第5章 第五章　審判

正しい。44条1項は査定の謄本の送達があった日から3月以内の請求を定め、同条2項は責めに帰することができない理由があるときは、理由がなくなった日から14日（在外者は2月）以内で期間の経過後6月以内に請求できるとする。

44条1項は、拒絶をすべき旨の査定を受けた者は、その査定に不服があるときは、査定の謄本の送達があった日から3月以内に審判を請求することができると定める。同条2項は、審判を請求する者がその責めに帰することができない理由によりその期間内に請求をすることができないときは、1項の規定にかかわらず、その理由がなくなった日から14日（在外者にあっては2月）以内でその期間の経過後6月以内にその請求をすることができるとする。拒絶査定不服審判の請求期間は不変期間ではないが、天災その他本人の責めによらない事情で期間を徒過した者の救済として、特許法121条2項と同じ構造の追完が置かれているものである。理由がなくなった日から14日という短い期間と、本来の期間の経過後6月という上限の両方を満たす必要がある点も特許法と同じである。枝は3月の請求期間と、責めに帰することができない理由による場合の14日（在外者は2月）と6月の二重の制限を述べており、44条1項・2項のとおりである。

正しい。補正の却下の決定を受けた者は、17条の2第1項で準用する意匠法17条の3第1項の新たな商標登録出願をすることができ、その出願をしたときは補正却下決定不服審判を請求することができない（45条1項ただし書）。

45条1項は、16条の2第1項の規定による却下の決定を受けた者は、その決定に不服があるときは、その決定の謄本の送達があった日から3月以内に審判を請求することができると定め、ただし書で、17条の2第1項において準用する意匠法17条の3第1項に規定する新たな商標登録出願をしたときはこの限りでないとする。意匠法17条の3第1項は、却下の決定の謄本の送達があった日から3月以内に補正後の商標について新たな出願をしたときは、その出願は手続補正書を提出した時にしたものとみなすと定め、同条2項により、もとの出願は取り下げたものとみなされる。新たな出願をした者は、補正の内容を自ら別の出願として生かす道を選んだのであり、もとの出願は取り下げられたものとみなされるから、却下の決定を争う利益がなくなる。新たな出願と審判の請求は二者択一であり、新たな出願をした後に審判を請求することはできない。

正しい。45条1項ただし書は、17条の2第1項で準用する意匠法17条の3第1項の新たな商標登録出願をしたときは補正の却下の決定に対する審判を請求できないと定め、その新出願は却下決定の謄本の送達から3月以内に補正後の商標についてするものである。

16条の2第1項の決定で補正が却下された出願人には二つの道がある。一つは45条1項本文の、決定の謄本の送達があった日から三月以内に審判を請求して補正の適否を争う道である。もう一つは17条の2第1項が準用する意匠法17条の3第1項の、却下の決定の謄本の送達があった日から三月以内にその補正後の商標について新たな商標登録出願をする道で、この場合、新たな出願は手続補正書を提出した時にしたものとみなされ、もとの出願は取り下げたものとみなされる。そして45条1項ただし書は、この新たな商標登録出願をしたときは審判を請求できないと定める。新出願をした以上、もとの出願は取り下げられて存在しなくなり、補正の適否を争う実益がないうえ、同じ補正を二つの手続で争わせる必要もないからである。枝は補正後の指定商品について新たな出願をした場合を挙げているが、指定商品の補正が却下された場合の新出願はまさにこれに当たる。したがって、審判を請求できないとする枝は正しい。

誤り。違うのは「後発的な無効理由に該当する」の部分である。46条1項6号が掲げる後発的無効理由は4条1項1号〜3号・5号・7号・16号に該当するに至った場合に限られ、登録後に普通名称となったことは無効理由でなく、26条1項2号で商標権の効力が及ばなくなるにとどまる。

46条1項6号は、商標登録がされた後において、その登録商標が4条1項1号から3号まで、5号、7号又は16号に掲げる商標に該当するものとなっているときを無効理由と定め、3条1項1号の普通名称を掲げていない。登録要件を欠くかどうかは査定時で判断するのが原則で、登録後の事情で無効にするのは公益的な不登録事由に限ったのである。登録商標が登録後に指定商品の普通名称となった場合には、26条1項2号が、当該指定商品の普通名称を普通に用いられる方法で表示する商標には商標権の効力が及ばないと定めており、他人がその語を普通名称として表示する行為を商標権者が止められなくなることで需要者の利益は守られる。登録そのものは残り、商標権者が引き続き登録商標を使うことも妨げられない。したがって普通名称化は無効理由ではなく、登録を存続させることが需要者の利益に反するという枝の理屈は26条の仕組みとずれている。

誤り。違うのは「当該商標登録により生じた権利を有する者に限られる」の部分である。39条が準用する特許法104条の3は1項と2項だけで、冒認を理由とする抗弁の主張者を定める3項は準用されず、商標法では46条2項も冒認の無効審判の請求人を権利者に限っていないから、抗弁を出せる者は限られない。

39条は、特許法104条の3第1項及び第2項の規定を商標権又は専用使用権の侵害に準用すると定め、侵害訴訟の相手方は当該商標登録が無効審判により無効にされるべきものと認められるときはその旨の攻撃又は防御の方法を提出できる。特許法では123条2項が冒認を理由とする無効審判の請求人を特許を受ける権利を有する者に限るため、104条の3第3項を置いてそれ以外の者も冒認の抗弁を出せることを明らかにしているが、商標法39条はこの3項を準用していない。それは商標法46条2項が無効審判の請求人を利害関係人に限るだけで、46条1項4号の冒認についても請求人を出願により生じた権利を有する者に限っていないからである。無効審判を請求できる者が限られていない以上、冒認を理由とする抗弁を提出できる者を限る必要もない。したがって当該商標登録により生じた権利を有する者に限られるという枝は、特許法の仕組みを商標法に持ち込んでいる。

誤り。違うのは「何人も、そのことを理由として当該商標登録を無効にすることについて審判を請求することができる」の部分である。登録後に4条1項7号に該当するものとなったことは46条1項6号の後発的無効理由であるが、同条2項により無効審判は利害関係人に限り請求することができる。

46条1項6号は、商標登録がされた後において、その登録商標が4条1項1号から3号まで、5号、7号又は16号に掲げる商標に該当するものとなっているときを無効理由と定めるから、登録後に公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標となったことは無効審判の理由になる。しかし同条2項は、前項の審判は利害関係人に限り請求することができると定め、請求人を限っている。無効審判は確定すると46条の2により商標権が初めから、後発的無効理由ではその事由に該当するに至った時から存在しなかったものとみなされ、商標権者に与える影響が大きいため、当事者の対立構造を前提に利害関係人だけに請求を認めたのである。何人も申し立てられるのは43条の2の登録異議の申立てや50条・51条などの取消審判であり、無効理由が公益的なものでも例外はない。したがって何人も請求することができるという部分が46条2項とずれている。

誤り。違うのは「拒絶理由だけではなく、無効理由にも該当する」の部分である。区分に従って指定していないこと（6条2項違反）は15条3号の拒絶理由であるが、46条1項の無効理由には挙げられていない。

6条2項は、指定商品又は指定役務の指定は政令で定める商品及び役務の区分に従ってしなければならないと定め、15条3号は、出願が5条5項又は6条1項若しくは2項に規定する要件を満たしていないときを拒絶理由とする。一方、46条1項は無効理由を各号に列挙するが、出願の要件に関するものは5条5項の要件を満たしていない出願に対して登録がされたとき（3号）だけで、6条1項の一商標一出願と6条2項の区分に従った指定の違反は置かれていない。商品及び役務の区分は審査と登録料の算定のための事務上の整理であって、登録後の商標権の範囲は指定商品又は指定役務そのもので決まり、区分の誤りが第三者の利益を害するものではないから、審査で直させれば足り、登録後に遡って無効にするまでの瑕疵とはされていない。これに対し5条5項違反は商標が特定されていないという権利の内容に関わる瑕疵であるため無効理由に入っている。枝は6条2項違反を無効理由にも該当するとしており、46条1項の列挙と食い違う。

正しい。商標法には特許法74条のような移転請求の定めがなく、35条が商標権に準用する特許法の規定にも74条は含まれないから、4条1項19号に違反した登録に対しては無効審判等で争うほかない。

4条1項19号は、他人の業務に係る商品又は役務を表示するものとして日本国内又は外国における需要者の間に広く認識されている商標と同一又は類似の商標であって、不正の目的をもって使用をするものを登録しないとし、これに違反してされた登録は46条1項1号の無効理由と43条の2第1号の登録異議の申立ての理由になる。しかし特許法74条1項が冒認出願等による特許について真の権利者に特許権の移転請求を認めているのに対し、商標法はこれに当たる規定を置いておらず、35条が商標権に準用する特許法の規定は73条（共有）、76条（相続人がない場合の消滅）並びに98条1項1号及び2項（登録の効果）に限られている。商標は特許を受ける権利のような創作者に帰属する権利を前提としておらず、外国で周知な商標の主体も日本で商標登録を受けるには自ら出願する必要があるから、他人の登録を自分に移転させる仕組みは置かれていない。したがって枝のとおり、当該他人がその商標権の移転を請求することができる場合はない。

正しい。46条1項7号の後発的無効理由で無効審決が確定したときは、商標権は該当するに至った時から存在しなかったものとみなされ、その時を特定できないときは46条の2第2項により無効審判の請求の登録の日から存在しなかったものとみなされる。

46条の2第1項は、商標登録を無効にすべき旨の審決が確定したときは商標権は初めから存在しなかったものとみなすとしつつ、ただし書で、商標登録が46条1項5号から7号までに該当する場合に無効審決が確定したときは、商標権はその商標登録が同項5号から7号までに該当するに至った時から存在しなかったものとみなすと定める。地域団体商標の登録商標が周知でなくなっていることは46条1項7号の無効理由であり、登録の時点では適法だった登録が後から要件を欠くに至ったものであるから、遡る範囲も該当するに至った時までで足りる。しかし周知性を失った時期を特定できないことは多く、そこで同条2項は、該当するに至った時を特定できないときは、商標権はその無効審判の請求の登録の日から存在しなかったものとみなすと定めて基準日を置いている。枝はこの場合について請求の登録の日から存在しなかったものとみなされるとしており、46条の2第2項のとおりである。

誤り。違うのは「商標権の設定登録の日から5年を経過した後は、当該商標登録について、商標登録の無効の審判の請求をすることができない」の部分である。登録後に4条1項16号の商標になったことは46条1項6号の後発的無効理由であり、47条1項の除斥期間の対象に含まれていない。

46条1項6号は、商標登録がされた後において、その登録商標が4条1項1号から3号まで、5号、7号又は16号に掲げる商標に該当するものとなっているときを無効理由と定め、47条1項は、3条、4条1項8号・11号から14号まで、8条1項・2項・5項の違反などを理由とする無効審判は商標権の設定の登録の日から5年を経過した後は請求することができないと定める。除斥期間は私益的な瑕疵について長く続いた登録の状態を尊重する趣旨であり、公益に関わる理由や登録後に生じた事情には置かれていない。登録商標が商品の品質の誤認を生ずるおそれがある商標になったことは、需要者を誤らせる公益上の瑕疵であるうえ、登録の時点では存在せず後から生じた事情であるから、47条1項の列挙に含まれておらず、設定登録の日から5年を経過した後も46条1項6号を理由として無効審判を請求することができる。したがって枝は誤りである。

正しい。無効理由は46条1項各号に限定して列挙されており、6条1項の一商標一出願の違反はその中に含まれていない。

46条1項は、商標登録が同項各号のいずれかに該当するときにその商標登録を無効にすることについて審判を請求することができると定め、1号の登録要件違反から7号の後発的な事由までを掲げる。6条1項は、商標登録出願は商標の使用をする一又は二以上の商品又は役務を指定して商標ごとにしなければならないと定める一商標一出願の原則であり、その違反は15条3号の拒絶理由にはなるが、46条1項には挙げられていない。一商標一出願は出願の形式に関する要請であって、登録された商標の内容や権利の帰属に瑕疵を残さないため、登録後に無効にするほどの理由ではないという理屈である。無効理由は限定列挙であるから、列挙にない事由を理由に審判を請求することはできず、6条1項違反で登録されても無効審判は請求できない。したがって枝は正しい。同じ理由で6条1項違反は43条の2の登録異議の申立ての理由にもならない。

誤り。違うのは「審判又は再審のいずれかに係属しているわけではないので、商標権の分割をすることはできない」の部分である。24条2項は、商標権の消滅後の分割を、無効審判の事件が審判、再審又は訴訟に係属している場合に認めている。

24条1項は、商標権の分割はその指定商品又は指定役務が二以上あるときは指定商品又は指定役務ごとにすることができると定め、同条2項は、この分割は商標権の消滅後においても、46条3項の審判の請求があったときはその事件が審判、再審又は訴訟に係属している場合に限りすることができると定める。46条3項により無効審判は商標権の消滅後も請求できるため、無効理由のある指定商品だけを切り離して残りの部分を守れるように消滅後の分割を認めたものである。その趣旨は審決取消訴訟の段階でも変わらないから、条文は審判と再審のほかに訴訟に係属している場合を明文で挙げている。本枝は、商標権の消滅後に無効審判の請求があってその事件が訴訟に係属している場合であるから、まさに24条2項の分割ができる場合に当たる。審判又は再審に係属していないことを理由に分割できないとする本枝は誤りである。

誤り。違うのは「いずれも登録異議の申立ての理由及び商標登録の無効の審判の請求の理由となる」の部分である。出願により生じた権利を承継しない者の出願に対する登録は46条1項4号の無効理由であるが、43条の2各号には掲げられておらず登録異議の申立ての理由にならない。

43条の2第1項は、登録異議の申立ての理由として、1号に3条や4条1項などの登録要件の違反、2号に商標登録が条約に違反してされたこと、3号に5条5項の要件を満たしていない出願に対して登録されたことを掲げる。46条1項は無効理由として、これらに当たる1号から3号のほか、4号に商標登録がその商標登録出願により生じた権利を承継しない者の商標登録出願に対してされたときを掲げ、さらに5号以下に後発的な無効理由を置く。条約違反の登録は両方の理由に当たるから、本枝の前半は正しい。一方、出願により生じた権利を承継しない者への登録は、真の権利者との間の私的な権利の帰属に関する瑕疵であり、公益的な瑕疵を見直す登録異議の申立てにはなじまないため、無効審判の理由にだけ置かれている。したがって後半の承継しない者の出願に対する登録は登録異議の申立ての理由にならず、いずれも異議理由になるとする本枝は誤りである。

正しい。不使用取消審決の確定で商標権は54条2項により審判の請求の登録の日に消滅したものとみなされるにとどまり、無効審判は46条3項により商標権の消滅後も請求できるので、無効審判の審理は取り下げられない限り続行される。

54条2項は、50条1項の不使用取消審判により商標登録を取り消すべき旨の審決が確定したときは、商標権は審判の請求の登録の日に消滅したものとみなすと定める。取消しは将来に向かって、しかも請求の登録の日まで遡るだけであり、設定の登録から請求の登録までの間は商標権が存在したままである。これに対し46条の2第1項は、無効審決が確定したときは商標権は初めから存在しなかったものとみなすと定めるので、無効審判には、その間の侵害を理由とする損害賠償を免れさせるなど、取消審判では得られない利益がある。そのため46条3項は、無効審判は商標権の消滅後においても請求することができると定め、消滅した商標権についても無効の審決を求めることを認めている。全ての指定商品について不使用による取消審決が確定しても、無効審判の対象が消えるわけではないので、請求人が取り下げない限り審理は続行され、無効審決がされれば商標権は初めからなかったものとみなされる。

正しい。無効理由は46条1項各号に限定して列挙されており、商標が共同で創作されたことは、4号の出願により生じた権利を承継しない者の出願にも当たらず、無効理由にならない。

46条1項は、商標登録が同項各号のいずれかに該当するときにその商標登録を無効にすることについて審判を請求することができると定め、無効理由を1号から7号に限定する。4号は、商標登録がその商標登録出願により生じた権利を承継しない者の商標登録出願に対してされたときである。特許法では発明者が特許を受ける権利を原始取得し、共有者全員で出願しなければ共同出願違反として無効理由になるが、商標は創作ではなく選択して使用することで保護される標識であり、商標法には創作者に権利を与える規定も共同出願を求める規定もない。二人で商標を考え出したとしても、そのことから出願前に権利が生じるわけではなく、一人が単独で出願して登録を受けても、他方は出願により生じた権利の承継人ではないので4号には当たらない。したがって共同で創作されたことのみを理由として無効審判を請求することはできないとする枝は正しい。

誤り。違うのは「その一部の指定商品又は指定役務に係る商標登録を取り消すことについて審判を請求することができる」の部分である。51条1項と53条1項の審判は「その商標登録を取り消すことについて」請求するものであり、指定商品ごとの請求を認める定めがない。

51条1項は、商標権者が故意に指定商品若しくは指定役務についての登録商標に類似する商標の使用等であって品質の誤認又は他人の業務に係る商品若しくは役務と混同を生ずるものをしたときは、何人も、その商標登録を取り消すことについて審判を請求することができると定め、53条1項も専用使用権者又は通常使用権者の同様の使用について、当該商標登録を取り消すことについて審判を請求することができると定める。これに対して46条1項後段は無効審判について、50条1項は不使用取消審判について、指定商品又は指定役務が二以上のものはそれごとに請求できる旨を明文で置く。不正使用の取消しは背信的な行為に対する制裁として商標登録全体を失わせるものであり、一部の指定商品に限った取消しを認める文言はない。したがって指定商品が二以上あっても、その一部についてだけ取り消すことを求めて審判を請求することはできない。

誤り。違うのは「それを理由として当該審判を請求することができる」の部分である。46条1項6号の後発的無効理由は、登録後に4条1項1号から3号まで、5号、7号又は16号に該当するものとなったときに限られ、地方公共団体を表示する著名な標章と同一又は類似の商標（6号）は含まれない。

46条1項6号は、商標登録がされた後において、その登録商標が4条1項1号から3号まで、5号、7号又は16号に掲げる商標に該当するものとなっているときを無効理由として掲げる。登録時に適法であった商標登録を後の事情で無効にするのは例外であるから、法は、国旗や国際機関の標章、監督用の印章、公序良俗、品質の誤認のように、登録を維持すること自体が公益に反する号だけを選んで掲げた。地方公共団体を表示する著名な標章と同一又は類似の商標を定める4条1項6号は、登録時に該当していれば1号の無効理由になるが、登録後に該当するに至った場合は6号の列挙に入っておらず、無効審判の理由とならない。登録後に著名になった公共の標章との関係は、商標権者が先に信用を築いてきた以上、登録を失わせてまで調整する必要がないという整理である。したがって枝の場合に無効審判を請求することはできない。

誤り。違うのは「その利害関係の有無は審判請求時を基準に判断される」の部分である。46条2項は無効審判を利害関係人に限り請求できると定めるが、利害関係の有無は審判実務で審決時を基準に判断する。

46条2項は、商標登録の無効審判は利害関係人に限り請求することができると定める。何人も申し立てられる登録異議の申立て（43条の2）や何人も請求できる不使用取消審判（50条）と違い、他人の商標権を初めから無かったことにする審判は、その登録が存在することで不利益を受ける者だけに請求させる趣旨である。条文は利害関係をいつの時点で判断するかを書いていないが、請求人適格は審判の係属中ずっと備わっていなければならない審判の要件であり、審判実務は審決の時を基準に判断する。請求の時に利害関係があっても審決の時に失われていれば請求は不適法になり、逆に請求の後に利害関係が生じれば審決の時に備わっていればよい。枝は請求できる者を利害関係人に限る点は条文どおりであるが、判断の基準時を審判請求時としており、審決時を基準とする扱いと食い違う。

誤り。違うのは「いずれについても使用をしていない者は、利害関係人とはいえない」の部分である。登録商標と類似の商標を将来使用する具体的な計画を有する者も、現に使用していなくても利害関係人に当たる。

46条2項は、商標登録の無効審判は利害関係人に限り請求することができると定める。利害関係人とは、その商標登録が存在することによって直接の不利益を受ける者であり、登録商標やこれに類似する商標を現に使用している者が典型であるが、それに限られない。登録商標と類似の商標を指定商品に将来使用する具体的な計画を有する者は、その登録が存続する限り使用を始めれば侵害になり、その商標の出願をしても4条1項11号で拒絶されるのであるから、登録の存在によって現に不利益を受けている。無効審判の請求人を利害関係人に限る趣旨は、無関係の者が他人の権利をいたずらに争うことを防ぐ点にあり、具体的な使用の計画を持つ者を締め出す趣旨ではない。枝は請求人適格の判断時に使用をしていないことだけを理由に利害関係人でないとしており、具体的な計画を持つ者も利害関係人に含まれる扱いと食い違う。

誤り。違うのは「その商標権の消滅後においても、請求することができる場合がある」の部分である。46条3項のように商標権の消滅後も請求できる旨の定めは51条1項・53条1項にはなく、消滅した商標登録を取り消すことはできない。

46条3項は、商標登録の無効審判は商標権の消滅後においても請求することができると定める。無効審決が確定すれば46条の2により商標権は初めから存在しなかったものとみなされるので、消滅した後でも、存続中の侵害を理由とする損害賠償請求を退けるために無効にする利益が残るからである。これに対して51条1項は商標権者が故意に類似範囲の商標を使用して品質の誤認又は混同を生じさせたときに、53条1項は使用権者が品質の誤認又は混同を生ずる使用をしたときに、何人もその商標登録を取り消すことについて審判を請求できると定めるが、商標権の消滅後も請求できるという定めはない。取消しの効果は54条1項により審決の確定後に将来に向かって商標権が消滅するものであり、すでに消滅した商標権についてこれから取り消す意味はなく、不正使用への制裁として登録を取り上げる目的も既に消滅していれば果たされている。枝は消滅後に請求できる場合があるとしており、条文の仕組みと食い違う。

正しい。6条1項・2項の要件を満たさない出願は15条3号の拒絶理由になるが、43条の2第1項と46条1項は6条を挙げていないので、登録異議の申立ての理由にも無効理由にもならない。

6条1項は、商標登録出願は商標の使用をする一又は二以上の商品又は役務を指定して商標ごとにしなければならないと定め、2項はその指定を政令で定める商品及び役務の区分に従ってすることを求める。15条3号は、商標登録出願が5条5項又は6条1項若しくは2項に規定する要件を満たしていないときを拒絶理由とするので、一商標一出願の原則に違反する出願は審査で拒絶される。しかし43条の2第1項が列挙する登録異議の申立ての理由と46条1項が列挙する無効理由は、1号の3条・4条1項などの違反、2号の条約違反、3号の5条5項の要件を満たしていない出願に対する登録であり、6条は含まれていない。一商標一出願は審査と権利の範囲を整理するための出願の形式に関する要件であり、違反したまま登録されても第三者の利益を直接害するものではないので、登録後に蒸し返す理由としては残さない趣旨である。同じ15条3号でも5条5項の違反は異議理由にも無効理由にもなる点が対比になる。

誤り。違うのは「そのことを理由として当該商標登録が無効にされることはない」の部分である。地域団体商標の登録後に商標権者が組合等に該当しなくなったことは、それだけで46条1項7号の無効理由となる。

46条1項7号は、地域団体商標の商標登録がされた後において、その商標権者が組合等に該当しなくなったとき、又はその登録商標が商標権者若しくはその構成員の業務に係る商品若しくは役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されているもの若しくは7条の2第1項各号に該当するものでなくなっているときを無効理由として掲げる。地域団体商標は、地域の名称と商品名の組合せという本来は誰もが使える語について、加入の自由が保障された組合等が構成員に使用させることを条件に登録を認める制度であり、商標権者が組合等でなくなれば、地域の事業者が加入して商標を使う道が閉ざされ、登録を認めた前提が崩れる。そのため7号は、組合等に該当しなくなったことと、周知性や各号の構成を失ったこととを「又は」で並べ、いずれか一つでも無効理由とした。登録商標がなお需要者の間に広く認識されていても、商標権者が組合等に該当しなくなった以上は無効理由に当たり、枝は周知性が保たれていれば無効を免れるとしている点がずれている。

誤り。違うのは「当該審決が確定した時から存在しなかったものとみなされる」の部分である。後発的無効理由に該当するに至った時を特定できないときは、商標権は無効審判の請求の登録の日から存在しなかったものとみなされる（46条の2第2項）。

46条の2第1項は、商標登録を無効にすべき旨の審決が確定したときは商標権は初めから存在しなかったものとみなすと定め、ただし書で、商標登録が46条1項5号から7号までに該当する場合は、その該当するに至った時から存在しなかったものとみなすとする。同条2項は、ただし書の場合において該当するに至った時を特定できないときは、商標権は、その商標登録を無効にすべき旨の審判の請求の登録の日から存在しなかったものとみなすと定める。登録後に登録商標が外国の国旗と同一の商標に該当するものとなったことは、46条1項6号の後発的無効理由であるから、登録の時には瑕疵がなく、その時までの商標権を遡って否定する理由がない。そこで法は、該当するに至った時を起点にし、それが分からないときは審判の請求の登録の日という登録簿上で明らかな日を代わりの起点に選んだ。審決が確定した時を起点にすれば、無効理由が生じてから審決の確定までの間の権利が有効なものとして残ることになり、条文はそのような定め方をしていない。

正しい。15条1号が拒絶理由として挙げる先願の規定は8条2項と5項だけで8条1項は含まれないが、43条の2第1号と46条1項1号は8条1項違反を登録異議の申立ての理由と無効理由に挙げている。

15条1号は、商標登録出願に係る商標が3条、4条1項、7条の2第1項、8条2項若しくは5項などの規定により商標登録をすることができないものであるときを拒絶の査定をすべき場合として挙げ、異なった日の先願について定める8条1項を含めていない。異なった日に出願があれば先の出願が先に登録され、後の出願は4条1項11号の先願登録商標との抵触で拒絶できるので、審査の段階で8条1項を別に拒絶理由にする必要がないからである。これに対し、43条の2第1号と46条1項1号は、商標登録が8条1項、2項若しくは5項の規定に違反してされたことを登録異議の申立ての理由と無効理由に挙げる。先の出願の登録前に後の出願が誤って先に登録された場合、登録後の是正は11号では捉えられず、8条1項違反として取り消し、又は無効にする道が要るからである。したがって、8条1項違反は異議の理由と無効理由になるが拒絶理由にはならないとする枝は正しい。同日出願について定める8条2項・5項は三つすべてに入る。

正しい。39条で準用する特許法104条の3第1項により、商標登録が無効審判により無効にされるべきものと認められるときは商標権者は権利を行使できず、4条1項19号違反は47条1項の除斥期間にかからない無効理由であるから、被告は無効審判を経ずに侵害訴訟でこの抗弁を主張できる。

39条は特許法104条の3第1項及び2項を商標権の侵害に準用しており、商標権の侵害に係る訴訟において、当該商標登録が無効審判により無効にされるべきものと認められるときは、商標権者は相手方に対しその権利を行使することができない。本来無効となるべき登録に基づく差止めや賠償を避けるため、裁判所が無効理由の有無を自ら判断して権利行使を止める仕組みである。4条1項19号は、国内又は外国で周知の他人の商標と同一又は類似で不正の目的をもって使用をするものを定め、同号違反は46条1項1号の無効理由である。47条1項の除斥期間の対象に19号は含まれないから、設定登録から何年経っていても無効審判により無効にされるべきものと認められる。したがって、別途無効審判を請求するまでもなく、侵害訴訟で無効の理由を主張立証して抗弁とすることができる。

誤り。違うのは「常に当該審判の請求の登録の日から存在しなかったものとみなされる」の部分である。46条の2第1項ただし書により、後発的無効理由ではその理由に該当するに至った時から存在しなかったものとみなされ、請求の登録の日からとなるのはその時を特定できない場合に限られる。

46条の2第1項は、商標登録を無効にすべき旨の審決が確定したときは商標権は初めから存在しなかったものとみなすと定めつつ、ただし書で、商標登録が46条1項5号から7号までに該当する場合は、その商標登録が同項5号から7号までに該当するに至った時から存在しなかったものとみなすとする。そして2項は、ただし書の場合において該当するに至った時を特定できないときは、商標権はその商標登録を無効にすべき旨の審判の請求の登録の日から存在しなかったものとみなすと定める。登録商標が登録後に役務の質の誤認を生ずるおそれがある商標に該当するものとなったことは46条1項6号の後発的無効理由であり、登録の時点では瑕疵がなかったのだから、商標権を初めから否定する理由はなく、瑕疵が生じた時点まで遡らせるのが筋である。請求の登録の日を基準にするのは、その時点を特定できないときの補充的な扱いにすぎない。したがって、常に請求の登録の日からとする枝は、原則と例外を取り違えており誤りである。

正しい。46条4項は、無効審判の請求があったときは審判長がその旨を専用使用権者その他その商標登録に関し登録した権利を有する者に通知しなければならないと定め、設定の登録がされた通常使用権者はこれに含まれる。出題当時は46条3項であった（令和3年改正前）。

46条4項は、審判長は、1項の審判の請求があったときは、その旨を当該商標権についての専用使用権者その他その商標登録に関し登録した権利を有する者に通知しなければならないと定める。無効審決が確定すれば商標権は初めから存在しなかったものとみなされ（46条の2第1項）、その商標権の上に成り立つ専用使用権や通常使用権も同時に失われるため、登録によって権利の存在が特許庁に分かる者には審判の係属を知らせ、参加（56条1項で準用する特許法148条）などで自らの利益を守る機会を与えるという趣旨である。通常使用権は許諾だけで成立し登録は対抗要件にすぎないが（31条4項）、設定の登録がされていればその商標登録に関し登録した権利を有する者に当たるから、審判長は通知しなければならない。登録のない通常使用権者は特許庁が把握できないので通知の対象にならない。したがって、通常使用権の設定の登録がされている場合に審判長がその通常使用権者に通知しなければならないとする枝は正しい。

誤り。違うのは「審判請求書の提出の日から存在しなかったものとみなされる」の部分である。後発的無効理由に該当するに至った時を特定できないときは、46条の2第2項により無効審判の請求の登録の日から存在しなかったものとみなされる。

46条の2第1項本文は、無効審決が確定したときは商標権は初めから存在しなかったものとみなすと定めるが、ただし書で、46条1項5号から7号までの後発的無効理由に当たる場合はその該当するに至った時から存在しなかったものとみなす。登録後に条約に違反することとなった場合は46条1項5号の後発的無効理由であり、登録の時点では瑕疵が無かった商標権を遡って全部消すのは行き過ぎだからである。そして同条2項は「商標登録が前条第一項第五号から第七号までに該当するに至つた時を特定できないときは、商標権は、その商標登録を無効にすべき旨の審判の請求の登録の日から存在しなかつたものとみなす」と定める。基準を請求の登録の日に置くのは、審判の請求は商標原簿に登録されて第三者が知り得る状態になるからであり、特許庁の内部で受け付けた日にすぎない審判請求書の提出の日ではない。枝はこの基準日を取り違えている。

正しい。46条1項7号の後発的無効理由で無効審決が確定したときは、商標権は該当するに至った時から存在しなかったものとみなされ、その時を特定できないときは46条の2第2項により無効審判の請求の登録の日から存在しなかったものとみなされる。

46条の2第1項は、商標登録を無効にすべき旨の審決が確定したときは商標権は初めから存在しなかったものとみなすとしつつ、ただし書で、商標登録が46条1項5号から7号までに該当する場合に無効審決が確定したときは、商標権はその商標登録が同項5号から7号までに該当するに至った時から存在しなかったものとみなすと定める。地域団体商標の登録商標が周知でなくなっていることは46条1項7号の無効理由であり、登録の時点では適法だった登録が後から要件を欠くに至ったものであるから、遡る範囲も該当するに至った時までで足りる。しかし周知性を失った時期を特定できないことは多く、そこで同条2項は、該当するに至った時を特定できないときは、商標権はその無効審判の請求の登録の日から存在しなかったものとみなすと定めて基準日を置いている。枝はこの場合について請求の登録の日から存在しなかったものとみなされるとしており、46条の2第2項のとおりである。

正しい。不使用取消審決の確定で商標権は54条2項により審判の請求の登録の日に消滅したものとみなされるにとどまり、無効審判は46条3項により商標権の消滅後も請求できるので、無効審判の審理は取り下げられない限り続行される。

54条2項は、50条1項の不使用取消審判により商標登録を取り消すべき旨の審決が確定したときは、商標権は審判の請求の登録の日に消滅したものとみなすと定める。取消しは将来に向かって、しかも請求の登録の日まで遡るだけであり、設定の登録から請求の登録までの間は商標権が存在したままである。これに対し46条の2第1項は、無効審決が確定したときは商標権は初めから存在しなかったものとみなすと定めるので、無効審判には、その間の侵害を理由とする損害賠償を免れさせるなど、取消審判では得られない利益がある。そのため46条3項は、無効審判は商標権の消滅後においても請求することができると定め、消滅した商標権についても無効の審決を求めることを認めている。全ての指定商品について不使用による取消審決が確定しても、無効審判の対象が消えるわけではないので、請求人が取り下げない限り審理は続行され、無効審決がされれば商標権は初めからなかったものとみなされる。

誤り。違うのは「当該審決が確定した時から存在しなかったものとみなされる」の部分である。後発的無効理由に該当するに至った時を特定できないときは、商標権は無効審判の請求の登録の日から存在しなかったものとみなされる（46条の2第2項）。

46条の2第1項は、商標登録を無効にすべき旨の審決が確定したときは商標権は初めから存在しなかったものとみなすと定め、ただし書で、商標登録が46条1項5号から7号までに該当する場合は、その該当するに至った時から存在しなかったものとみなすとする。同条2項は、ただし書の場合において該当するに至った時を特定できないときは、商標権は、その商標登録を無効にすべき旨の審判の請求の登録の日から存在しなかったものとみなすと定める。登録後に登録商標が外国の国旗と同一の商標に該当するものとなったことは、46条1項6号の後発的無効理由であるから、登録の時には瑕疵がなく、その時までの商標権を遡って否定する理由がない。そこで法は、該当するに至った時を起点にし、それが分からないときは審判の請求の登録の日という登録簿上で明らかな日を代わりの起点に選んだ。審決が確定した時を起点にすれば、無効理由が生じてから審決の確定までの間の権利が有効なものとして残ることになり、条文はそのような定め方をしていない。

誤り。違うのは「常に当該審判の請求の登録の日から存在しなかったものとみなされる」の部分である。46条の2第1項ただし書により、後発的無効理由ではその理由に該当するに至った時から存在しなかったものとみなされ、請求の登録の日からとなるのはその時を特定できない場合に限られる。

46条の2第1項は、商標登録を無効にすべき旨の審決が確定したときは商標権は初めから存在しなかったものとみなすと定めつつ、ただし書で、商標登録が46条1項5号から7号までに該当する場合は、その商標登録が同項5号から7号までに該当するに至った時から存在しなかったものとみなすとする。そして2項は、ただし書の場合において該当するに至った時を特定できないときは、商標権はその商標登録を無効にすべき旨の審判の請求の登録の日から存在しなかったものとみなすと定める。登録商標が登録後に役務の質の誤認を生ずるおそれがある商標に該当するものとなったことは46条1項6号の後発的無効理由であり、登録の時点では瑕疵がなかったのだから、商標権を初めから否定する理由はなく、瑕疵が生じた時点まで遡らせるのが筋である。請求の登録の日を基準にするのは、その時点を特定できないときの補充的な扱いにすぎない。したがって、常に請求の登録の日からとする枝は、原則と例外を取り違えており誤りである。

誤り。違うのは「不正競争の目的で商標登録を受けた場合を除き」の部分である。47条1項が15号違反の無効審判について除斥期間から外すのは不正の目的で商標登録を受けた場合であり、不正競争の目的で除かれるのは10号・17号違反である。

47条1項は、商標登録が4条1項10号若しくは17号の規定に違反してされたとき（不正競争の目的で商標登録を受けた場合を除く。）、又は同項15号の規定に違反してされたとき（不正の目的で商標登録を受けた場合を除く。）は、その商標登録についての無効審判は商標権の設定の登録の日から5年を経過した後は請求することができないと定める。5年の間に争われなければ登録に基づく信用が積み上がるから除斥期間を置く一方、登録を受けた者に非がある場合まで保護する必要はないので例外を設けている。その例外の表現は号ごとに違い、周知商標に関する10号と17号は他人の商標にただ乗りする不正競争の目的、混同のおそれに関する15号はより広い不正の目的を掲げる。枝は15号について不正競争の目的と書いており、条文が定める例外とずれている。15号に不正の目的があれば5年を過ぎても無効審判を請求できる。

誤り。違うのは「商標権の設定登録の日から5年を経過した後は、当該商標登録について、商標登録の無効の審判の請求をすることができない」の部分である。登録後に4条1項16号の商標になったことは46条1項6号の後発的無効理由であり、47条1項の除斥期間の対象に含まれていない。

46条1項6号は、商標登録がされた後において、その登録商標が4条1項1号から3号まで、5号、7号又は16号に掲げる商標に該当するものとなっているときを無効理由と定め、47条1項は、3条、4条1項8号・11号から14号まで、8条1項・2項・5項の違反などを理由とする無効審判は商標権の設定の登録の日から5年を経過した後は請求することができないと定める。除斥期間は私益的な瑕疵について長く続いた登録の状態を尊重する趣旨であり、公益に関わる理由や登録後に生じた事情には置かれていない。登録商標が商品の品質の誤認を生ずるおそれがある商標になったことは、需要者を誤らせる公益上の瑕疵であるうえ、登録の時点では存在せず後から生じた事情であるから、47条1項の列挙に含まれておらず、設定登録の日から5年を経過した後も46条1項6号を理由として無効審判を請求することができる。したがって枝は誤りである。

誤り。違うのは「商標登録の無効の審判を常に請求することができる」の部分である。68条の39が読み替える47条により、もとの国際登録に係る商標登録について除斥期間を過ぎて無効審判を請求できなくなっているときは、再出願の設定の登録の日から5年を経過する前でも請求できない。

議定書6条(4)により国際登録が基礎出願等の消滅で取り消されたときは、国際登録の名義人であった者は68条の32第1項により取り消された商品又は役務について商標登録出願をすることができ、要件を満たせばその出願は国際登録の日にされたものとみなされる。この再出願に係る商標登録について、68条の39は47条を読み替え、商標権の設定の登録の日から5年を経過する前であっても、もとの国際登録に係る商標登録について47条により46条1項の審判を請求できなくなっているときは同様に請求できないと定める。再出願は国際登録に基づいて受けていた保護を国内の登録に引き継ぐ手続であり、登録の日が新しくなったからといって、もとの登録では除斥期間で閉じていた無効理由をもう一度争わせる理由はないからである。したがって除斥期間のある無効理由については、再出願の設定の登録の日から5年を経過するまでであっても請求できない場合があり、常に請求できるとする枝は誤りである。

正しい。4条1項11号違反の無効理由は47条1項により設定登録の日から5年を経過した後は無効審判を請求できず、その後は特許法104条の3第1項の「無効にされるべきもの」に当たらないため、無効の抗弁を主張することが許されない場合がある。

39条で準用する特許法104条の3第1項は、侵害訴訟において当該商標登録が無効審判により無効にされるべきものと認められるときは商標権者は相手方に権利を行使することができないと定め、47条1項は、4条1項11号など一定の無効理由については、商標権の設定の登録の日から5年を経過した後は無効審判を請求することができないと定める。先願の他人の登録商標に類似するという瑕疵は、登録後に信用が形成された後では既成の状態を尊重する方が取引秩序に資するという理屈である。除斥期間が経過すれば無効審判で無効にされることはなくなるから、その商標登録は「無効審判により無効にされるべきもの」とは認められず、最判平29.2.28も、除斥期間経過後は侵害訴訟で無効の抗弁を主張することができないとした。本枝は4条1項11号の無効理由の場面であり、遅延目的がなくても除斥期間の経過により無効の抗弁が許されない場合がある。

正しい。47条1項は4条1項8号違反の無効審判に設定の登録の日から5年の除斥期間を置き、不正競争の目的や不正の目的による例外は10号・17号・15号にしか定めていないので、8号違反は不正の目的があっても5年を過ぎれば請求できない。

47条1項は、商標登録が3条、4条1項8号若しくは11号から14号まで若しくは8条1項、2項若しくは5項の規定に違反してされたとき、4条1項10号若しくは17号に違反してされたとき（不正競争の目的で商標登録を受けた場合を除く。）、同項15号に違反してされたとき（不正の目的で商標登録を受けた場合を除く。）又は46条1項4号に該当するときは、その商標登録についての無効審判は、商標権の設定の登録の日から五年を経過した後は請求することができないと定める。これらの無効理由は私益の保護を主な目的とし、登録から時間が経てば商標権者の信用を安定させる要請が勝るので、5年で登録を争えなくする。目的による例外が付くのは10号・17号の不正競争の目的と15号の不正の目的だけで、他人の肖像又は氏名を含む商標を拒む8号には例外がない。人格権の侵害は本人が早期に争えるからである。したがって8号違反の無効審判は、不正の目的で登録を受けた場合であっても、設定の登録の日から5年を経過した後は請求できない。

誤り。違うのは「その国際登録の日から5年を経過することにより、請求することができなくなる」の部分である。47条1項の除斥期間は商標権の設定の登録の日から5年であり、国際登録に基づく商標権についてこれを国際登録の日に読み替える特例はない。

47条1項は、商標登録が3条の規定に違反してされたときの無効審判は、商標権の設定の登録の日から五年を経過した後は請求することができないと定める。国際登録に基づく商標権も、68条の19第1項で読み替えた18条2項により、商標登録をすべき旨の査定又は審決があったときに設定の登録がされて発生する商標権であり、登録料の納付を要しない点が違うだけで、無効審判や除斥期間の規定はそのまま適用される。マドリッド協定の議定書に基づく特例の中には、出願の日を国際登録の日とみなす68条の9や、存続期間を国際登録の日から10年とする68条の21のように国際登録の日を基準にする規定があるが、47条1項の起算点を国際登録の日に読み替える規定は置かれていない。したがって3条違反の無効審判が請求できなくなるのは、国際登録の日ではなく、日本での設定の登録の日から5年を経過したときである。国際登録の日から設定の登録までには審査の期間があるので、両者は一致しない。

正しい。68条の39により、旧国際登録に係る商標権の再出願に係る商標登録については、もとの国際登録に係る商標登録について47条で無効審判を請求できなくなっているときは、再出願の設定の登録の日から5年を経過する前でも請求することができない。

47条1項は、商標登録が3条に違反してされたときの無効審判は商標権の設定の登録の日から5年を経過した後は請求できないと定め、指定商品について慣用されている商標の登録（3条1項2号違反）もこの除斥期間の対象である。68条の39は、旧国際登録に係る商標権の再出願に係る商標登録について47条を読み替え、商標権の設定の登録の日から5年を経過する前であっても、もとの国際登録に係る商標登録について47条により無効審判の請求ができなくなっているときも同様に請求できないとする。セントラルアタックで国際登録が取り消された名義人が68条の32で再出願をすると、その登録は国際登録の日にされた出願によるものとして旧登録の地位を引き継ぐのであり、もとの登録について既に過ぎた除斥期間を再出願の設定の登録で振り出しに戻すことは、取り消された側を不当に有利にすることになる。枝は、再出願の設定の登録の日から5年前でも請求できない場合があると述べており、68条の39のとおりである。

正しい。47条1項は4条1項15号違反の無効審判に設定の登録の日から5年の除斥期間を置くが、不正の目的で商標登録を受けた場合を除いているので、その場合は5年を経過した後も請求できる。

47条1項は、商標登録が4条1項15号の規定に違反してされたとき（不正の目的で商標登録を受けた場合を除く。）は、その商標登録についての無効審判は商標権の設定の登録の日から5年を経過した後は請求することができないと定める。混同を生ずるおそれのある商標の登録も、5年の間に争われずに使用が続けば取引の信頼が積み上がるので、私益的な瑕疵については権利を安定させる趣旨で除斥期間を置いている。しかし不正の目的で登録を受けた者に時の経過による保護を与える理由はないので、かっこ書でこの場合を除斥期間の対象から外した。したがって不正の目的で15号に違反する登録を受けた場合は、設定の登録の日から5年を経過した後も無効審判を請求できる。枝は請求できる場合があると述べており、47条1項のかっこ書のとおりである。10号・17号違反で除かれるのは不正競争の目的であり、15号の不正の目的とは語が違う。

正しい。50条1項の不使用は登録商標についてのものであり、国際登録に基づく商標権の設定の登録は国際登録の日より後になるから、国際登録の日から3年を経過していても設定の登録から3年未満であれば請求することができない。

50条1項は「継続して三年以上日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれもが各指定商品又は指定役務についての登録商標の使用をしていないときは、何人も、その指定商品又は指定役務に係る商標登録を取り消すことについて審判を請求することができる」と定める。不使用が問われるのは「登録商標」の使用であるから、3年の不使用期間は商標権が発生した設定の登録の後にしか積み上がらない。国際登録に基づく商標権については、68条の9第1項により日本国を指定する領域指定が国際登録の日にされた商標登録出願とみなされ、審査を経て登録査定があったときに設定の登録がされる（68条の19第1項）ので、設定の登録の日は国際登録の日より必ず後になる。したがって国際登録の日から3年以上使用されていなくても、設定の登録から3年を経過していなければ不使用取消審判を請求することはできず、枝のとおり請求できない場合がある。

正しい。50条1項は不使用取消審判を何人も請求することができると定めるが、請求が専ら被請求人を害する目的でされるなど民法1条3項の権利の濫用に当たるときは、請求が認められない場合がある。

50条1項は、継続して3年以上日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれもが各指定商品又は指定役務についての登録商標の使用をしていないときは、何人も、その指定商品又は指定役務に係る商標登録を取り消すことについて審判を請求することができると定める。使われていない登録商標は保護すべき信用がなく他人の商標選択の余地を狭めるだけであるから、請求人に利害関係を要求せず誰にでも請求を認めたのである。もっとも、何人も請求できることは請求が常に認められることを意味しない。審判の請求も権利の行使であるから、民法1条3項の権利を濫用してはならないという一般法理は及び、請求が専ら被請求人を害することを目的とし、不使用の登録を整理するという制度の目的から外れている場合には、権利の濫用として請求が認められないことがある。したがって何人も請求できるが権利の濫用として認められない場合があるという枝は正しい。

正しい。50条2項ただし書により、指定商品について登録商標の使用をしていないことについて正当な理由があることを被請求人が明らかにしたときは、取消しを免れる。

50条2項は、不使用取消審判の請求があった場合には、請求の登録前3年以内に日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれかが請求に係る指定商品又は指定役務のいずれかについての登録商標の使用をしていることを被請求人が証明しない限り、商標権者はその指定商品又は指定役務に係る商標登録の取消しを免れないと定め、ただし書で、使用をしていないことについて正当な理由があることを被請求人が明らかにしたときはこの限りでないとする。不使用取消審判は、使用されないまま登録だけが残る商標を整理して他人の商標選択の自由を回復する制度であるから、商標権者が使う意思を持ちながら自己の責めに帰することができない事情で使えなかった場合にまで取り消すのは制度の目的を超える。商品の生産の準備中に天災地変によって工場が損壊し、そのために使用ができなかったという事情は、商標権者の責めによらずに使用を妨げられた場合に当たるから、正当な理由として取消しを免れる場合がある。枝は50条2項ただし書のとおりである。

正しい。70条1項により、色彩を登録商標と同一にすれば登録商標と同一と認められる類似商標は、25条などの「登録商標」に含まれる。

70条1項は、25条、50条などに規定する「登録商標」には、その登録商標に類似する商標であって、色彩を登録商標と同一にするものとすれば登録商標と同一の商標であると認められるものを含むと定める。商標は文字や図形の構成で出所を表示しており、色だけを変えて使う実情が広いため、色違いの使用を登録商標そのものの使用と同じに扱い、専用権の範囲に入れるとともに不使用取消しの使用としても認めたものである。登録商標イが文字、図形及び色彩を構成要素とする商標で、色彩を同一にすれば登録商標イと同一と認められる類似商標を指定商品の消しゴムに付して商標権者が製造し、販売する行為は、2条3項1号・2号の使用であり、70条1項により登録商標の使用に該当する。登録商標が色彩のみからなる場合には同項は適用されない（70条4項）。

正しい。50条2項は、審判の請求の登録前3年以内の登録商標の使用を被請求人が証明しない限り商標権者は取消しを免れないと定め、使用の挙証責任を被請求人に負わせている。

50条1項は、継続して3年以上日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれもが各指定商品又は指定役務についての登録商標の使用をしていないときは、何人もその指定商品又は指定役務に係る商標登録を取り消すことについて審判を請求することができると定め、同条2項は、その審判の請求の登録前3年以内に日本国内において商標権者などのいずれかが請求に係る指定商品又は指定役務のいずれかについて登録商標の使用をしていることを被請求人が証明しない限り、商標権者はその商標登録の取消しを免れないと定める。使用していないという消極的な事実の証明は困難で、証拠を持っているのは商標権者の側であるから、使用の事実の証明を被請求人に負わせたものである。したがって不使用取消審判では被請求人が登録商標の使用をしていることの挙証責任を負っており、枝は正しい。使用していないことに正当な理由があるときも被請求人が明らかにしなければならない（同項ただし書）。

正しい。52条の2第1項の審判は何人も請求できるが、条文は「その商標登録を取り消すこと」と定めており、50条のように指定商品ごとの取消しを請求する定めはない。

52条の2第1項は、24条の4各号に掲げる事由により、同一の商品若しくは役務について使用をする類似の登録商標などに係る商標権が異なった商標権者に属することとなった場合に、その一の登録商標に係る商標権者が不正競争の目的で指定商品又は指定役務についての登録商標の使用であって他の登録商標に係る商標権者などの業務に係る商品又は役務と混同を生ずるものをしたときは、何人もその商標登録を取り消すことについて審判を請求することができると定める。商標権の移転は24条の4第4号の事由であるから枝の場面はこれに当たり、請求人は何人もである。この審判は不正競争の目的で混同を生じさせた商標権者への制裁であるから取消しの対象は商標登録全体であり、不使用取消審判の50条1項が「その指定商品又は指定役務に係る商標登録」を取り消すとし、無効審判の46条1項が指定商品又は指定役務ごとに請求できると定めているのと違って、指定商品ごとに取消しを請求する定めは置かれていない。したがって枝は正しい。

正しい。50条2項は、請求に係る指定商品又は指定役務のいずれかについての登録商標の使用を被請求人が証明しない限り取消しを免れないと定めており、指定商品に類似する商品についての使用は指定商品についての使用ではない。

50条1項は、継続して三年以上日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれもが各指定商品又は指定役務についての登録商標の使用をしていないときは、何人もその指定商品又は指定役務に係る商標登録の取消審判を請求できると定める。同条2項は、審判の請求の登録前三年以内に日本国内において商標権者等のいずれかがその請求に係る指定商品又は指定役務のいずれかについての登録商標の使用をしていることを被請求人が証明しない限り、商標権者はその指定商品又は指定役務に係る商標登録の取消しを免れないとする。不使用取消審判は使われていない登録商標を整理する制度であり、取消しを免れるために証明すべき使用は、請求に係る指定商品そのものについての登録商標の使用に限られる。類似する商品についての使用は禁止権の範囲での使用にすぎず、指定商品について信用が蓄積されたことを示さないので、これを証明しても取消しを免れることはできない。商標の側では社会通念上同一の商標の使用でよいが、商品の側に類似の幅はない。

正しい。54条2項により、50条1項の審判により商標登録を取り消すべき旨の審決が確定したときは、商標権は審判の請求の登録の日に消滅したものとみなされる。

54条1項は、商標登録を取り消すべき旨の審決が確定したときは、商標権はその後消滅すると定め、取消審決の効果を将来に向かってのみ生じさせるのを原則とする。しかし同条2項は、前項の規定にかかわらず、50条1項の審判により商標登録を取り消すべき旨の審決が確定したときは、商標権は同項の審判の請求の登録の日に消滅したものとみなすと定める。不使用取消審判では、請求人は自ら同一又は類似の商標を使用し、又は登録を受けるために取消しを求めることが多く、審判が長引く間に商標権が存続し続けると、その間の請求人の使用が侵害になるなど取消しの実益が損なわれる。そこで平成8年改正で、効果を請求の登録の日まで遡らせたものである。設定の登録の日まで遡る無効審決とは異なり、請求の登録の日より前の商標権の存在は否定されない。したがって取消審決の確定により商標権が審判の請求の登録の日に消滅したものとみなされるとする枝は正しい。

正しい。38条5項かっこ書は、平仮名、片仮名及びローマ字の文字の表示を相互に変更するものであって同一の称呼及び観念を生ずる商標を登録商標と社会通念上同一の商標に含め、50条においても同じとするので、その使用は登録商標の使用と認められる。

50条1項は、継続して3年以上日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれもが各指定商品又は指定役務についての登録商標の使用をしていないときに、何人も取消審判を請求することができると定める。ここでいう登録商標の範囲は38条5項のかっこ書が定めており、書体のみに変更を加えた同一の文字からなる商標、平仮名、片仮名及びローマ字の文字の表示を相互に変更するものであって同一の称呼及び観念を生ずる商標、外観において同視される図形からなる商標その他の当該登録商標と社会通念上同一と認められる商標を含むものとし、第50条において同じとする。登録された態様と厳密に同じ使用に限ると通常の商取引での表記の変更が不使用とされてしまうため、出所表示としての実質が変わらない範囲の使用を保護するものである。ローマ字の登録商標を片仮名で表示し、同一の称呼及び観念を生ずるときは、まさにこのかっこ書に当たるので、登録商標の使用と認められるとする枝は正しい。

正しい。50条2項ただし書は、請求に係る指定商品について登録商標の使用をしていないことに正当な理由があることを被請求人が明らかにしたときは取消しを免れるとしており、本文の使用の証明と同じく請求に係る指定商品のいずれかについて示せば足りる。

50条2項本文は、不使用取消審判の請求があった場合、その審判の請求の登録前三年以内に日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれかがその請求に係る指定商品又は指定役務のいずれかについての登録商標の使用をしていることを被請求人が証明しない限り、商標権者はその指定商品又は指定役務に係る商標登録の取消しを免れないと定め、ただし書で、その指定商品又は指定役務についてその登録商標の使用をしていないことについて正当な理由があることを被請求人が明らかにしたときはこの限りでないとする。ただし書の「その指定商品又は指定役務」は本文の「いずれか」を受けており、使用の証明がいずれか一つの指定商品について足りるのと同じく、正当な理由の立証もいずれかの指定商品について明らかにすれば請求に係る商標登録全体の取消しを免れる。使用の証明と正当な理由の立証は、不使用の責めを被請求人に負わせない点で同じ位置にある抗弁であり、両者で範囲を変える理由がないからである。したがって枝は正しい。

正しい。51条2項の再登録の禁止期間は取消審決が「確定した日」から5年であり、審決の謄本の送達があった日から5年を経過しても確定の日から5年以内なら登録を受けることができない。

51条2項は「商標権者であつた者は、前項の規定により商標登録を取り消すべき旨の審決が確定した日から五年を経過した後でなければ、その商標登録に係る指定商品若しくは指定役務又はこれらに類似する商品若しくは役務について、その登録商標又はこれに類似する商標についての商標登録を受けることができない」と定める。故意に品質の誤認や混同を生じさせた商標権者が、取消しの直後に同じ商標を登録し直せるのでは取消しの制裁が意味を失うので、一定期間の再登録を禁じたものである。起算点は謄本の送達の日ではなく審決が確定した日であり、63条の訴えが提起されれば送達から確定までに時間の差が生じる。審決取消訴訟を経て確定が遅れた場合、謄本の送達から5年を経過していても確定から5年を経過していなければ、指定商品に類似する商品についてその登録商標の登録を受けることができない。

誤り。違うのは「取消しの審判により商標登録が取り消されるときがある」の部分である。51条1項が対象とするのは登録商標に類似する商標の使用又は類似する商品若しくは役務についての使用であり、指定商品について登録商標そのものを使用する行為は、品質が劣悪でも取消しの対象にならない。

51条1項は、商標権者が故意に指定商品若しくは指定役務についての登録商標に類似する商標の使用又は指定商品若しくは指定役務に類似する商品若しくは役務についての登録商標若しくはこれに類似する商標の使用であって品質の誤認又は混同を生ずるものをしたときは、何人も、その商標登録を取り消すことについて審判を請求することができると定める。取消しの対象は専用権の外側である類似範囲での不正な使用に限られ、指定商品について登録商標そのものを使用する行為は25条で専有する権利の行使そのものであるから、商品の品質が劣悪であっても51条の取消事由にはならない。商標が保証する品質は同じ出所から同じ品質で出るという同一性であり、品質の優劣を商標法が直接に保証するわけではないからである。したがって枝のような場合に商標登録が取り消されることはない。

正しい。52条の2第2項が準用する51条2項により、商標権者であった者は審決が確定した日から5年を経過した後でなければ同一又は類似の商標について登録を受けられないので、5年を経過した後は他の拒絶理由がない限り登録を受けることができる。

52条の2第1項は、24条の4各号に掲げる事由により類似の登録商標に係る商標権が異なった商標権者に属することとなった場合に、その一の商標権者が不正競争の目的で指定商品又は指定役務についての登録商標の使用であって他の登録商標に係る商標権者等の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるものをしたときは、何人もその商標登録の取消審判を請求できると定める。同条2項は51条2項と52条を準用し、51条2項は、商標権者であった者は、取り消すべき旨の審決が確定した日から五年を経過した後でなければ、その指定商品若しくは指定役務又はこれらに類似する商品若しくは役務について、その登録商標又はこれに類似する商標の商標登録を受けることができないとする。不正使用への制裁として再登録を禁ずるが、永久ではなく5年に限っているので、審決の確定から5年を経過した後は、4条1項11号など他の拒絶理由に当たらない限り、取り消された商標登録に係る指定商品についてその登録商標に類似する商標の登録を受けることができる。

正しい。70条3項により、51条1項の「登録商標に類似する商標」には色彩を登録商標と同一にすれば登録商標と同一と認められる商標を含まないから、指定商品についてのその使用は51条1項の取消しの対象にならない。

51条1項は、商標権者が故意に指定商品についての登録商標に類似する商標の使用等であって他人の業務に係る商品と混同を生ずるものをしたときに、何人も商標登録の取消しを請求できると定める。70条3項は、37条1号又は51条1項における「登録商標に類似する商標」には、その登録商標に類似する商標であって、色彩を登録商標と同一にするものとすれば登録商標と同一の商標であると認められるものを含まないと定める。70条1項が色違いの類似商標を専用権の範囲に置いたことの裏返しで、権利者が自らの権利の範囲で使用した行為で登録を失わせるのは筋が通らないからである。指定商品について登録商標そのものを使用して混同を生じさせても51条1項に当たらないのと同じ扱いである。したがって色違いの類似商標を使用して故意に混同を生じさせても、51条1項の審判により商標登録が取り消されることはない。

誤り。違うのは「その一部の指定商品又は指定役務に係る商標登録を取り消すことについて審判を請求することができる」の部分である。51条1項と53条1項の審判は「その商標登録を取り消すことについて」請求するものであり、指定商品ごとの請求を認める定めがない。

51条1項は、商標権者が故意に指定商品若しくは指定役務についての登録商標に類似する商標の使用等であって品質の誤認又は他人の業務に係る商品若しくは役務と混同を生ずるものをしたときは、何人も、その商標登録を取り消すことについて審判を請求することができると定め、53条1項も専用使用権者又は通常使用権者の同様の使用について、当該商標登録を取り消すことについて審判を請求することができると定める。これに対して46条1項後段は無効審判について、50条1項は不使用取消審判について、指定商品又は指定役務が二以上のものはそれごとに請求できる旨を明文で置く。不正使用の取消しは背信的な行為に対する制裁として商標登録全体を失わせるものであり、一部の指定商品に限った取消しを認める文言はない。したがって指定商品が二以上あっても、その一部についてだけ取り消すことを求めて審判を請求することはできない。

正しい。52条の2第1項は、移転により類似の登録商標が別の商標権者に属した場合に、一方の商標権者が不正競争の目的で他方の通常使用権者の業務に係る商品と混同を生ずる使用をしたときの取消審判を定め、同条2項が準用する52条により使用の事実がなくなった日から5年で請求できなくなる。

52条の2第1項は、商標権の移転により類似の商品について使用をする類似の登録商標が異なった商標権者に属することとなった場合に、一方の商標権者が不正競争の目的で、他方の商標権者、専用使用権者又は通常使用権者の業務に係る商品と混同を生ずる登録商標の使用をしたときは、何人も取消審判を請求することができると定める。商標権の移転を自由にした結果として類似の登録商標が併存し得るため、混同を生じさせる不正な使用には登録の取消しという制裁で対処するものであり、混同の相手方には通常使用権者の業務も含まれる。同条2項は51条2項及び52条を準用し、52条は、審判は商標権者の不正使用の事実がなくなった日から5年を経過した後は請求することができないと定める。使用をやめてから長期間が経てば取り消す必要が薄れるという理屈である。本枝はこの請求の要件と期間をそのまま述べており、正しい。

正しい。24条の2第1項は、指定商品又は指定役務が二以上あるときは指定商品又は指定役務ごとに分割して移転できると定め、相互に類似する指定商品を除外していない。

24条の2第1項は、商標権の移転は、その指定商品又は指定役務が二以上あるときは、指定商品又は指定役務ごとに分割してすることができると定める。平成8年改正前は類似する指定商品に係る商標権を分離して移転することが禁じられていたが、同改正で商標の使用の実態に合わせて移転を自由にし、分割移転の結果として類似の商品について同一又は類似の登録商標が別々の商標権者に属し出所の混同が起こるおそれには、別の規定で対応することにした。すなわち24条の4は、商標権が移転されたことにより類似の登録商標に係る商標権が異なった商標権者に属することとなった場合に、業務上の利益が害されるおそれのある商標権者等が混同を防ぐのに適当な表示を付すべきことを請求できるとし、52条の2は、その一方の商標権者が不正競争の目的で混同を生ずる使用をしたときに何人も取消審判を請求できるとする。したがって指定商品が相互に類似していても、指定商品ごとに分割して移転することができ、枝は24条の2第1項のとおりである。

正しい。52条の2第1項の審判は何人も請求できるが、条文は「その商標登録を取り消すこと」と定めており、50条のように指定商品ごとの取消しを請求する定めはない。

52条の2第1項は、24条の4各号に掲げる事由により、同一の商品若しくは役務について使用をする類似の登録商標などに係る商標権が異なった商標権者に属することとなった場合に、その一の登録商標に係る商標権者が不正競争の目的で指定商品又は指定役務についての登録商標の使用であって他の登録商標に係る商標権者などの業務に係る商品又は役務と混同を生ずるものをしたときは、何人もその商標登録を取り消すことについて審判を請求することができると定める。商標権の移転は24条の4第4号の事由であるから枝の場面はこれに当たり、請求人は何人もである。この審判は不正競争の目的で混同を生じさせた商標権者への制裁であるから取消しの対象は商標登録全体であり、不使用取消審判の50条1項が「その指定商品又は指定役務に係る商標登録」を取り消すとし、無効審判の46条1項が指定商品又は指定役務ごとに請求できると定めているのと違って、指定商品ごとに取消しを請求する定めは置かれていない。したがって枝は正しい。

正しい。52条の2第1項は、移転により類似の登録商標が別の商標権者に属した場合に、一方の商標権者が不正競争の目的で他方の通常使用権者の業務に係る商品と混同を生ずる使用をしたときの取消審判を定め、同条2項が準用する52条により使用の事実がなくなった日から5年で請求できなくなる。

52条の2第1項は、商標権の移転により類似の商品について使用をする類似の登録商標が異なった商標権者に属することとなった場合に、一方の商標権者が不正競争の目的で、他方の商標権者、専用使用権者又は通常使用権者の業務に係る商品と混同を生ずる登録商標の使用をしたときは、何人も取消審判を請求することができると定める。商標権の移転を自由にした結果として類似の登録商標が併存し得るため、混同を生じさせる不正な使用には登録の取消しという制裁で対処するものであり、混同の相手方には通常使用権者の業務も含まれる。同条2項は51条2項及び52条を準用し、52条は、審判は商標権者の不正使用の事実がなくなった日から5年を経過した後は請求することができないと定める。使用をやめてから長期間が経てば取り消す必要が薄れるという理屈である。本枝はこの請求の要件と期間をそのまま述べており、正しい。

正しい。52条の2第2項が準用する51条2項により、商標権者であった者は審決が確定した日から5年を経過した後でなければ同一又は類似の商標について登録を受けられないので、5年を経過した後は他の拒絶理由がない限り登録を受けることができる。

52条の2第1項は、24条の4各号に掲げる事由により類似の登録商標に係る商標権が異なった商標権者に属することとなった場合に、その一の商標権者が不正競争の目的で指定商品又は指定役務についての登録商標の使用であって他の登録商標に係る商標権者等の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるものをしたときは、何人もその商標登録の取消審判を請求できると定める。同条2項は51条2項と52条を準用し、51条2項は、商標権者であった者は、取り消すべき旨の審決が確定した日から五年を経過した後でなければ、その指定商品若しくは指定役務又はこれらに類似する商品若しくは役務について、その登録商標又はこれに類似する商標の商標登録を受けることができないとする。不正使用への制裁として再登録を禁ずるが、永久ではなく5年に限っているので、審決の確定から5年を経過した後は、4条1項11号など他の拒絶理由に当たらない限り、取り消された商標登録に係る指定商品についてその登録商標に類似する商標の登録を受けることができる。

誤り。違うのは「当該使用が故意である場合に限り当該商標登録は取り消される」の部分である。53条1項は使用権者の不正使用について故意を要件とせず、商標権者がその事実を知らず相当の注意をしていたときに限り取消しを免れる。

53条1項は「専用使用権者又は通常使用権者が指定商品若しくは指定役務又はこれらに類似する商品若しくは役務についての登録商標又はこれに類似する商標の使用であつて商品の品質若しくは役務の質の誤認又は他人の業務に係る商品若しくは役務と混同を生ずるものをしたときは、何人も、当該商標登録を取り消すことについて審判を請求することができる」と定め、ただし書で「当該商標権者がその事実を知らなかつた場合において、相当の注意をしていたときは、この限りでない」とする。51条1項が商標権者自身の不正使用について「故意に」を要件とするのに対し、53条1項の文言に故意は無い。使用権者に登録商標を使わせる以上、その使用を監督する責任は商標権者にあり、使用権者の主観ではなく商標権者が監督を尽くしたかどうかで決める作りだからである。したがって専用使用権者の使用が故意でなくても、商標権者が事実を知らず相当の注意をしていた場合でない限り、商標登録は取り消される。

正しい。通常使用権者が類似する商品について登録商標を使用して他人の役務と混同を生じさせることは53条1項の取消事由であり、同条3項が準用する52条により、使用の事実がなくなった日から5年を経過した後は請求することができない。

53条1項は、専用使用権者又は通常使用権者が指定商品若しくは指定役務又はこれらに類似する商品若しくは役務についての登録商標又はこれに類似する商標の使用であって、商品の品質若しくは役務の質の誤認又は他人の業務に係る商品若しくは役務と混同を生ずるものをしたときは、何人も商標登録を取り消すことについて審判を請求することができると定める。指定商品に類似する商品についての登録商標の使用で他人の役務と混同を生じさせることは、この文言にそのまま当たる。そして同条3項は52条を1項の審判に準用し、52条は、審判は商標の使用の事実がなくなった日から5年を経過した後は請求することができないと定める。不正使用の状態が終わって長期間が過ぎた後まで取消しの可能性を残すのは酷であるため、51条と同じく請求できる期間を区切ったものである。したがって使用の事実がなくなった日から5年を経過した後は請求することができないとする枝は正しい。

誤り。違うのは「その一部の指定商品又は指定役務に係る商標登録を取り消すことについて審判を請求することができる」の部分である。51条1項と53条1項の審判は「その商標登録を取り消すことについて」請求するものであり、指定商品ごとの請求を認める定めがない。

51条1項は、商標権者が故意に指定商品若しくは指定役務についての登録商標に類似する商標の使用等であって品質の誤認又は他人の業務に係る商品若しくは役務と混同を生ずるものをしたときは、何人も、その商標登録を取り消すことについて審判を請求することができると定め、53条1項も専用使用権者又は通常使用権者の同様の使用について、当該商標登録を取り消すことについて審判を請求することができると定める。これに対して46条1項後段は無効審判について、50条1項は不使用取消審判について、指定商品又は指定役務が二以上のものはそれごとに請求できる旨を明文で置く。不正使用の取消しは背信的な行為に対する制裁として商標登録全体を失わせるものであり、一部の指定商品に限った取消しを認める文言はない。したがって指定商品が二以上あっても、その一部についてだけ取り消すことを求めて審判を請求することはできない。

誤り。違うのは「その商標権の消滅後においても、請求することができる場合がある」の部分である。46条3項のように商標権の消滅後も請求できる旨の定めは51条1項・53条1項にはなく、消滅した商標登録を取り消すことはできない。

46条3項は、商標登録の無効審判は商標権の消滅後においても請求することができると定める。無効審決が確定すれば46条の2により商標権は初めから存在しなかったものとみなされるので、消滅した後でも、存続中の侵害を理由とする損害賠償請求を退けるために無効にする利益が残るからである。これに対して51条1項は商標権者が故意に類似範囲の商標を使用して品質の誤認又は混同を生じさせたときに、53条1項は使用権者が品質の誤認又は混同を生ずる使用をしたときに、何人もその商標登録を取り消すことについて審判を請求できると定めるが、商標権の消滅後も請求できるという定めはない。取消しの効果は54条1項により審決の確定後に将来に向かって商標権が消滅するものであり、すでに消滅した商標権についてこれから取り消す意味はなく、不正使用への制裁として登録を取り上げる目的も既に消滅していれば果たされている。枝は消滅後に請求できる場合があるとしており、条文の仕組みと食い違う。

誤り。違うのは「質権に相当する権利を有する者が含まれる」の部分である。53条の2の審判を請求できる「商標に関する権利」は商標権に相当する権利に限られ、質権に相当する権利は含まれない。

53条の2は、登録商標がパリ条約の同盟国、世界貿易機関の加盟国若しくは商標法条約の締約国において「商標に関する権利（商標権に相当する権利に限る。）」を有する者の当該権利に係る商標又はこれに類似する商標であって、その商標登録出願が正当な理由がないのにその者の承諾を得ないで代理人若しくは代表者又は出願の日前1年以内に代理人若しくは代表者であった者によってされたものであるときは、「その商標に関する権利を有する者は、当該商標登録を取り消すことについて審判を請求することができる」と定める。パリ条約6条の7が商標の所有者に代理人等による無断の登録の取消しを求める権利を与えたことを受けた規定であり、守られるのは外国で商標権に相当する権利を持つ本人である。条文は括弧書で「商標権に相当する権利に限る」と明示しているから、外国の商標権に質権に相当する権利を持つにすぎない者は請求人になれない。使用権に相当する権利を有する者も同様である。

誤り。違うのは「商標権の設定の登録の日から5年経過後であっても、その商標登録を取り消すことについて審判を請求することができる」の部分である。53条の3により、53条の2の審判は商標権の設定の登録の日から5年を経過した後は請求することができない。

53条の2は、登録商標がパリ条約の同盟国などにおいて商標権に相当する権利を有する者の商標又はこれに類似する商標であって、その権利に係る商品若しくは役務又はこれらに類似する商品若しくは役務を指定するものであり、かつ、その出願が正当な理由がないのに権利者の承諾を得ないでその代理人若しくは代表者又は出願の日前1年以内に代理人若しくは代表者であった者によってされたものであるときは、その権利を有する者が商標登録を取り消すことについて審判を請求することができると定める。枝の前半はこの要件を正しく述べているが、53条の3は、この審判は商標権の設定の登録の日から5年を経過した後は請求することができないと定めている。本来の権利者が長く放置した登録をいつまでも覆せるとすると登録を信頼した取引が害されるため、無効審判の47条と同じ5年の除斥期間を置いたものである。したがって設定の登録の日から5年経過後は請求できず、枝は誤りである。

正しい。54条1項により、商標登録を取り消すべき旨の審決が確定したときは商標権はその後消滅するのが原則であり、請求の登録の日にさかのぼる同条2項の特則は50条1項の不使用取消審判に限られる。

54条1項は、商標登録を取り消すべき旨の審決が確定したときは商標権はその後消滅すると定め、同条2項は、前項の規定にかかわらず、50条1項の審判により取り消すべき旨の審決が確定したときは商標権は同項の審判の請求の登録の日に消滅したものとみなすと定める。取消審判は、登録の時に瑕疵があったことを理由に初めにさかのぼって無効とする無効審判と異なり、登録後の事情を理由に将来に向かって商標権を終わらせる制度であるから、消滅の時期は審決確定の時とするのが原則である。不使用取消審判だけは、審判請求後に駆け込みで使用をされても取消しを免れないようにする趣旨で請求の登録の日まで遡らせているが、これは50条1項の審判に限った特則である。53条の2の代理人等の不正登録による取消審判は2項の対象に含まれないため、審決が確定した後に商標権が消滅する。本枝は正しい。

誤り。違うのは「いずれも、登録異議の申立ての理由とすることができる」の部分である。条約違反は43条の2第1項2号の異議理由であるが、代理人等による無断の商標登録は53条の2の取消審判の理由であって、異議理由には挙げられていない。

43条の2第1項は、登録異議の申立ての理由を、1号の3条・4条1項・7条の2第1項・8条1項・2項・5項・51条2項・53条2項・特許法25条の違反、2号の条約違反、3号の5条5項の要件を満たしていない出願に対する登録の三つに限定して列挙する。商標登録が条約に違反してされたことは2号に当たるので、異議理由になる。これに対して、パリ条約の同盟国等において商標に係る権利を有する者の代理人又は代表者が、その権利者の承諾を得ないで正当な理由なく自己の名義で出願して登録を受けたことは、パリ条約6条の7を受けた53条の2の商標登録の取消しの審判の理由であり、4条1項各号の不登録事由には含まれていない。この事由は本来の権利者と代理人との間の私的な関係に基づくものなので、何人も申し立てられる登録異議や利害関係人が請求する無効審判の理由とはせず、その商標に関する権利を有する者だけが請求できる取消審判に委ねている。枝は取消審判の理由を異議理由に含めており、43条の2第1項の列挙と食い違う。

誤り。違うのは「商標権の設定の登録の日から5年経過後であっても、その商標登録を取り消すことについて審判を請求することができる」の部分である。53条の3により、53条の2の審判は商標権の設定の登録の日から5年を経過した後は請求することができない。

53条の2は、登録商標がパリ条約の同盟国などにおいて商標権に相当する権利を有する者の商標又はこれに類似する商標であって、その権利に係る商品若しくは役務又はこれらに類似する商品若しくは役務を指定するものであり、かつ、その出願が正当な理由がないのに権利者の承諾を得ないでその代理人若しくは代表者又は出願の日前1年以内に代理人若しくは代表者であった者によってされたものであるときは、その権利を有する者が商標登録を取り消すことについて審判を請求することができると定める。枝の前半はこの要件を正しく述べているが、53条の3は、この審判は商標権の設定の登録の日から5年を経過した後は請求することができないと定めている。本来の権利者が長く放置した登録をいつまでも覆せるとすると登録を信頼した取引が害されるため、無効審判の47条と同じ5年の除斥期間を置いたものである。したがって設定の登録の日から5年経過後は請求できず、枝は誤りである。

正しい。54条1項により、商標登録を取り消すべき旨の審決が確定したときは商標権はその後消滅するのが原則であり、請求の登録の日にさかのぼる同条2項の特則は50条1項の不使用取消審判に限られる。

54条1項は、商標登録を取り消すべき旨の審決が確定したときは商標権はその後消滅すると定め、同条2項は、前項の規定にかかわらず、50条1項の審判により取り消すべき旨の審決が確定したときは商標権は同項の審判の請求の登録の日に消滅したものとみなすと定める。取消審判は、登録の時に瑕疵があったことを理由に初めにさかのぼって無効とする無効審判と異なり、登録後の事情を理由に将来に向かって商標権を終わらせる制度であるから、消滅の時期は審決確定の時とするのが原則である。不使用取消審判だけは、審判請求後に駆け込みで使用をされても取消しを免れないようにする趣旨で請求の登録の日まで遡らせているが、これは50条1項の審判に限った特則である。53条の2の代理人等の不正登録による取消審判は2項の対象に含まれないため、審決が確定した後に商標権が消滅する。本枝は正しい。

正しい。不使用取消審決の確定で商標権は54条2項により審判の請求の登録の日に消滅したものとみなされるにとどまり、無効審判は46条3項により商標権の消滅後も請求できるので、無効審判の審理は取り下げられない限り続行される。

54条2項は、50条1項の不使用取消審判により商標登録を取り消すべき旨の審決が確定したときは、商標権は審判の請求の登録の日に消滅したものとみなすと定める。取消しは将来に向かって、しかも請求の登録の日まで遡るだけであり、設定の登録から請求の登録までの間は商標権が存在したままである。これに対し46条の2第1項は、無効審決が確定したときは商標権は初めから存在しなかったものとみなすと定めるので、無効審判には、その間の侵害を理由とする損害賠償を免れさせるなど、取消審判では得られない利益がある。そのため46条3項は、無効審判は商標権の消滅後においても請求することができると定め、消滅した商標権についても無効の審決を求めることを認めている。全ての指定商品について不使用による取消審決が確定しても、無効審判の対象が消えるわけではないので、請求人が取り下げない限り審理は続行され、無効審決がされれば商標権は初めからなかったものとみなされる。

正しい。54条2項により、50条1項の審判により商標登録を取り消すべき旨の審決が確定したときは、商標権は審判の請求の登録の日に消滅したものとみなされる。

54条1項は、商標登録を取り消すべき旨の審決が確定したときは、商標権はその後消滅すると定め、取消審決の効果を将来に向かってのみ生じさせるのを原則とする。しかし同条2項は、前項の規定にかかわらず、50条1項の審判により商標登録を取り消すべき旨の審決が確定したときは、商標権は同項の審判の請求の登録の日に消滅したものとみなすと定める。不使用取消審判では、請求人は自ら同一又は類似の商標を使用し、又は登録を受けるために取消しを求めることが多く、審判が長引く間に商標権が存続し続けると、その間の請求人の使用が侵害になるなど取消しの実益が損なわれる。そこで平成8年改正で、効果を請求の登録の日まで遡らせたものである。設定の登録の日まで遡る無効審決とは異なり、請求の登録の日より前の商標権の存在は否定されない。したがって取消審決の確定により商標権が審判の請求の登録の日に消滅したものとみなされるとする枝は正しい。

誤り。違うのは「不適法な審判の請求であるとして、審決をもって却下される」の部分である。不使用取消審判の取消しの審決が確定すれば商標権は請求の登録の日に消滅したものとみなされるので（54条2項）、その後に放棄が登録されても審判の利益は失われない。

54条2項は、50条1項の審判により商標登録を取り消すべき旨の審決が確定したときは、商標権は同項の審判の請求の登録の日に消滅したものとみなすと定める。他方、商標権の放棄による消滅は、35条で準用する特許法98条1項1号により登録しなければ効力を生じず、その効力は登録の時から将来に向かって生ずるにすぎない。したがって、指定商品bについて答弁書の提出期間内に放棄による消滅が登録されても、審判の請求の登録の日から放棄の登録の日までの間は指定商品bに係る商標権が有効に存在したままであり、請求人にはその期間の商標権を遡って消滅させる利益が残る。この利益がある以上、審判の請求は56条1項で準用する特許法135条の補正をすることができない不適法な請求には当たらず、審決をもって却下されることはない。商標権者が放棄によって不使用取消審判を逃れ、請求の登録の日から放棄までの間の使用の差止めや損害賠償の根拠を温存することを許さない仕組みである。

正しい。55条の2第3項は意匠法17条の3を拒絶査定不服審判に準用し、「三月」を「三十日」と読み替えるから、却下の決定の謄本の送達から30日以内の新たな出願は手続補正書を提出した時にしたものとみなされる。

16条の2第1項は、願書に記載した指定商品若しくは指定役務又は商標登録を受けようとする商標についてした補正が要旨を変更するものであるときは、審査官は決定をもって補正を却下しなければならないとし、審査段階では17条の2が意匠法17条の3を準用して、却下の決定の謄本の送達から3月以内に補正後の商標について新たな出願をすればその出願は手続補正書を提出した時にしたものとみなされる。55条の2第3項は、16条の2と意匠法17条の3を44条1項の拒絶査定不服審判に準用し、その際に意匠法17条の3第1項等の「三月」を「三十日」と読み替えると定める。審判段階では手続を早く確定させる必要があるため、期間が審査段階より短い。したがって審判で補正の却下の決定があった場合、審判請求人が決定の謄本の送達があった日から30日以内に補正後の指定役務について新たな商標登録出願をしたときは、その出願は手続補正書を提出した時にしたものとみなされる。枝は55条の2第3項の読み替え後の内容のとおりである。

正しい。55条の2第2項は、拒絶査定不服審判の請求を理由があるとする場合に16条を準用して登録審決を求めつつ、ただし書で特許法160条1項によりさらに審査に付すべき旨の審決をするときを除いている。

55条の2第2項は、16条の規定を44条1項の審判の請求を理由があるとする場合に準用し、ただし書で、56条1項において準用する特許法160条1項の規定によりさらに審査に付すべき旨の審決をするときはこの限りでないと定める。16条は、政令で定める期間内に拒絶の理由を発見しないときは登録査定をしなければならないと定める規定であり、審判に準用されると、請求に理由がある場合に、審判官が政令で定める期間内に原査定の理由と異なる拒絶の理由を発見しないときは、商標登録をすべき旨の審決をしなければならないことになる。もっとも特許法160条1項は、拒絶査定不服審判において査定を取り消すときはさらに審査に付すべき旨の審決をすることができると定めており、審判で審理を尽くすより審査官に差し戻す方が適切な場合には登録審決ではなく差戻しの審決ができる。本枝はこの原則とただし書をそのまま述べており、正しい。

誤り。違うのは「その決定の謄本の送達があった日から3月以内に審判を請求することができる」の部分である。拒絶査定不服審判の中でされた補正の却下の決定に対する不服は、45条1項の審判ではなく、63条1項の東京高等裁判所への訴えであり、期間も30日である。

55条の2第3項は、16条の2を44条1項の拒絶査定不服審判に準用し、その際、16条の2第3項の「三月」を「三十日」と、同条4項の「第四十五条第一項の審判を請求したとき」を「第六十三条第一項の訴えを提起したとき」と読み替える。63条1項も、55条の2第3項において準用する16条の2第1項の規定による却下の決定に対する訴えを東京高等裁判所の専属管轄として掲げる。審査官の補正の却下の決定には45条1項の審判で争う道があるが、審判官の合議体がした却下の決定を再び特許庁の審判で争わせる意味はなく、審決と同様に裁判所で争わせるのが筋であるから、審判係属中の補正の却下については裁判所への出訴に置き換えたものである。出訴期間は63条2項で準用する特許法178条3項により決定の謄本の送達があった日から30日である。したがって請求人は審判を請求することはできず、東京高等裁判所に訴えを提起することになる。

正しい。拒絶査定不服審判に準用される16条の2第1項の補正の却下の決定に対する訴えは、東京高等裁判所の専属管轄とされている（63条1項）。

55条の2第3項は、16条の2の規定を44条1項の拒絶査定不服審判に準用しており、審判においても、願書に記載した指定商品若しくは指定役務又は商標登録を受けようとする商標についてした補正が要旨を変更するものであるときは、決定をもって却下される。63条1項は、取消決定又は審決に対する訴えとともに、55条の2第3項において準用する16条の2第1項の規定による却下の決定に対する訴えを東京高等裁判所の専属管轄と定めている。審査の段階で補正が却下されたときは45条1項の補正却下決定不服審判で争うが、審判の段階で却下されたときは、同じ特許庁の審判でもう一度争わせる仕組みがないため、審決と同じく直接に東京高等裁判所に訴えを提起する道が開かれている。審判請求人がこの訴えを提起したときは、55条の2第3項で読み替えて準用する16条の2第4項により、審判の審理は中止される。

誤り。違うのは「審判官は、商標登録をすべき旨の審決をしなければならない」の部分である。拒絶査定不服審判で査定を取り消すときは、さらに審査に付すべき旨の審決をすることもできる（56条1項で準用する特許法160条1項）。

55条の2第2項は、44条1項の審判の請求を理由があるとする場合に16条を準用し、商標登録をすべき旨の審決をすると定めるが、ただし書で、56条1項において準用する特許法160条1項の規定によりさらに審査に付すべき旨の審決をするときはこの限りでないとする。特許法160条1項は、拒絶査定不服審判において査定を取り消すときは、さらに審査に付すべき旨の審決をすることができると定めており、審判官の合議体は、査定の理由が成り立たないと判断しても、他に審査すべき点が残るときには自ら登録審決をせずに審査官に差し戻す道を選ぶことができる。審判は審査の続審であり、拒絶の理由として示された点を審理するのが本来の役割であるから、その点を否定した後に残る審査をどちらで行うかは合議体の裁量に委ねられている。したがって、査定を取り消すときの審決は、商標登録をすべき旨の審決か、さらに審査に付すべき旨の審決かの二つがあり、枝は前者に限っている点がずれている。

正しい。56条1項で準用する特許法156条3項により、審判長は必要があるときは審理の終結の通知をした後であっても申立てにより又は職権で審理の再開をすることができる。

商標法56条1項は特許法156条1項、3項及び4項を商標の審判に準用する。同条1項により、審判長は事件が審決をするのに熟したときは審理の終結を当事者及び参加人に通知しなければならず、4項により審決は原則としてその通知を発した日から20日以内にしなければならない。審理の終結の通知は、以後の主張や証拠の提出を締め切って審決に向かうための区切りであるが、3項は「審判長は、必要があるときは、前二項の規定による通知をした後であつても、当事者若しくは参加人の申立てにより又は職権で、審理の再開をすることができる」と定める。拒絶査定に対する審判で終結の通知の後に拒絶理由を解消するための補正がされた場合、補正前の内容で拒絶の審決をするのは出願人にも制度にも益が無い。審判長が必要があると認めれば職権で審理を再開して補正後の商標について審理できるから、審理の再開をするときがあるという枝は正しい。

誤り。違うのは「特別の事情がある場合を除き、併合される」の部分である。56条1項で準用する特許法154条1項は、当事者の双方又は一方が同一である二以上の審判について審理の併合をすることができると定めるにとどまり、併合を原則とはしていない。

56条1項は特許法154条を審判に準用し、準用される同条1項は、当事者の双方又は一方が同一である二以上の審判についてはその審理の併合をすることができると定める。同一の商標権に係る二以上の無効審判は被請求人が同一であるから併合の要件は満たすが、条文は「することができる」と定めており、併合するかどうかは審判の合議体が審理の便宜や当事者の負担を考えて決める裁量に委ねられている。同条2項が併合した審理を分離することもできるとしているのも、併合が審理の進め方の問題であって当事者の権利ではないことを示す。特別の事情がある場合を除き併合するという原則は、商標法にも準用される特許法にも定められていない。したがって特別の事情がある場合を除き併合されるという枝は、裁量による併合を義務のように書き換えている。

誤り。違うのは「請求人は、当該請求を指定商品又は指定役務ごとに取り下げることができる」の部分である。請求の一部の取下げを認める特許法155条3項は、56条2項により46条1項の無効審判にだけ準用されている。

56条1項は特許法の審判に関する規定を商標法の審判に広く準用するが、請求の取下げを定める特許法155条については1項及び2項だけを準用し、同条3項は除いている。そして56条2項は、特許法155条3項（審判の請求の取下げ）の規定は46条1項の審判に準用すると定め、二以上の指定商品又は指定役務について請求したときに指定商品又は指定役務ごとに取り下げることができるのは、無効審判に限られている。46条1項は無効審判を指定商品又は指定役務ごとに請求できると明記しており、請求の単位が指定商品等ごとであるから一部の取下げも整合するが、50条1項の不使用取消審判は56条2項に挙げられていない。したがって不使用取消審判を二以上の指定商品又は指定役務について請求した場合、請求人は審決が確定するまで請求の全部を取り下げることはできるが、指定商品又は指定役務ごとに一部を取り下げることはできない。枝は不使用取消審判にも一部取下げを認めており、56条2項の準用の範囲と食い違う。

正しい。55条の2第2項は、拒絶査定不服審判の請求を理由があるとする場合に16条を準用して登録審決を求めつつ、ただし書で特許法160条1項によりさらに審査に付すべき旨の審決をするときを除いている。

55条の2第2項は、16条の規定を44条1項の審判の請求を理由があるとする場合に準用し、ただし書で、56条1項において準用する特許法160条1項の規定によりさらに審査に付すべき旨の審決をするときはこの限りでないと定める。16条は、政令で定める期間内に拒絶の理由を発見しないときは登録査定をしなければならないと定める規定であり、審判に準用されると、請求に理由がある場合に、審判官が政令で定める期間内に原査定の理由と異なる拒絶の理由を発見しないときは、商標登録をすべき旨の審決をしなければならないことになる。もっとも特許法160条1項は、拒絶査定不服審判において査定を取り消すときはさらに審査に付すべき旨の審決をすることができると定めており、審判で審理を尽くすより審査官に差し戻す方が適切な場合には登録審決ではなく差戻しの審決ができる。本枝はこの原則とただし書をそのまま述べており、正しい。

正しい。56条1項は特許法131条の2第1項を2号及び3号を除いて準用し、残る1号も46条1項の審判以外の審判の請求の理由に読み替えているため、無効審判では請求の理由の要旨を変更する補正が認められる場面がない。

特許法131条の2第1項は、審判請求書の補正はその要旨を変更するものであってはならないと定め、ただし書で、特許無効審判以外の審判における請求の理由の補正であるとき（1号）、同条2項の審判長の許可があったとき（2号）、補正命令を受けた事項についてされるとき（3号）を例外とする。商標法56条1項はこの1項を2号及び3号を除いて準用し、1号についても「商標法46条1項の審判以外の審判を請求する場合における」請求の理由と読み替えている。審判長の許可で要旨変更を認める同条2項も商標法は準用していない。無効審判の請求の理由は被請求人の防御の対象を定めるものであり、特許の無効審判のように訂正と絡んで理由を組み替える必要が乏しいため、商標登録の無効審判では請求の理由の要旨変更を一切認めず、別の理由は改めて審判を請求させることにしたものである。本枝は正しい。

誤り。違うのは「審査官にその請求を審査させなければならない」の部分である。56条1項が審判に準用する特許法の規定に、拒絶査定不服審判の請求と同時の補正があったときに審査官に審査させる特許法162条の前置審査は含まれていない。

特許法162条は、特許庁長官は、拒絶査定不服審判の請求があった場合において、その請求と同時に願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面について補正があったときは、審査官にその請求を審査させなければならないと定める。特許では補正で請求項が変わると拒絶理由の当否を改めて審査した方が早く解決することが多いので、審判官の合議体に進む前に審査官に再審査させる前置審査の制度がある。しかし商標法56条1項が審判に準用する特許法の規定は131条1項から170条までのうち列挙されたものに限られ、162条は入っていない。商標は指定商品の補正があっても審査のやり直しに要する手間が小さく、審判で直接判断すれば足りるからである。したがって特許庁長官が審査官に審判の請求を審査させる場面は商標法にはなく、枝は特許法の制度を商標に持ち込んでいる。55条の2で準用されるのは、審判で査定の理由と異なる拒絶の理由を発見した場合の拒絶理由の通知である。

誤り。違うのは「審理の終結を当事者及び参加人に通知しなければならない」の部分である。43条の15第1項が登録異議の申立ての審理に準用する特許法の規定に156条は含まれておらず、審理の終結の通知をする定めはない。

43条の15第1項は、56条1項において準用する特許法133条、133条の2、134条4項、135条、152条、168条、169条3項から6項まで及び170条の規定を、登録異議の申立てについての審理及び決定に準用すると定める。審判長が事件が審決をするのに熟したときに審理の終結を当事者及び参加人に通知しなければならないとする特許法156条1項は、この列挙に入っていない。登録異議の申立ては特許庁が登録の当否を職権で見直す手続であり、取消決定をしようとするときは43条の12により商標権者及び参加人に取消しの理由を通知して意見書を提出する機会を与えるにとどまり、審理の終結を通知する仕組みは置かれていない。したがって審判長が審理の終結を当事者及び参加人に通知しなければならないとする枝は、審判の規定を登録異議の申立てに持ち込んだ点が誤りである。

誤り。違うのは「審決の予告を当事者及び参加人にしなければならない」の部分である。審決の予告を定める特許法164条の2は56条1項で準用されておらず、商標登録の無効審判に審決の予告はない。

特許法164条の2第1項は、審判長は特許無効審判の事件が審決をするのに熟した場合において、審判の請求に理由があると認めるときその他の経済産業省令で定めるときは、審決の予告を当事者及び参加人にしなければならないと定める。これは特許権者に審判の中で訂正の請求をする最後の機会を与え、審決取消訴訟の後に訂正審判で特許が変わって審決が取り消される繰り返しを防ぐための制度である。商標法56条1項が審判に準用する特許法の規定は131条から170条までのうち列挙されたものに限られ、164条の2は含まれていない。商標には特許の訂正に当たる手続がなく、登録後に指定商品や商標を書き換えて無効理由を解消する道がないので、予告をして応答を待つ必要がないからである。したがって商標登録の無効審判の審判長が審決の予告をしなければならないとする枝は誤りである。事件が審決をするのに熟したときは、156条1項の準用により審理の終結を通知するだけである。

誤り。違うのは「審判請求に係る指定商品ごとにその請求を取り下げることができる場合がある」の部分である。請求項ごとの取下げを定める特許法155条3項は、56条2項で46条1項の無効審判にだけ準用され、50条1項の審判には準用されない。

56条1項は特許法155条1項・2項を商標法の審判に準用し、審判の請求は審決が確定するまで取り下げることができ、答弁書の提出があった後は相手方の承諾を得なければ取り下げることができないとする。特許法155条3項は、二以上の請求項について特許無効審判を請求したときはその請求を請求項ごとに取り下げることができると定めるが、56条2項はこの項を46条1項の審判に準用すると定めるだけで、50条1項の審判は挙げていない。無効審判は46条1項後段により指定商品又は指定役務ごとに請求できるので、その単位に合わせて取下げも指定商品ごとに認めたのであり、この準用は平成23年改正で加わった。不使用取消審判も指定商品ごとに請求できるが、56条2項はこれを準用の対象にしていないので、2以上の指定商品について請求した取下げは請求の全部について行うほかない。枝は被請求人の承諾と審理終結の通知までという条件を付けて指定商品ごとの取下げができる場合があるとしているが、準用の範囲と食い違う。

誤り。違うのは「審判官は、商標登録をすべき旨の審決をしなければならない」の部分である。拒絶査定不服審判で査定を取り消すときは、さらに審査に付すべき旨の審決をすることもできる（56条1項で準用する特許法160条1項）。

55条の2第2項は、44条1項の審判の請求を理由があるとする場合に16条を準用し、商標登録をすべき旨の審決をすると定めるが、ただし書で、56条1項において準用する特許法160条1項の規定によりさらに審査に付すべき旨の審決をするときはこの限りでないとする。特許法160条1項は、拒絶査定不服審判において査定を取り消すときは、さらに審査に付すべき旨の審決をすることができると定めており、審判官の合議体は、査定の理由が成り立たないと判断しても、他に審査すべき点が残るときには自ら登録審決をせずに審査官に差し戻す道を選ぶことができる。審判は審査の続審であり、拒絶の理由として示された点を審理するのが本来の役割であるから、その点を否定した後に残る審査をどちらで行うかは合議体の裁量に委ねられている。したがって、査定を取り消すときの審決は、商標登録をすべき旨の審決か、さらに審査に付すべき旨の審決かの二つがあり、枝は前者に限っている点がずれている。

正しい。審判長は、当事者が口頭審理の期日に出頭しないときであっても審判手続を進行することができ（56条1項で準用する特許法152条）、この規定は不使用取消審判にも準用される。

56条1項は特許法152条を商標法の審判に準用しており、同条は、審判長は、当事者又は参加人が法定若しくは指定の期間内に手続をせず、又は145条3項の規定により定めるところに従って出頭しないときであっても、審判手続を進行することができると定める。審判は特許庁が職権で進める手続であり（56条1項で準用する特許法152条・153条）、当事者の一方が期日に出頭しないことで手続が止まれば、相手方の権利の実現が不当に遅れるため、不出頭を理由に審理を止めずに進める権限を審判長に与えたものである。56条1項の準用は44条1項から53条の2までのすべての審判を対象にしており、50条1項の不使用による商標登録の取消しの審判も除かれていないから、被請求人である商標権者もその代理人も口頭審理の期日に出頭しない場合であっても、審判長は手続を進行することができる。不使用取消審判では使用の事実の証明責任を被請求人が負う（50条2項）ので、出頭せず証明をしなければ取消しの審決に至る。