定して補完を命じなければならない。

5条の2第1項は、特許庁長官は、商標登録出願が各号の一に該当する場合を除き、願書を提出した日を商標登録出願の日として認定しなければならないと定め、2項で、各号の一に該当するときは相当の期間を指定して補完をすべきことを命じなければならないとする。68条1項はこの5条の2を防護標章登録出願に準用し、1項の各号に「五　防護標章登録出願に係る商標登録の登録番号の記載がないとき。」を読み替えで加えている。防護標章登録は、需要者の間に広く認識されている登録商標について、混同を生ずるおそれのある非類似の商品又は役務にまで保護を広げる制度であるから、どの登録商標に基づく出願なのかが願書に示されていなければ出願の対象が特定できず、出願の日を認定する最低限の要件を欠く。そこで商標登録出願で商標や指定商品の記載がない場合と同じく、却下ではなく補完命令の対象とし、長官に裁量の余地のない義務として命じさせている。したがって、登録番号の記載がない場合に補完を命じなければならないとする枝は正しい。

誤り。違うのは「商標法第5条第5項の規定により拒絶される」の部分である。68条2項は15条3号を防護標章登録出願に準用する際、5条5項を読み替えで外しており、5条5項違反は拒絶理由にならない。

68条2項は、14条から15条の2まで及び16条から17条の2までの規定を防護標章登録出願の審査に準用し、その際に15条1号の登録要件の条文を64条に、15条3号の「第五条第五項又は第六条第一項若しくは第二項」を「第六条第一項又は第二項」に読み替えると定める。5条5項は、商標の詳細な説明の記載及び添付した物件が商標登録を受けようとする商標を特定するものでなければならないとする規定であり、通常の商標登録出願では15条3号の拒絶理由になる。しかし防護標章登録を受けようとする標章は64条により登録商標と同一の標章に限られ、すでに登録された商標がその内容を定めているから、物件によって改めて標章を特定させる必要がなく、読み替えで5条5項が拒絶理由から外されたものである。音を記録した物件が標章を特定できないとしても、防護標章登録出願が5条5項を理由に拒絶されることはない。

誤り。違うのは「拒絶理由だけではなく、無効理由にも該当する」の部分である。区分に従って指定していないこと（6条2項違反）は15条3号の拒絶理由であるが、46条1項の無効理由には挙げられていない。

6条2項は、指定商品又は指定役務の指定は政令で定める商品及び役務の区分に従ってしなければならないと定め、15条3号は、出願が5条5項又は6条1項若しくは2項に規定する要件を満たしていないときを拒絶理由とする。一方、46条1項は無効理由を各号に列挙するが、出願の要件に関するものは5条5項の要件を満たしていない出願に対して登録がされたとき（3号）だけで、6条1項の一商標一出願と6条2項の区分に従った指定の違反は置かれていない。商品及び役務の区分は審査と登録料の算定のための事務上の整理であって、登録後の商標権の範囲は指定商品又は指定役務そのもので決まり、区分の誤りが第三者の利益を害するものではないから、審査で直させれば足り、登録後に遡って無効にするまでの瑕疵とはされていない。これに対し5条5項違反は商標が特定されていないという権利の内容に関わる瑕疵であるため無効理由に入っている。枝は6条2項違反を無効理由にも該当するとしており、46条1項の列挙と食い違う。

正しい。無効理由は46条1項各号に限定して列挙されており、6条1項の一商標一出願の違反はその中に含まれていない。

46条1項は、商標登録が同項各号のいずれかに該当するときにその商標登録を無効にすることについて審判を請求することができると定め、1号の登録要件違反から7号の後発的な事由までを掲げる。6条1項は、商標登録出願は商標の使用をする一又は二以上の商品又は役務を指定して商標ごとにしなければならないと定める一商標一出願の原則であり、その違反は15条3号の拒絶理由にはなるが、46条1項には挙げられていない。一商標一出願は出願の形式に関する要請であって、登録された商標の内容や権利の帰属に瑕疵を残さないため、登録後に無効にするほどの理由ではないという理屈である。無効理由は限定列挙であるから、列挙にない事由を理由に審判を請求することはできず、6条1項違反で登録されても無効審判は請求できない。したがって枝は正しい。同じ理由で6条1項違反は43条の2の登録異議の申立ての理由にもならない。

誤り。違うのは「登録異議の申立てをすることができる場合がある」の部分である。6条2項の区分に従った指定を欠くことは43条の2各号に挙げられておらず、登録異議の申立ての理由にならない。

43条の2第1項は、登録異議の申立ての理由を1号から3号までに限定して掲げる。1号は3条、4条1項、7条の2第1項、8条1項・2項・5項、51条2項、53条2項又は特許法25条の違反、2号は条約違反、3号は5条5項に規定する要件を満たしていない商標登録出願に対して商標登録がされたことである。政令で定める商品及び役務の区分に従って指定することを求める6条2項の違反は、15条3号で拒絶理由にはなっているが、43条の2のどの号にも入っていない。区分は手数料の算定や審査の便宜のための出願の形式に関わる事項であり、登録された商標の効力や他人との関係に瑕疵を残すものではないので、登録後にそれを理由として登録を取り消す必要がないという理屈である。同じ理由から46条1項の無効理由にもなっていない。したがって区分違反を理由に登録異議の申立てをすることができる場合があるとする枝は誤りである。

正しい。出願は6条1項により商標ごとにするが、4条1項11号の類否は商標の構成部分を分離して観察することが取引上不自然なほど強く結合していない限り、文字部分だけから生ずる称呼・観念によって判断され得る。

6条1項は、商標登録出願は商標の使用をする一又は二以上の商品又は役務を指定して商標ごとにしなければならないと定めるので、文字と図形の結合からなる商標Aは一つの商標として出願される。4条1項11号は、当該商標登録出願の日前の商標登録出願に係る他人の登録商標又はこれに類似する商標であって、その指定商品若しくは指定役務又はこれらに類似する商品若しくは役務について使用をするものを拒む。類否は商標の外観、称呼、観念を全体的に観察して判断するのが原則であるが、判例は、結合商標の構成部分の一部を抽出して他の商標と比較することは、その部分が取引者・需要者に対し出所識別標識として強く支配的な印象を与える場合や、他の部分から出所識別標識としての称呼・観念が生じない場合には許されるとする。したがって商標Aの文字部分が独立して出所を示すものと受け取られるときは、その部分と類似する先願の登録商標Bに類似すると判断される場合がある。出願の単位が商標ごとであることと、類否判断で要部を観察することは別の問題である。

正しい。7条1項の団体商標と7条の2第1項の地域団体商標は、社団や組合等がその構成員に使用をさせる商標について登録を認める制度である。

3条1項柱書は自己の業務に係る商品又は役務について使用をする商標に登録を認めるが、7条1項は、一般社団法人その他の社団（法人格を有しないもの及び会社を除く。）若しくは事業協同組合その他の特別の法律により設立された組合又はこれらに相当する外国の法人は、その構成員に使用をさせる商標について、団体商標の商標登録を受けることができると定める。団体自身は商品を売らず、商標を使うのは構成員であるから、3条1項柱書の「自己の業務に係る」の要件をそのまま当てはめると団体は登録を受けられない。そこで7条1項はこの要件を外して団体に登録を認め、31条の2で構成員に使用をする権利を与えている。7条の2第1項の地域団体商標も同じく組合等がその構成員に使用をさせる商標を対象とする。したがって他人に使用をさせるための商標について登録を受けられる場合がある。

誤り。違うのは「法人であることを証明する書面を特許庁長官に提出しなくてもよい場合がある」の部分である。変更後の出願は団体商標の商標登録出願であるから、7条3項により出願人が7条1項の法人であることを証明する書面を提出しなければならない。

11条3項は、商標登録出願人が通常の商標登録出願を団体商標の商標登録出願又は地域団体商標の商標登録出願に変更することができると定め、4項で査定又は審決が確定した後はできないとする。変更があると、11条5項によりもとの出願は取り下げたものとみなされ、新たな出願が団体商標の商標登録出願として扱われる。そして7条3項は、団体商標の商標登録を受けようとする者は、5条1項の商標登録出願において、出願人が7条1項に規定する法人であることを証明する書面を特許庁長官に提出しなければならないと定める。団体商標は一般社団法人その他の社団や事業協同組合その他の特別の法律により設立された組合など、構成員に使用をさせる団体だけが受けられる登録なので、出願人がその主体に当たることを書面で示させる仕組みであり、変更によって団体商標の商標登録出願になった場合も例外ではない。通常の出願として出した時には不要だった書面が、変更の時点で必要になり、提出がなければ補正命令の対象になる。

誤り。違うのは「通常の商標権としても移転することができる」の部分である。68条の24第1項は国際登録に基づく団体商標に係る商標権を7条3項の書面を提出する場合を除き移転できないとし、同条2項は通常の商標権に変更されたものとみなす24条の3を適用しない。

68条の24第1項は、国際登録に基づく団体商標に係る商標権は、7条3項に規定する書面を提出する場合を除き、移転することができないと定め、同条2項は、国際登録に基づく商標権については24条の3の規定を適用しないとする。国内の団体商標に係る商標権は、24条の3第1項により、移転されると原則として通常の商標権に変更されたものとみなされ、団体商標のまま移転するには同条2項の書面と7条3項の書面を同時に提出する。国際登録に基づく商標権では、商標の種類を含む登録の内容が国際登録簿で管理され、日本の特許庁が団体商標を通常の商標に変えることができないので、通常の商標権への変更を伴う移転を認めず、譲受人が7条1項の法人であることを証明する書面を提出して団体商標のまま移転する道だけを残している。枝の前半は正しいが、通常の商標権としても移転できるとする後半が68条の24第2項と食い違う。国際登録に基づく商標権の移転は、名義人の変更として国際事務局に記録されることが前提になる。

誤り。違うのは「自己の業務に係る商品又は役務について使用する商標についてのみ団体商標の商標登録を受けることができる」の部分である。団体商標は、団体がその構成員に使用をさせる商標について受ける商標登録である（7条1項）。

7条1項は、一般社団法人その他の社団（法人格を有しないもの及び会社を除く。）若しくは事業協同組合その他の特別の法律により設立された組合（法人格を有しないものを除く。）又はこれらに相当する外国の法人は、その構成員に使用をさせる商標について団体商標の商標登録を受けることができると定める。特定非営利活動法人は法人格のある社団で会社ではないから、同項の主体に当たり、団体商標の商標登録を受けることができる。団体商標は、団体自身が使うためではなく、構成員がそれぞれの業務で使う共通の商標を団体の名義で登録し、31条の2により構成員に使用権を与える制度であり、団体が自己の業務に係る商品又は役務について使用する商標であれば、3条1項柱書に基づく通常の商標登録を受ければ足りる。したがって、自己の業務について使用する商標についてのみ団体商標の登録を受けられるとする枝は、団体商標の対象を定めた7条1項と合わない。

誤り。違うのは「商標登録を受けることができる場合はない」の部分である。地域の名称と商品の普通名称からなる商標は、組合等が7条の2の要件を満たせば、3条2項によらずに地域団体商標の登録を受けることができる。

商品の産地の名称と商品の普通名称を普通に用いられる方法で表示する文字のみからなる商標は3条1項3号に当たり、原則としては3条2項の「使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるもの」になって初めて登録を受けることができる。しかし7条の2第1項は、組合等がその構成員に使用をさせる商標であって「地域の名称及び自己又はその構成員の業務に係る商品又は役務の普通名称を普通に用いられる方法で表示する文字のみからなる商標」について、使用をされた結果自己又はその構成員の業務に係る商品を表示するものとして需要者の間に広く認識されているときは、3条の規定にかかわらず地域団体商標の登録を受けることができると定める。地域ブランドの保護のために、3条2項が求める識別力の獲得に至らない段階でも登録を認める道を設けたものであり、「登録を受けることができる場合はない」とは言えない。

誤り。違うのは「地域団体商標の商標登録を受けることができる場合がある」の部分である。7条の2第1項の主体は組合等に限られ、地方公共団体は含まれない。

7条の2第1項は、事業協同組合その他の特別の法律により設立された組合、商工会、商工会議所若しくは特定非営利活動法人又はこれらに相当する外国の法人を組合等と定義し、組合等がその構成員に使用をさせる商標であって、地域の名称及び自己又はその構成員の業務に係る商品又は役務の普通名称を普通に用いられる方法で表示する文字のみからなる商標等について、使用をされた結果需要者の間に広く認識されているときは、3条の規定にかかわらず地域団体商標の商標登録を受けることができるとする。地域団体商標は、地域の事業者が共同で使ってきた地域ブランドを、加入の自由が保障された団体に構成員のための権利として与える制度であり、主体を組合等に限ることで特定の者が地域の名称を独占する弊害を避けている。地方公共団体は組合等のいずれにも当たらないから、枝の商標が1項1号の構成を満たしていても、甲が地域団体商標の登録を受けることができる場合はない。

正しい。GI法の登録に係る地理的表示を地域団体商標として登録することを妨げる規定は商標法に無く、7条の2第1項の要件を満たせば地域団体商標の登録を受けることができる場合がある。

7条の2第1項は、組合等がその構成員に使用をさせる商標であって各号のいずれかに該当するものについて、使用をされた結果需要者の間に広く認識されているときは地域団体商標の商標登録を受けることができると定め、地理的表示として登録されている名称を対象から除く定めは置いていない。GI法の地理的表示は農林水産大臣の登録で名称を保護する制度、地域団体商標は特許庁の登録で組合等に商標権を与える制度であり、両者は別の制度として並び立つ。商標法による調整は、26条3項でGI法3条1項により登録に係る特定農林水産物等に地理的表示を付する行為などに商標権の効力が及ばないとする点にとどまり、地理的表示であることを理由に登録を拒む仕組みはない。地理的表示を含む商標でも、地域の名称と普通名称などからなり組合等が周知性を備えていれば、地域団体商標として登録を受けることができる場合がある。本枝は正しい。

正しい。「塗」は商品を表示するものとして慣用されている名称であり、地域の名称とこれを普通に用いられる方法で表示する文字のみからなる商標は7条の2第1項2号の地域団体商標の対象になる。

7条の2第1項2号は、地域の名称及び自己又はその構成員の業務に係る商品又は役務を表示するものとして慣用されている名称を普通に用いられる方法で表示する文字のみからなる商標を地域団体商標の対象と定める。1号が地域の名称と商品の普通名称の組合せを対象にするのに対し、2号は、漆器を「塗」、織物を「織」と呼ぶように、普通名称そのものではないが取引上その商品を指す名称として定着している語との組合せを対象にする。地域の伝統産品は普通名称よりも慣用名称で呼ばれることが多いため、2号を置いて対象を広げたものである。地域の名称及び「塗」の語を普通に用いられる方法で表示する文字のみからなる商標は2号の構成に当たり、組合等がその構成員に使用をさせ、使用をされた結果需要者の間に広く認識されていれば、地域団体商標として商標登録を受けることができる場合がある。本枝は正しい。

誤り。違うのは「出願時において需要者の間に広く認識されていなければ、商標登録を受けることができない」の部分である。7条の2第1項の周知性は登録要件として査定時を基準に判断され、出願時の周知性は求められていない。

7条の2第1項は、組合等が構成員に使用をさせる商標について、その商標が使用をされた結果自己又はその構成員の業務に係る商品又は役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されているときは地域団体商標の商標登録を受けることができると定める。この周知性は、3条2項の使用による識別力と同じく、本来は識別力のない商標に登録を認めるための登録要件であり、登録要件は登録の可否を判断する査定の時点で備わっていれば足りる。4条1項10号の他人の周知商標のように、出願時にも該当することを4条3項が求めている場合とは異なり、7条の2には出願時を基準とする旨の定めがない。したがって出願時には需要者の間に広く認識されていなかった商標でも、使用を続けた結果として査定時に周知性を備えていれば、地域団体商標の商標登録を受けることができる。出願時の周知性がなければ登録を受けることができないとする本枝は誤りである。

正しい。地域の名称と商品の普通名称に、産地を表示する際に付される文字として慣用されている「名産」の語を加えた文字のみからなる商標は、7条の2第1項3号の地域団体商標の対象になる。

7条の2第1項3号は、地域の名称及び商品の普通名称又は慣用されている名称を普通に用いられる方法で表示する文字に、商品の産地又は役務の提供の場所を表示する際に付される文字として慣用されている文字を加え、普通に用いられる方法で表示するもののみからなる商標を地域団体商標の対象と定める。地域団体商標は、地域名と商品名の組合せという本来は識別力のない商標に周知性を条件として登録を認める制度であり、「本場」や「名産」のように産地に添えるのが慣わしになっている文字が加わっても、商標の性格は地域名と商品名の表示のままで変わらないため、3号で対象に含めている。地域の名称、自己の業務に係る商品の普通名称、及び「名産」の語を普通に用いられる方法で表示する文字のみからなる商標は、まさに3号の構成であり、組合等が出願し使用による周知性を備えれば地域団体商標として登録を受けることができる場合がある。本枝は正しい。

正しい。7条の2第2項の「地域の名称」には、出願前から商標の使用をしている役務の提供の場所その他これに準ずる程度に役務と密接な関連性を有する地域の名称が含まれる。

7条の2第2項は、地域団体商標における「地域の名称」とは、自己若しくはその構成員が商標登録出願前から当該出願に係る商標の使用をしている商品の産地若しくは役務の提供の場所その他これらに準ずる程度に当該商品若しくは当該役務と密接な関連性を有すると認められる地域の名称又はその略称をいうと定める。地域団体商標は、地域の名称と商品又は役務の普通名称等からなる商標を、使用の結果として周知になったことを要件に組合等に登録させる制度であるから、地域の名称は実際にその商品や役務と結び付いて使われてきた地域でなければならず、商品の産地と役務の提供の場所が中心に置かれ、これに準ずる程度に密接な関連性を有する地域がそれに加えられている。指定役務を温泉浴場施設の提供とする場合、役務の提供場所は温泉の所在する地域であるから、その地域の名称は提供の場所として地域の名称に該当する。枝は条文の定義をそのまま役務の場面に当てはめたものであり、正しい。

誤り。違うのは「審査官は、商標法第15条第1号（拒絶の査定）に該当する旨の通知をしなければならない」の部分である。7条の2第4項の書類の不提出は方式の瑕疵であり、特許庁長官が補正を命じ、応じなければ手続を却下できる事項であって、15条の拒絶理由ではない。

7条の2第4項は、地域団体商標の商標登録を受けようとする者は、商標登録出願において、出願人が組合等であることを証明する書面と、商標が地域の名称を含むものであることを証明するため必要な書類を特許庁長官に提出しなければならないと定める。この書類は願書に添付して出す手続上の要件であり、15条1号が拒絶理由として掲げるのは7条の2第1項の要件を満たさないときであって、同条4項の書類の不提出は挙げられていない。提出がないときは、77条2項で準用する特許法17条3項2号により特許庁長官が相当の期間を指定して補正を命じ、期間内に補正がなければ同法18条1項により手続を却下することができる。方式の不備は実体審査に入る前に長官が処理する仕組みであり、審査官が拒絶理由として通知する事項ではない。書類の内容から出願人が組合等に当たらないと判断されるときに初めて、7条の2第1項の要件違反として15条1号の拒絶理由になる。

正しい。7条の2第1項1号の商標は地域の名称と商品の普通名称からなるものであり、「○○メロン」の「メロン」はメロンジュースの普通名称ではないから、メロンジュースを指定商品に含む出願は地域団体商標の商標登録を受けることができない。

7条の2第1項1号は、地域の名称及び自己又はその構成員の業務に係る商品又は役務の普通名称を普通に用いられる方法で表示する文字のみからなる商標を地域団体商標の対象として掲げる。商標の中の商品の名称と指定商品とは対応していなければならない。地域団体商標は、地域の名称と商品名を並べただけの本来は識別力のない商標について、組合等の構成員の業務に係る商品を表すものとして需要者の間に広く認識されていることを条件に、3条の規定にかかわらず登録を認める例外であるから、その保護は商標が表している商品の範囲を超えない。「○○メロン」はメロンについては地域の名称と普通名称の組合せであるが、メロンジュースについては商品の普通名称を含んでおらず1号の構成に当たらないので、指定商品にメロンジュースを含んだままでは7条の2第1項の要件を満たさず、15条1号により拒絶される。

正しい。7条の2第1項3号が認めるのは産地又は提供の場所を表示する際に付される文字として慣用されている文字であり、「本場」はこれに当たり得るが、「本家」は当たらない。

7条の2第1項3号は、地域の名称及び商品若しくは役務の普通名称又は慣用されている名称を普通に用いられる方法で表示する文字並びに、商品の産地又は役務の提供の場所を表示する際に付される文字として慣用されている文字であって、普通に用いられる方法で表示するもののみからなる商標を地域団体商標の対象として掲げる。地域団体商標は、地域の名称と商品名の組合せに識別力がなくても、周知性を条件に登録を認める例外であるから、1号・2号の文字に付け加えてよいのは、産地表示に慣用されていて付けても識別力の判断を変えない文字に限られる。「本場」や「名産」は産地であることを強調する際に広く用いられている文字であるから3号に当たり得るが、「本家」は特定の営業主体の由緒や系譜を示す語であり、産地を表示する際に付される文字として慣用されているとはいえないので、これを含む商標は地域団体商標の商標登録を受けることができない。

誤り。違うのは「常に商標法第8条第1項の無効理由を有する」の部分である。新たな出願は手続補正書を提出した時にしたものとみなされて後願になるが、先願が8条3項で初めからなかったものとみなされる場合や、1項ただし書の承諾があり混同のおそれがない場合には同項に違反しない。

17条の2第1項で準用する意匠法17条の3第1項により、補正の却下の決定の謄本の送達があった日から3月以内に補正後の商標について新たな商標登録出願をしたときは、その出願は手続補正書を提出した時にしたものとみなされる。同日に出願された他方の出願との関係では、新たな出願の日は手続補正書の提出時まで繰り下がるので、8条2項の同日出願ではなく8条1項の異なった日の出願となり、最先の出願人である他方のみが登録を受けられるのが原則である。しかし8条3項は、出願が放棄され取り下げられ若しくは却下されたとき、又は査定若しくは審決が確定したときは、その出願を8条1項・2項の適用については初めからなかったものとみなすので、他方の出願が拒絶査定の確定などで消えていれば8条1項に違反することは無い。さらに8条1項ただし書により、先出願人の承諾を得ており混同を生ずるおそれがなければ後出願人も登録を受けられる。したがって、常に8条1項の無効理由（46条1項1号）を有するとは言えない。

誤り。違うのは「図形のみからなる商標と類似するとして拒絶される場合はない」の部分である。8条1項の先願も4条1項11号も同一又は類似の商標であることを問うだけで、商標の種類が同じであることは要件でなく、立体商標が先願の図形商標と類似するとして拒絶される場合がある。

8条1項は、同一又は類似の商品又は役務について使用をする同一又は類似の商標について異なった日に二以上の商標登録出願があったときは、最先の商標登録出願人のみがその商標について商標登録を受けることができると定め、先願の商標が登録された後は4条1項11号が同じく他人の登録商標と類似する商標の登録を認めない。いずれも商標が類似するかどうかを問うだけで、先願と後願が同じ種類の商標であることを要件にしていない。類否は外観・称呼・観念を総合し、取引の実情を踏まえて需要者が出所を取り違えるおそれがあるかで決めるから、立体的形状のみからなる商標であっても、特定の方向から見たときの外観が先願の図形商標と同じ印象を与えれば類似すると判断される。商標審査基準も、立体商標と平面商標は見る方向によっては類似し得るとしている。したがって立体商標の出願が先願の図形商標と類似するとして拒絶される場合はある。

誤り。違うのは「特許庁長官が行う公正な方法によるくじにより定めた一の特許出願人のみが特許を受けることができる」の部分である。39条2項後段により、同日出願で協議が成立しないときはいずれも特許を受けることができない。

39条2項は、同一の発明について同日に二以上の特許出願があったときは、特許出願人の協議により定めた一の特許出願人のみがその発明について特許を受けることができると定め、後段で、協議が成立せず、又は協議をすることができないときは、いずれもその発明について特許を受けることができないとする。先願主義は先に出願した者に特許を与える仕組みであるが、同日の出願には先後が無く、どちらにも優劣を付ける根拠が無い。そこで協議に委ね、協議がまとまらなければ両方とも特許を与えないことで、出願人に協議への動機を与えている。特許庁長官が行う公正な方法によるくじで定めるのは商標法8条5項の同日出願の規律であり、商標は選択物で使用により業務上の信用を得るものだから登録を受ける者を一人決める必要があるのに対し、発明は創作物で両方を拒絶しても産業の発達を妨げないという違いがある。枝は商標法の仕組みを特許法に持ち込んでいる。

誤り。違うのは「いずれの商標登録出願人も、その商標について商標登録を受けることができない」の部分である。8条5項により、協議が成立しないときは特許庁長官が行うくじで定めた順位における最先の出願人が商標登録を受けることができる。出題当時は令和5年改正前で、2項・5項のただし書はなかったが、くじの仕組みは同じである。

8条2項は、同一又は類似の商品又は役務について使用をする同一又は類似の商標について同日に二以上の商標登録出願があったときは、商標登録出願人の協議により定めた一の商標登録出願人のみがその商標について商標登録を受けることができると定め、4項で特許庁長官が相当の期間を指定して協議とその結果の届出を命じ、5項で、協議が成立せず又は指定した期間内に届出がないときは、特許庁長官が行う公正な方法によるくじにより定めた順位における最先の商標登録出願人のみが商標登録を受けることができると定める。特許法39条は協議不成立のときいずれも特許を受けられないとするが、商標は創作ではなく使用による信用を保護するもので、誰も登録を受けられない状態を続けると出所の混同を防ぐ機能が果たせないため、くじで一人を決めて登録させる。したがって協議不成立でも、くじで最先となった出願人は登録を受けることができる。

正しい。15条1号が拒絶理由として挙げる先願の規定は8条2項と5項だけで8条1項は含まれないが、43条の2第1号と46条1項1号は8条1項違反を登録異議の申立ての理由と無効理由に挙げている。

15条1号は、商標登録出願に係る商標が3条、4条1項、7条の2第1項、8条2項若しくは5項などの規定により商標登録をすることができないものであるときを拒絶の査定をすべき場合として挙げ、異なった日の先願について定める8条1項を含めていない。異なった日に出願があれば先の出願が先に登録され、後の出願は4条1項11号の先願登録商標との抵触で拒絶できるので、審査の段階で8条1項を別に拒絶理由にする必要がないからである。これに対し、43条の2第1号と46条1項1号は、商標登録が8条1項、2項若しくは5項の規定に違反してされたことを登録異議の申立ての理由と無効理由に挙げる。先の出願の登録前に後の出願が誤って先に登録された場合、登録後の是正は11号では捉えられず、8条1項違反として取り消し、又は無効にする道が要るからである。したがって、8条1項違反は異議の理由と無効理由になるが拒絶理由にはならないとする枝は正しい。同日出願について定める8条2項・5項は三つすべてに入る。

正しい。9条1項で特許庁長官の定める基準への適合が求められるのは、政府等以外の者が国内で開設する博覧会と、パリ条約の同盟国等のいずれにも該当しない国で開設される国際的な博覧会であり、パリ条約の同盟国の領域内でその政府等又はその許可を受けた者が開設する国際的な博覧会には求められない。

9条1項は、博覧会に出品した商品について使用をした商標について、出品した者がその出品の日から6月以内にその商品を指定商品として商標登録出願をしたときは、その出願は出品の時にしたものとみなすと定め、対象となる博覧会として、政府等が開設する博覧会、政府等以外の者が開設する博覧会で特許庁長官の定める基準に適合するもの、パリ条約の同盟国等の領域内でその政府等若しくはその許可を受けた者が開設する国際的な博覧会、同盟国等のいずれにも該当しない国の領域内で開設される国際的な博覧会で基準に適合するものの四つを掲げる。三つの類型のうち特許庁長官の定める基準への適合が付くのは国内の政府等以外の者の博覧会と非同盟国等の博覧会だけであり、同盟国等の政府等又はその許可を受けた者が開設する国際的な博覧会は基準の適合を問わずに保護される。したがって枝の博覧会については基準に適合するものでなくても出願は出品の時にしたものとみなされる。

正しい。9条3項は、30日の期間内に証明書を提出できないときは、理由を問わず、期間経過後も経済産業省令で定める期間内に限り提出できると定めており、その期間は施行規則で期間経過後2月とされている。

9条2項は、博覧会への出品の時に出願をしたものとみなす9条1項の適用を受けるには、その旨の書面を出願と同時に、証明書を出願の日から30日以内に提出しなければならないと定める。9条3項は、この期間内に証明書を提出することができないときは、その期間が経過した後であっても経済産業省令で定める期間内に限り提出することができると定め、商標法施行規則はその期間を30日の期間の経過後2月としている。3項は不責事由を要件にしておらず、期間内に提出できなかった事実があれば足りる。責めに帰することができない理由を要件にするのは、3項の期間も守れなかった者を救う4項である。本枝は3項の場面であるから、不責事由がなくても期間経過後2月以内であれば証明書を提出することができ、正しい。

正しい。9条の3により日本国民が商標法条約の締約国でした出願に基づく優先権をパリ条約4条の例により主張でき、13条1項は特許法43条2項の提出期間を「商標登録出願の日から3月」と読み替えて準用している。

9条の3第1項は、日本国民又はパリ条約の同盟国の国民が世界貿易機関の加盟国又は商標法条約の締約国においてした出願に基づく優先権は、パリ条約4条の規定の例により商標登録出願について主張することができると定める。商標法条約の締約国の中にはパリ条約の同盟国でも世界貿易機関の加盟国でもない国があり得るため、商標法条約への加入に合わせて優先権の基礎を広げたものである。優先権証明書の提出については、13条1項が特許法43条2項を準用し、「次の各号に掲げる日のうち最先の日から一年四月」とあるのを「商標登録出願の日から三月」と読み替えている。商標は特許より審査が早く進むため、証明書の提出期限を短く置いている。期間内に提出できなかったときは、13条1項で読み替えて準用する特許法43条7項及び8項により期間経過後に提出できる特則があるが、原則の期限は出願の日から3月である。したがって本枝は正しい。

正しい。9条の4により、登録後に要旨変更と認められた補正があると出願は手続補正書の提出時にしたものとみなされ、その繰下げの結果として8条1項違反となれば46条1項1号の無効理由となる。

9条の4は、願書に記載した指定商品若しくは指定役務又は商標登録を受けようとする商標についてした補正がこれらの要旨を変更するものと商標権の設定の登録があった後に認められたときは、その商標登録出願はその補正について手続補正書を提出した時にしたものとみなすと定める。審査中に要旨変更が見つかれば16条の2で補正が却下されるが、見過ごされて登録された後は補正を外すことができないため、出願日の方を手続補正書の提出時まで繰り下げて、当初の出願日を基準に先願の地位を得た不当な利益を取り除く仕組みである。出願日が繰り下がった結果、当初の出願の時と手続補正書を提出した時との間に同一又は類似の商標に係る他人の出願があれば、その他人の出願が先願となり、商標登録は8条1項に違反してされたものとして46条1項1号の無効理由を持つことになる。したがって無効の審判により無効とされることがあり、枝の記述は正しい。

誤り。違うのは「非類似の商品又は役務への変更ではないので、要旨を変更するものとされることはない」の部分である。指定商品又は指定役務を他の商品又は役務に変更する補正は、類似する商品又は役務への変更であっても要旨の変更に当たる。

16条の2第1項は、願書に記載した指定商品若しくは指定役務又は商標登録を受けようとする商標についてした補正がこれらの要旨を変更するものであるときは、審査官は決定をもってその補正を却下しなければならないと定める。商標登録出願は商標と指定商品又は指定役務の組合せで先後願や登録要件が判断されるから、出願後に別の商品に差し替えることを認めれば、出願日の利益を保ったまま出願の対象を変える結果になる。商標審査基準も、指定商品又は指定役務の範囲の変更又は拡大は、非類似の商品又は役務に変更し又は拡大する場合に限らず、類似の商品又は役務に変更し又は拡大する場合も要旨の変更であるとしている。類似の商品への変更も出願時に指定していなかった商品を新たに指定する点で範囲の変更であり、枝は類似か非類似かで線を引いている点がずれている。

正しい。補正が要旨を変更するものと商標権の設定の登録があった後に認められたときは、その商標登録出願は手続補正書を提出した時にしたものとみなされる（9条の4）。

9条の4は、願書に記載した指定商品若しくは指定役務又は商標登録を受けようとする商標についてした補正がこれらの要旨を変更するものと商標権の設定の登録があった後に認められたときは、その商標登録出願は、その補正について手続補正書を提出した時にしたものとみなすと定める。要旨を変更する補正は本来は審査で16条の2第1項により却下されるべきものであるが、見過ごされて登録に至ることがあり、そのまま出願日の利益を認めれば、補正で加えられた内容が出願時からあったものとして先後願の判断などで扱われ、その間に出願した第三者が不当に後れを取る。そこで法は、登録後に要旨の変更と分かった場合には、出願日を手続補正書の提出の時まで繰り下げることで出願日の利益を失わせ、第三者との公平を図っている。出願日が繰り下がった結果、補正前に出願された他人の出願との関係で8条1項に違反することになれば、46条1項1号の無効理由となる。

誤り。違うのは「登録異議の申立てについての審理、審判又は再審に係属している場合」の部分である。10条1項が分割を認める時期は審査、審判若しくは再審の係属中又は拒絶審決に対する訴えの係属中であり、登録異議の申立てについての審理は入っていない。

10条1項は、商標登録出願人は、商標登録出願が審査、審判若しくは再審に係属している場合又は商標登録出願についての拒絶をすべき旨の審決に対する訴えが裁判所に係属している場合であって、かつ、76条2項の手数料を納付している場合に限り、二以上の商品又は役務を指定商品又は指定役務とする商標登録出願の一部を一又は二以上の新たな商標登録出願とすることができると定める。出願の分割は出願が特許庁又は裁判所に係属していることを前提とする手続であり、登録異議の申立ては商標登録がされた後に商標権を見直す手続であって、その審理の間にはもはや分割すべき出願が存在しないから、10条1項の列挙に登録異議の申立てについての審理は置かれていない。補正の時期を定める68条の40第1項が登録異議の申立てについての審理を含み、審決取消訴訟の係属中を含まないのと逆になっている。枝は登録異議の申立てについての審理の係属中も分割できるとし、しかも手数料を納付していればいつでもできるとしており、10条1項の時期の限定と食い違う。

正しい。通常の商標登録出願から団体商標の商標登録出願への変更には11条6項により10条3項が準用され、もとの出願について9条2項により提出された書面は変更後の出願と同時に提出されたものとみなされる。

11条3項は、商標登録出願人は通常の商標登録出願を団体商標の商標登録出願又は地域団体商標の商標登録出願に変更することができると定め、11条6項は、この変更に10条2項及び3項を準用する。10条3項は、新たな商標登録出願をする場合に、もとの商標登録出願について提出された書面又は書類であって新たな出願について9条2項又は13条1項で準用する特許法43条1項及び2項により提出しなければならないものは、新たな出願と同時に特許庁長官に提出されたものとみなすと定める。出願の変更は出願の種類を変えるだけで実体は引き継がれるから、もとの出願で既に出した書面を出し直させる意味がないという理屈である。本枝の出願は、出品の時にしたものとみなされた商標登録出願が団体商標の商標登録出願に変更された場合であり、もとの出願について提出された9条2項の書面は団体商標への出願変更と同時に提出されたものとみなされる。本枝は正しい。

正しい。10条1項は、出願が審査等に係属していることと、76条2項により納付すべき手数料を納付していることの両方を満たす場合に限り出願の分割を認めており、手数料が未納なら審査に係属していても分割できない。

10条1項は、商標登録出願人は、商標登録出願が審査、審判若しくは再審に係属している場合又は拒絶をすべき旨の審決に対する訴えが裁判所に係属している場合であって、かつ、当該商標登録出願について76条2項の規定により納付すべき手数料を納付している場合に限り、二以上の商品又は役務を指定商品又は指定役務とする商標登録出願の一部を一又は二以上の新たな商標登録出願とすることができると定める。手数料を納めない出願を分割して出願日の遡及を受ける新たな出願を次々に作ることを許せば審査の負担だけが増えるため、手数料の納付を分割の要件に加えたものである。「かつ」で結ばれている以上、審査に係属しているだけでは足りず、本枝のように76条2項の手数料が納付されていなければ、2以上の商品を指定商品とする商標登録出願の一部を1の新たな商標登録出願とすることはできない。本枝は正しい。

正しい。10条2項は分割による新たな商標登録出願をもとの商標登録出願の時にしたものとみなすが、ただし書で9条2項と優先権の書面の規定の適用については遡らせないので、常にもとの出願の時にしたものとみなされるわけではない。

10条1項は、商標登録出願人が、出願が審査、審判若しくは再審に係属している場合又は拒絶をすべき旨の審決に対する訴えが裁判所に係属している場合であって、出願手数料を納付している場合に限り、二以上の商品又は役務を指定商品又は指定役務とする商標登録出願の一部を一又は二以上の新たな商標登録出願とすることができると定める。同条2項は、新たな商標登録出願はもとの商標登録出願の時にしたものとみなすと定めて、分割後も先願の地位を保たせる。しかしただし書は、9条2項の出願時の特例の書面と、13条1項で準用する特許法43条1項及び2項の優先権主張の書面の規定の適用については、この限りでないとする。これらは出願と同時又は出願の日から一定期間内に提出すべき書面であり、もとの出願の時に遡らせると新たな出願では期間がすでに過ぎていて提出できなくなるので、新たな出願の時を基準にして提出の機会を確保したものである。もとの出願で提出済みの書面は、10条3項により新たな出願と同時に提出されたものとみなされる。

誤り。違うのは「審査、審判又は再審に係属している場合であって、かつ、当該商標登録出願について商標法第76条第2項の規定により納付すべき手数料を納付している場合に限り」の部分である。10条1項は、拒絶をすべき旨の審決に対する訴えが裁判所に係属している場合にも分割を認める。

10条1項は、商標登録出願人は、商標登録出願が審査、審判若しくは再審に係属している場合又は商標登録出願についての拒絶をすべき旨の審決に対する訴えが裁判所に係属している場合であって、かつ、当該商標登録出願について76条2項の規定により納付すべき手数料を納付している場合に限り、二以上の商品又は役務を指定商品又は指定役務とする商標登録出願の一部を一又は二以上の新たな商標登録出願とすることができると定める。分割は一部の指定商品に拒絶理由があるときに残りを切り離して登録に進める手続であり、拒絶審決の取消しを求める訴えの係属中も出願は確定していないから、同じ必要があるとして認められている。枝は審査、審判又は再審に係属している場合に限るとしており、訴えの係属中を落としている点で10条1項と合わない。

誤り。違うのは「新たな防護標章登録出願とすることができない」の部分である。68条1項は10条を防護標章登録出願に準用しており、審査、審判又は再審に係属している間は出願の一部を新たな出願に分割することができる。

10条1項は、商標登録出願人は、商標登録出願が審査、審判若しくは再審に係属している場合又は拒絶をすべき旨の審決に対する訴えが裁判所に係属している場合であって、かつ、出願手数料を納付している場合に限り、二以上の商品又は役務を指定商品又は指定役務とする商標登録出願の一部を一又は二以上の新たな商標登録出願とすることができると定め、68条1項がこれを防護標章登録出願に準用する。防護標章登録出願も複数の商品又は役務を指定してされ、一部の商品について混同のおそれがないとして64条違反の拒絶理由を受けることがあるから、拒絶理由のない部分を切り離して先に登録を受ける必要は商標登録出願と変わらず、分割を認めたものである。したがって、審査、審判又は再審に係属している場合であっても分割できないとする枝は、準用規定とずれている。出願の変更については12条で商標登録出願と防護標章登録出願の間の変更が認められ、国際商標登録出願では68条の12により分割ができない。

正しい。通常の商標登録出願から団体商標の商標登録出願への変更には11条6項により10条3項が準用され、もとの出願について9条2項により提出された書面は変更後の出願と同時に提出されたものとみなされる。

11条3項は、商標登録出願人は通常の商標登録出願を団体商標の商標登録出願又は地域団体商標の商標登録出願に変更することができると定め、11条6項は、この変更に10条2項及び3項を準用する。10条3項は、新たな商標登録出願をする場合に、もとの商標登録出願について提出された書面又は書類であって新たな出願について9条2項又は13条1項で準用する特許法43条1項及び2項により提出しなければならないものは、新たな出願と同時に特許庁長官に提出されたものとみなすと定める。出願の変更は出願の種類を変えるだけで実体は引き継がれるから、もとの出願で既に出した書面を出し直させる意味がないという理屈である。本枝の出願は、出品の時にしたものとみなされた商標登録出願が団体商標の商標登録出願に変更された場合であり、もとの出願について提出された9条2項の書面は団体商標への出願変更と同時に提出されたものとみなされる。本枝は正しい。

誤り。違うのは「法人であることを証明する書面を特許庁長官に提出しなくてもよい場合がある」の部分である。変更後の出願は団体商標の商標登録出願であるから、7条3項により出願人が7条1項の法人であることを証明する書面を提出しなければならない。

11条3項は、商標登録出願人が通常の商標登録出願を団体商標の商標登録出願又は地域団体商標の商標登録出願に変更することができると定め、4項で査定又は審決が確定した後はできないとする。変更があると、11条5項によりもとの出願は取り下げたものとみなされ、新たな出願が団体商標の商標登録出願として扱われる。そして7条3項は、団体商標の商標登録を受けようとする者は、5条1項の商標登録出願において、出願人が7条1項に規定する法人であることを証明する書面を特許庁長官に提出しなければならないと定める。団体商標は一般社団法人その他の社団や事業協同組合その他の特別の法律により設立された組合など、構成員に使用をさせる団体だけが受けられる登録なので、出願人がその主体に当たることを書面で示させる仕組みであり、変更によって団体商標の商標登録出願になった場合も例外ではない。通常の出願として出した時には不要だった書面が、変更の時点で必要になり、提出がなければ補正命令の対象になる。

正しい。11条1項は団体商標の商標登録出願を地域団体商標の商標登録出願に変更できると定め、同条4項の制限は査定又は審決が確定した後であるから、査定又は審決がされてもまだ確定していない間は変更できる。

11条1項は、商標登録出願人は団体商標の商標登録出願を通常の商標登録出願又は地域団体商標の商標登録出願に変更することができると定め、2項・3項と合わせて三種の出願を相互に変更できるようにしている。そして4項は、これらの変更は商標登録出願について査定又は審決が確定した後はすることができないと定める。制限の基準が査定又は審決の時ではなく確定の時であるため、拒絶査定がされてもその謄本の送達から3月以内であれば拒絶査定不服審判を請求できる状態にあり、確定前であるから変更できる。登録査定についても、登録料を納付して設定の登録がされるまでは査定が確定したとはいえず、変更の余地がある。出願の変更は同じ出願日を保ったまま出願の種類だけを改める手続であり、出願が特許庁に係属して結論が動く余地があるうちは認めるという設計である。したがって、査定又は審決がされた後であっても変更できる場合があるとする枝は正しい。出願の分割（10条1項）が審査・審判・再審の係属中などに限られるのとは、できる時期の切り方が異なる。

誤り。違うのは「商標登録出願を防護標章登録出願に変更することはできない」の部分である。65条1項により、商標登録出願人はその商標登録出願を防護標章登録出願に変更することができる。

12条1項は防護標章登録出願人がその防護標章登録出願を商標登録出願に変更することができると定め、65条1項は商標登録出願人がその商標登録出願を防護標章登録出願に変更することができると定めており、変更は双方向に認められている。防護標章登録は自己の著名な登録商標と同一の標章を非類似の商品又は役務について登録する制度であり（64条）、商標登録出願として出した標章について、使用の予定がなく混同防止の目的だけと分かれば防護標章登録出願に切り替え、逆に使用の予定が生じれば商標登録出願に切り替える必要があるため、どちらの方向にも出願日を保ったまま変更できるようにしたものである。いずれの変更も、もとの出願について査定又は審決が確定した後はすることができず（12条2項、65条2項）、変更があったときはもとの出願は取り下げたものとみなされる。枝は65条1項の方向の変更を否定している点が誤りである。

正しい。標準文字による出願では標準文字により現したものが願書に記載した商標として扱われ、登録商標の範囲もこれに基づいて定まる。文字書体が特定されていない商標とみなす規定は無い。

5条3項は、特許庁長官の指定する文字である標準文字のみによって商標登録を受けようとするときはその旨を願書に記載しなければならないと定め、12条の2第2項3号は出願公開で掲載する「願書に記載した商標」について「第五条第三項に規定する場合にあつては標準文字により現したもの」と括弧書を置く。標準文字の制度は、出願人が自ら書体を作り込まなくても文字だけの商標を出願できるようにしたものであって、登録を受ける商標そのものは特許庁長官が指定した書体で現された文字である。27条1項が「登録商標の範囲は、願書に記載した商標に基づいて定めなければならない」とするので、標準文字で登録を受けた商標の範囲も標準文字により現された商標を基準に定まる。書体を問わず同一の文字からなるあらゆる商標を含むとみなす規定は商標法に無い。したがって、文字書体が特定されていない同一の文字のみからなる商標とみなされるものではない。

正しい。出願公開は商標登録出願があったときに例外なく行われ、12条の2は68条1項で防護標章登録出願にも準用されるが、防護標章登録に基づく権利の存続期間の更新登録の出願には準用されていない。

12条の2第1項は「特許庁長官は、商標登録出願があつたときは、出願公開をしなければならない」と定める。特許法の出願公開と違って1年6月の待ち期間も請求も無く、商標登録出願がされれば全てについて公開される。出願中の商標を早く世に示して重複する出願を避けさせ、13条の2の金銭的請求権の前提を作る趣旨である。68条1項は5条、5条の2、6条1項・2項、9条の2から10条まで、12条の2、13条1項、13条の2を防護標章登録出願に準用するので、防護標章登録出願も公開される。これに対し、防護標章登録に基づく権利の存続期間の更新登録の出願については、65条の3以下に独自の手続が置かれ、審査に準用される規定を65条の5が14条、15条の2、特許法48条・52条と限定していて、12条の2は準用されていない。したがって、この出願が公開されることは無いという枝は正しい。

誤り。違うのは「当該出願の出願公開をしない」の部分である。12条の2第2項ただし書は願書に記載した商標と指定商品又は指定役務を商標公報に掲載しないことを認めるだけで、出願公開そのものは1項により必ず行う。

12条の2第1項は、特許庁長官は商標登録出願があったときは出願公開をしなければならないと定め、同条2項は出願公開を出願人の氏名、出願の番号及び年月日、願書に記載した商標、指定商品又は指定役務などを商標公報に掲載して行うとしたうえで、ただし書で、3号の商標と4号の指定商品又は指定役務については、商標公報に掲載することが公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがあると特許庁長官が認めるときはこの限りでないと定める。商標の出願公開は特許のような請求や期間を待たず出願があれば必ず行い、13条の2の金銭的請求権の前提として出願の存在を公示する制度であるから、公序良俗に反する商標であっても公開自体を止めるのではなく、問題のある事項だけを公報から落として公開する。したがって商標を掲載することが公序良俗を害するおそれがあると認めるときも、その商標を掲載しないだけであって、出願公開はされる。

正しい。国際商標登録出願も商標登録出願とみなされるから出願公開の対象になり、願書に記載した商標は公序良俗を害するおそれがあると特許庁長官が認めるときは商標公報に掲載されない（12条の2第2項ただし書）。

68条の9第1項は、日本国を指定する領域指定を国際登録の日にされた商標登録出願とみなす。したがって国際商標登録出願にも12条の2が適用され、同条1項により特許庁長官は商標登録出願があったときは出願公開をしなければならない。同条2項は出願公開として商標公報に掲載する事項を列挙し、ただし書で、3号の願書に記載した商標と4号の指定商品又は指定役務については、これを商標公報に掲載することが公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがあると特許庁長官が認めるときはこの限りでないと定める。出願公開は審査の前に出願の内容を公衆に知らせて金銭的請求権の前提を整える制度であるが、公序良俗に反する商標まで官報類で広めることは制度の趣旨に反するため、長官の判断で掲載を省けるようにしたものである。国際商標登録出願についてこの例外を外す特例はないから、枝は正しい。

誤り。違うのは「例外なく商標公報に掲載しなければならない」の部分である。12条の2第2項ただし書により、商標と指定商品又は指定役務は、掲載が公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがあると特許庁長官が認めるときは掲載しないことができる。

12条の2第1項は、特許庁長官は、商標登録出願があったときは出願公開をしなければならないと定め、2項は、出願公開は、出願人の氏名又は名称及び住所又は居所、出願の番号及び年月日、願書に記載した商標、指定商品又は指定役務、その他必要な事項を商標公報に掲載することにより行うと定める。ただし同項ただし書は、3号の商標と4号の指定商品又は指定役務については、当該事項を商標公報に掲載することが公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがあると特許庁長官が認めるときは、この限りでないとする。出願公開は出願があれば必ず行うものであるが、公序良俗に反する商標や指定商品をそのまま公報に載せること自体が弊害を生むため、その部分だけは掲載を見送れるようにした。出願公開をしなければならない点は枝のとおりであるが、商標と指定商品又は指定役務を例外なく掲載するとする点がただし書と合わない。

誤り。違うのは「質権の目的とすることができる場合がある」の部分である。13条2項で準用する特許法33条2項により、商標登録出願により生じた権利は質権の目的とすることができず、例外は設けられていない。

13条2項は、特許法33条1項から3項まで及び34条4項から7項までの規定を商標登録出願により生じた権利に準用すると定め、準用される特許法33条2項は、特許を受ける権利は質権の目的とすることができないとする。出願により生じた権利は登録前の不安定な地位であり、登録されるかどうか、どの範囲で登録されるかが定まっていないため、担保として換価する基礎に欠け、質権の実行によって出願人が入れ替わることも審査の手続を複雑にするから、質権の目的から外したのである。商標登録出願により生じた権利は13条2項で準用する特許法33条1項により移転することはできるが、移転できることと質権の目的にできることは別であり、特許法33条2項には承諾があれば設定できるといった例外もない。したがって商標登録出願により生じた権利を質権の目的とすることができる場合はない。

正しい。9条の3により日本国民が商標法条約の締約国でした出願に基づく優先権をパリ条約4条の例により主張でき、13条1項は特許法43条2項の提出期間を「商標登録出願の日から3月」と読み替えて準用している。

9条の3第1項は、日本国民又はパリ条約の同盟国の国民が世界貿易機関の加盟国又は商標法条約の締約国においてした出願に基づく優先権は、パリ条約4条の規定の例により商標登録出願について主張することができると定める。商標法条約の締約国の中にはパリ条約の同盟国でも世界貿易機関の加盟国でもない国があり得るため、商標法条約への加入に合わせて優先権の基礎を広げたものである。優先権証明書の提出については、13条1項が特許法43条2項を準用し、「次の各号に掲げる日のうち最先の日から一年四月」とあるのを「商標登録出願の日から三月」と読み替えている。商標は特許より審査が早く進むため、証明書の提出期限を短く置いている。期間内に提出できなかったときは、13条1項で読み替えて準用する特許法43条7項及び8項により期間経過後に提出できる特則があるが、原則の期限は出願の日から3月である。したがって本枝は正しい。

正しい。68条の15第1項は、国際商標登録出願について13条1項で読み替えて準用する特許法43条1項から4項までの規定を適用しないとしており、優先権を主張する旨と第一国の国名・出願の年月日を記載した書面を特許庁長官に提出する必要はない。

13条1項は特許法43条1項から4項までを商標登録出願に準用し、パリ条約による優先権を主張しようとする者は、その旨並びに最初に出願をしたパリ条約の同盟国の国名及び出願の年月日を記載した書面を商標登録出願と同時に特許庁長官に提出しなければならないとする。しかし68条の15第1項は、国際商標登録出願についてはこの準用規定を適用しないと定める。議定書に基づく国際出願では、優先権の主張は国際出願の願書に記載して国際事務局で国際登録簿に記録され、日本国特許庁には国際事務局からの通報で優先権主張の有無が伝わるので、国内の出願人に改めて書面を出させる必要がない。優先権証明書類等の提出も同じ理由で求められない。枝は、国際商標登録出願の出願人が優先権主張の書面を特許庁長官に提出する必要がないと述べており、68条の15第1項のとおりである。

正しい。13条の2第1項の金銭的請求権は、出願後に出願の内容を記載した書面を提示して警告をしたときに、警告後の使用者に対して生じる。特許法65条1項と異なり、悪意の使用者には警告を要しないとする定めは無い。

13条の2第1項は「商標登録出願人は、商標登録出願をした後に当該出願に係る内容を記載した書面を提示して警告をしたときは、その警告後商標権の設定の登録前に当該出願に係る指定商品又は指定役務について当該出願に係る商標の使用をした者に対し、当該使用により生じた業務上の損失に相当する額の金銭の支払を請求することができる」と定める。特許法65条1項は補償金請求権について、警告をしたときのほか「出願公開がされた特許出願に係る発明であることを知つて」実施した者に対しては警告無しでも請求できるとするが、商標法13条の2第1項にはこの悪意者の規定が置かれていない。金銭的請求権は登録前の使用による業務上の損失を補うものにとどまるため、相手方を書面による警告を受けた者に限ったものである。したがって、出願公開された商標であることを知って使用した者であっても、警告をしなければ請求することができないという枝は正しい。

正しい。13条の2の金銭的請求権が、商標登録出願から商標権の設定登録までの間の使用により生じた業務上の損失を補う制度である。

13条の2第1項は、商標登録出願人は、商標登録出願をした後に当該出願に係る内容を記載した書面を提示して警告をしたときは、その警告後商標権の設定の登録前に当該出願に係る指定商品又は指定役務について当該出願に係る商標の使用をした者に対し、当該使用により生じた業務上の損失に相当する額の金銭の支払を請求することができると定める。商標権は18条1項により設定の登録で発生するから、登録前の他人の使用に差止めや損害賠償は使えないが、12条の2の出願公開で出願の内容が公になった後は、他人が出願に係る商標を使って出願人の業務上の信用にただ乗りする事態が起こり得る。そこで警告を条件に、登録前の使用による業務上の損失を金銭で補う権利を認めたものである。この請求権は同条2項により設定の登録があった後でなければ行使できないが、保護の対象は出願から設定登録までの間の信用であるから、枝のいう制度が存在する。

正しい。38条の2は、13条の2第1項の金銭の支払の請求に係る訴訟の終局判決が確定した後に無効審決が確定しても、当事者であった者は再審の訴えで審決の確定を主張できないとし、その再審の訴えに、当該訴訟を本案とする仮処分命令事件の債権者に対する損害賠償の請求を目的とする訴えを含めている。

38条の2第1項は、商標権若しくは専用使用権の侵害又は13条の2第1項に規定する金銭の支払の請求に係る訴訟の終局判決が確定した後に、当該商標登録を無効にすべき旨の審決又は取り消すべき旨の決定が確定したときは、当該訴訟の当事者であった者は、当該終局判決に対する再審の訴えにおいては、当該審決又は決定が確定したことを主張することができないと定める。訴訟の中で無効の抗弁を出して争えるのに、判決の確定後に無効審決を得て再審で蒸し返すことを許すと紛争が終わらないからである。そして同項のかっこ書は、この再審の訴えに、当該訴訟を本案とする仮差押命令事件の債権者に対する損害賠償の請求を目的とする訴え並びに当該訴訟を本案とする仮処分命令事件の債権者に対する損害賠償及び不当利得返還の請求を目的とする訴えを含めている。したがって枝の訴えでも審決が確定したことを主張することはできない。

正しい。13条の2第5項は民法724条を金銭的請求権に準用し、請求権者が設定登録前に使用の事実と使用者を知ったときは、損害及び加害者を知った時を商標権の設定の登録の日と読み替えるから、設定登録の日から3年で時効により消滅する。

13条の2第2項は、同条1項の金銭の支払の請求権は商標権の設定の登録があった後でなければ行使することができないと定める。民法724条は不法行為による損害賠償の請求権を被害者又はその法定代理人が損害及び加害者を知った時から3年間行使しないときは時効によって消滅するとしているが、これをそのまま当てはめると、登録前に他人の使用を知った出願人は、行使できないうちに時効の期間が進む不合理が生じる。そこで13条の2第5項は、民法724条を1項の請求権を行使する場合に準用した上で、請求権を有する者が商標権の設定の登録前に当該商標登録出願に係る商標の使用の事実及びその使用をした者を知ったときは、同条1号の「被害者又はその法定代理人が損害及び加害者を知った時」を「商標権の設定の登録の日」と読み替えると定めている。したがって枝のとおり設定登録の日から3年間行使しないときは時効によって消滅する。

誤り。違うのは「裁判所は、口頭弁論の全趣旨及び証拠調べの結果に基づき、相当な額を認定することができる」の部分である。相当な損害額の認定を定める特許法105条の3は、13条の2第5項で金銭的請求権の行使に準用されていない。

13条の2第5項は、設定登録前の金銭的請求権を行使する場合に準用する規定として、39条において準用する特許法104条の3第1項及び2項、105条、105条の2の12、105条の4から105条の6まで及び106条等を列挙する。特許法105条の3は、損害額を立証するために必要な事実を立証することが事実の性質上極めて困難であるときに裁判所が相当な損害額を認定できるとする規定で、39条は商標権の侵害についてこれを準用するが、13条の2第5項の列挙は105条の2の12の次が105条の4であり、105条の3が抜けている。金銭的請求権は商標権の発生前の使用に対する補償であって、損害賠償ではなく業務上の損失に相当する額を請求するものであるから、立証の困難を裁判所の裁量で補う規定までは及ぼしていない。枝は、損失の額を立証するための事実の立証が極めて困難なときに裁判所が相当な額を認定できるとしており、金銭的請求権には準用されていない特許法105条の3の内容をそのまま持ち込んでいる。

正しい。13条の2第5項は、設定登録前の金銭的請求権の行使に特許法105条の2の12（損害計算のための鑑定）を準用しており、裁判所が鑑定を命じたときは当事者が鑑定人に必要な事項を説明しなければならない。

13条の2第1項は、商標登録出願人が出願後に出願の内容を記載した書面を提示して警告をしたときは、警告後設定登録前に指定商品又は指定役務について出願に係る商標の使用をした者に対し、業務上の損失に相当する額の金銭の支払を請求することができると定める。そして同条5項は、この請求権を行使する場合に、39条において準用する特許法104条の3第1項及び2項、105条、105条の2の12、105条の4から105条の6まで及び106条等を準用する。特許法105条の2の12は、当事者の申立てにより裁判所が損害の計算をするため必要な事項について鑑定を命じたときは、当事者は鑑定人に対し当該鑑定をするため必要な事項について説明しなければならないとする規定であり、損失の額の計算も侵害訴訟の損害の計算と同じく当事者の帳簿等に依存するため、金銭的請求権の訴訟にも及ぼされている。枝は鑑定が命じられたときの当事者の説明義務を述べており、13条の2第5項で準用される特許法105条の2の12のとおりである。

正しい。13条の2第1項の金銭的請求権の要件は、商標登録出願をした後に出願に係る内容を記載した書面を提示して警告をしたことであり、出願公開の後であることは求められていない。

13条の2第1項は、商標登録出願人は、商標登録出願をした後に当該出願に係る内容を記載した書面を提示して警告をしたときは、その警告後商標権の設定の登録前に当該出願に係る指定商品又は指定役務について当該出願に係る商標の使用をした者に対し、当該使用により生じた業務上の損失に相当する額の金銭の支払を請求することができると定める。特許法65条の補償金請求権が出願公開があった後の警告を要件とするのに対し、商標の出願公開は12条の2により出願があれば請求を待たず必ず行われ、出願公開の前でも書面の提示で出願の内容を相手に知らせることができるため、条文は警告の時期を出願をした後とだけ定めて出願公開に結びつけていない。したがって警告の時期は出願公開後である必要はなく、枝は正しい。請求できる額は損害ではなく業務上の損失に相当する額であり、権利の行使は商標権の設定の登録の後でなければできない（同条2項）。

誤り。違うのは「当該使用により生じた業務上の損失に相当する額の金銭の支払を請求することができない」の部分である。68条1項は13条の2を防護標章登録出願に準用するから、防護標章登録出願人も警告後の使用者に金銭の支払を請求できる。

68条1項は、5条、5条の2、6条1項及び2項、9条の2から10条まで、12条の2、13条1項並びに13条の2の規定を防護標章登録出願に準用し、13条の2第5項中「第三十七条」とあるのは「第六十七条（第一号に係る部分を除く。）」と読み替えると定める。防護標章登録出願は非類似の商品又は役務を指定するものであるが、出願から設定の登録までの間に他人がその指定商品又は指定役務について登録商標と同一の標章を使用すれば出所の混同が生じ、業務上の信用が損なわれるのは商標登録出願の場合と同じである。そこで法は13条の2を準用し、防護標章登録出願人も、出願後に書面を提示して警告をしたときは、警告後設定の登録前に当該出願に係る指定商品又は指定役務について当該標章と同一の商標の使用をした者に対し、業務上の損失に相当する額の金銭の支払を請求できるものとした。

誤り。違うのは「常に、当該使用により生じた業務上の損失に相当する額の金銭の支払を請求することができる」の部分である。13条の2第1項が認めるのは業務上の損失に相当する額の支払であり、出願人が商標を使用していなければ損失が生じず、常に請求できるわけではない。

13条の2第1項は、商標登録出願人は、出願をした後に当該出願に係る内容を記載した書面を提示して警告をしたときは、その警告後商標権の設定の登録前に当該出願に係る指定商品又は指定役務について当該出願に係る商標の使用をした者に対し、当該使用により生じた業務上の損失に相当する額の金銭の支払を請求することができると定める。特許法65条の補償金が実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額であるのと違い、商標法は請求できる額を使用により生じた業務上の損失に相当する額とした。商標は使用によって業務上の信用が化体して初めて保護に値する価値をもつから、出願人が出願に係る商標を使用していなければ、他人の使用によって損なわれる信用がなく、業務上の損失も生じない。したがって警告をしたというだけで、出願人が商標を使用していない場合にまで常に請求できるわけではない。

誤り。違うのは「当該商標権に係る商標登録が無効であることを抗弁として主張することは商標法上認められていない」の部分である。13条の2第5項は、39条で準用する特許法104条の3第1項・2項を金銭的請求権の行使に準用しており、無効の抗弁が認められる。

13条の2第5項は、27条、37条、39条において準用する特許法104条の3第1項及び2項、105条などの規定を、1項の規定による請求権を行使する場合に準用すると定める。特許法104条の3第1項は、特許権者等の権利行使が、当該特許が無効審判により無効にされるべきものと認められるときは相手方に対しその権利を行使することができないと定め、商標法39条がこれを商標権の侵害に準用し、さらに13条の2第5項が金銭的請求権の行使に準用する。金銭的請求権は商標権の設定の登録の後でなければ行使できず、その基礎は商標登録にあるから、無効理由を抱えた商標登録に基づく請求を認めるのは、侵害訴訟で無効の抗弁を許す趣旨と同じく妥当でない。この訴訟は商標権侵害訴訟そのものではないが、法が準用の形で同じ抗弁を用意しているので、被告は商標登録が無効にされるべきものであることを抗弁として主張することができる。

正しい。13条の2第5項は37条を金銭的請求権の行使に準用するから、出願に係る指定商品又は指定役務について出願に係る商標に類似する商標の使用をした者に対しても請求できる。

13条の2第1項は、警告後商標権の設定の登録前に当該出願に係る指定商品又は指定役務について当該出願に係る商標の使用をした者に対する金銭の支払の請求を定め、同条5項は37条を、1項の規定による請求権を行使する場合に準用する。37条1号は、指定商品若しくは指定役務についての登録商標に類似する商標の使用又は指定商品若しくは指定役務に類似する商品若しくは役務についての登録商標若しくはこれに類似する商標の使用を、商標権を侵害するものとみなす。金銭的請求権は、設定の登録後に商標権として及ぶはずの範囲を、警告から登録までの間について金銭で補うものであるから、登録後に37条で侵害とみなされる類似の範囲の使用を外す理由はなく、準用によって同じ範囲が確保されている。したがって同一の商標の使用者だけでなく、類似する商標の使用者に対しても請求することができる。

誤り。違うのは「当該終局判決に対する再審の訴えにおいて、当該無効審決が確定したことを主張して、既に支払った金銭の返還を請求することができる」の部分である。38条の2により、当事者であった者は再審の訴えで無効審決の確定を主張できない。

38条の2は、商標権若しくは専用使用権の侵害又は13条の2第1項に規定する金銭の支払の請求に係る訴訟の終局判決が確定した後に、当該商標登録を無効にすべき旨の審決又は取り消すべき旨の決定が確定したときは、当該訴訟の当事者であった者は、当該終局判決に対する再審の訴えにおいては、当該審決又は決定が確定したことを主張することができないと定める。13条の2第4項は無効審決の確定により金銭的請求権が初めから生じなかったものとみなすが、訴訟の中では39条で準用する特許法104条の3により無効の抗弁を出す機会が被告に与えられており、その機会を使わずに判決が確定した後に無効審決を持ち出して紛争を蒸し返すことを許せば、判決の安定が損なわれる。この蒸し返しを防ぐのが38条の2である。したがって当事者であった者は、再審の訴えで無効審決の確定を主張して既払金の返還を求めることはできない。

正しい。13条の2第1項の金銭的請求権は、出願後に出願の内容を記載した書面を提示して警告をしたときに、その警告後の使用について生ずるものであり、使用者が出願の内容を知っていても警告を省くことはできない。

13条の2第1項は、商標登録出願人は、商標登録出願をした後に当該出願に係る内容を記載した書面を提示して警告をしたときは、その警告後商標権の設定の登録前に当該出願に係る指定商品又は指定役務について当該出願に係る商標の使用をした者に対し、当該使用により生じた業務上の損失に相当する額の金銭の支払を請求することができると定める。特許法65条1項は、警告をしない場合でも出願公開がされた特許出願に係る発明であることを知って実施した者には補償金を請求できると後段で定めているが、商標法13条の2第1項にはこれに当たる後段がなく、請求権の発生は書面を提示した警告に一本化されている。商標は出願前から他人が同種の標章を使っていることも珍しくなく、出願の内容を知っていたというだけで損失の填補を負わせるのは酷であるため、出願人の側から警告で使用者に知らせることを条件にしたものである。