第1節 第一節　商標権

誤り。違うのは「専用使用権及び通常使用権の設定は、いずれも登録によりその効力を生じる」の部分である。専用使用権の設定は登録が効力発生要件であるが、通常使用権は許諾により成立し、登録はその後の取得者に対する効力の要件にすぎない。

18条1項は「商標権は、設定の登録により発生する」と定め、30条4項で準用する特許法98条1項2号は専用使用権の設定を登録しなければその効力を生じないものとするので、商標権の発生と専用使用権の設定については枝のとおり登録が効力の要件である。専用使用権は商標権者をも排して使用を専有する強い権利であるから、公示を効力発生の条件にしたものである。これに対し31条1項は「商標権者は、その商標権について他人に通常使用権を許諾することができる」と定め、通常使用権は商標権者の許諾によって成立する。同条4項は「通常使用権は、その登録をしたときは、その商標権若しくは専用使用権又はその商標権についての専用使用権をその後に取得した者に対しても、その効力を生ずる」とするが、これは登録を後の取得者に対する効力の要件とするものであって、登録がなければ通常使用権が生じないという意味ではない。

誤り。違うのは「登録料が納付されない限り、商標権の設定登録を受けることができない」の部分である。セントラルアタック後の再出願は、国際登録の日から10年以内に登録査定又は審決があれば、18条2項にかかわらず登録料の納付無しに設定の登録がされる（68条の35）。

68条の32第1項は、議定書6条(4)の規定により日本国を指定する国際登録が取り消されたときは、その名義人であった者が取り消された商品又は役務について商標登録出願をすることができると定め、68条の35は、この出願については「当該出願に係る国際登録の国際登録の日（国際登録の存続期間の更新がされているときは、直近の更新の日）から十年以内に商標登録をすべき旨の査定又は審決があつたときは、第十八条第二項の規定にかかわらず、商標権の設定の登録をする」と定める。名義人は個別手数料を納めて日本での保護を受けていたのに、本国の基礎出願等の失効という事情で国際登録を失ったにすぎない。そこで再出願について、もとの国際登録の存続期間に当たる10年以内に登録査定があれば、改めて登録料を納めさせずに設定の登録をすることにした。したがって登録料の納付は設定登録の要件ではなく、枝は通常の出願の18条2項をそのまま当てはめた点で誤りである。

正しい。18条4項が商標掲載公報の発行の日から2月間の縦覧を定め、同条5項が個人の名誉又は生活の平穏を害するおそれがある書類で秘密保持の必要を認めないものを縦覧に供するときの通知を定めている。

18条4項は、特許庁長官は商標掲載公報の発行の日から2月間、特許庁において出願書類及びその附属物件を公衆の縦覧に供しなければならないとし、ただし書で、個人の名誉又は生活の平穏を害するおそれがある書類又は物件と、公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある書類又は物件であって特許庁長官が秘密を保持する必要があると認めるものを除いている。登録異議の申立て（43条の2）が公報発行の日から2月間認められるため、その期間に合わせて出願書類を誰でも見られるようにし、異議の申立ての判断材料を与える仕組みである。同条5項は、個人の名誉又は生活の平穏を害するおそれがある書類のうち秘密保持の必要があると認めるもの以外のものを縦覧に供しようとするときは、提出した者にその旨及びその理由を通知しなければならないと定め、提出者に対応の機会を与えている。枝は4項と5項をそのまま述べており正しい。

正しい。18条4項は、商標掲載公報の発行の日から2月間、出願書類及びその附属物件を公衆の縦覧に供することを特許庁長官に義務づけ、ただし書で、個人の名誉又は生活の平穏を害するおそれがある書類等で特許庁長官が秘密を保持する必要があると認めるものを除く。

18条4項は、特許庁長官は、商標掲載公報の発行の日から二月間、特許庁において出願書類及びその附属物件を公衆の縦覧に供しなければならないと定め、ただし書で、個人の名誉又は生活の平穏を害するおそれがある書類又は物件及び公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある書類又は物件であって、特許庁長官が秘密を保持する必要があると認めるものについてはこの限りでないとする。商標は出願公開の制度がなく、設定の登録の後に商標掲載公報で初めて公示されるので、公報の発行の日から2月以内に何人も申し立てられる登録異議の申立ての準備のために、その間だけ出願書類と附属物件を誰でも閲覧できるようにしたものである。枝は個人の名誉又は生活の平穏を害するおそれがある書類又は物件の例外を述べており、条文のただし書はこれに加えて公序良俗を害するおそれがあるものも挙げているが、枝の内容は条文に含まれるので正しい。縦覧の期間が登録異議の申立ての期間と同じ2月である点は、43条の2と対応する。

正しい。商標権は設定の登録により発生するから（18条1項）、設定の登録があるまでは商標権による保護を受けることができない。

18条1項は、商標権は設定の登録により発生すると定め、同条2項は、商標登録をすべき旨の査定又は審決があった出願について登録料の納付があったときに商標権の設定の登録をすると定める。商標法は、出願された商標を特許庁が審査し、登録要件を満たすものに商標権を設定するという国家の行政処分を媒介として商標を保護する仕組みをとっており、権利の内容と範囲を商標原簿に公示することで取引の安全を確保している。使用の事実と周知性等に基づいて裁判所が個別に保護の可否を判断する不正競争防止法と違い、商標法の保護は登録という処分を経て初めて働くのである。したがって、設定の登録があった後でなければ商標権による保護を受けられないとする枝は正しい。出願中の商標に金銭的請求権（13条の2）が認められるのも、商標権そのものの効力ではなく、設定の登録を条件に行使できる別の権利である。

誤り。違うのは「その商標権は存続期間の満了の時に消滅するが」の部分と「存続期間の満了の時にさかのぼって更新されたものとみなされる」の部分である。満了後6月以内の申請は20条3項の通常の救済であり、商標権は消滅しておらず、更新の登録により満了の時に更新される。

20条2項は更新登録の申請を「商標権の存続期間の満了前六月から満了の日までの間にしなければならない」とし、3項は、その期間内に申請をすることができないときはその期間が経過した後であっても経済産業省令で定める期間内に申請をすることができると定める。この期間は満了後6月以内であり、登録料と同額の割増登録料を要する（43条1項）。そして4項は、商標権者が3項の期間内にも申請をしないときに初めて「その商標権は、存続期間の満了の時にさかのぼつて消滅したものとみなす」と定める。すなわち満了前6月の期間に申請がなくても商標権は満了の時に消滅するのではなく、満了後6月までは存続したまま申請を待つ状態にあり、この間に申請がされて更新した旨の登録があれば19条3項により存続期間はその満了の時に更新される。「満了の時にさかのぼって更新されたものとみなす」のは、4項で消滅したものとみなされた後に21条1項の回復の申請があった場合の同条2項の効果であり、枝は3項の申請にその効果を当てはめている。

誤り。違うのは「更新登録の申請と同時に納付すべき登録料を納付することができる」の部分である。41条の5第1項は利害関係人が納付できる登録料から、かっこ書で更新登録の申請と同時に納付すべき登録料を除いている。

41条の5第1項は、利害関係人は、納付すべき者の意に反しても、登録料を納付することができると定めるが、かっこ書で更新登録の申請と同時に納付すべき登録料を除いている。設定登録や後期分割登録料のように商標権の発生・存続に必要な納付については、通常使用権者などの利害関係人が商標権者に代わって納めることで権利の消滅を防ぐ利益があるため、意に反しても納付できることにした。これに対し更新登録の申請は19条2項により商標権者がするものであり、41条5項により更新の登録料はその申請と同時に納付しなければならないから、申請をするかどうかの判断と切り離して第三者が登録料だけを納めることは制度上できない。商標権者が更新を望まないのに利害関係人が登録料を納めて存続を強いることになるのを避けた定めである。枝はこの除外を落として、更新登録の申請と同時に納付すべき登録料も利害関係人が納付できるとしており、41条の5第1項のかっこ書と食い違う。

正しい。19条1項により商標権の存続期間は設定の登録の日から10年であり、41条の2第1項の分割納付は登録料を前期と後期に分けて納めることを認めるだけで、存続期間を短縮するものではない。

19条1項は、商標権の存続期間は設定の登録の日から10年をもって終了すると定める。41条の2第1項は、商標権の設定の登録を受ける者は40条1項の規定にかかわらず登録料を分割して納付することができるとし、この場合には査定又は審決の謄本の送達があった日から30日以内に前期分を納付するとともに、商標権の存続期間の満了前5年までに後期分を納付しなければならないとする。分割納付は、10年分の登録料を一度に納めることが短命な商標の権利者には負担になるため、平成8年改正で納付の方法として認められたものであり、存続期間を5年に区切る制度ではない。条文自体が「商標権の存続期間の満了前五年までに」と書いており、設定の登録の日から10年の存続期間がある前提で、その途中に後期分の納付期限を置いている。後期分割登録料の追納がないときに商標権が満了前5年の日に遡って消滅したものとみなされるのは、41条の2第6項の別の定めによる効果である。枝は41条の2第1項と19条1項のとおりである。

誤り。違うのは「商標権の存続期間は設定登録の日から5年で満了するとみなされる」の部分である。登録料を分割して納付しても存続期間は19条1項のとおり設定の登録の日から10年であり、後期分割登録料の納付がないときに満了前5年の日に遡って消滅したものとみなされるにすぎない。

19条1項は、商標権の存続期間は設定の登録の日から十年をもって終了すると定める。41条の2第1項は、商標権の設定の登録を受ける者は登録料を分割して納付することができるとし、前期分を査定又は審決の謄本の送達から30日以内に、後期分を存続期間の満了前五年までに納付すべきものとするが、これは十年分の登録料を二回に分けて納める手続であって、存続期間そのものを短くするものではない。同条6項は、後期分割登録料を追納できる期間内に後期分割登録料及び割増登録料の納付がなかったときは、その商標権は存続期間の満了前五年の日に遡って消滅したものとみなすと定めており、後期分の不納付の効果として遡及的に消滅させる形をとる。分割納付は、十年使い続けるかどうかを五年の時点で見直す機会を与える仕組みであり、納付さえ続ければ存続期間は十年のままである。したがって設定の登録の日から五年で満了するとみなされるのではない。

正しい。68条の36第1項は、再出願に係る商標権の存続期間を国際登録の日（更新がされているときは直近の更新の日）から10年をもって終了すると定め、2項で19条1項を適用しない。

68条の35は、68条の32第1項又は68条の33第1項の規定による商標登録出願について、当該出願に係る国際登録の国際登録の日（国際登録の存続期間の更新がされているときは直近の更新の日）から十年以内に商標登録をすべき旨の査定又は審決があったときは、18条2項の規定にかかわらず商標権の設定の登録をすると定め、68条の36第1項は、その商標権の存続期間は当該出願に係る国際登録の国際登録の日（更新がされているときは直近の更新の日）から十年をもって終了すると定め、2項で19条1項を適用しないとする。再出願は取り消された国際登録に基づく日本での保護を国内の商標権として引き継ぐ手続であるから、存続期間も設定の登録の日からではなく国際登録の日又は直近の更新の日を起点にして、もとの保護の期間と揃えている。

誤り。違うのは「平成28年5月10日（火曜日）から手続きをすることができる」の部分である。存続期間は平成28年11月10日に満了し、20条2項の更新登録の申請は満了前6月から満了の日までであるから、申請できるのは平成28年5月11日からである。

19条1項は、商標権の存続期間は設定の登録の日から十年をもって終了すると定め、20条2項は、更新登録の申請は商標権の存続期間の満了前六月から満了の日までの間にしなければならないとする。平成18年11月10日に設定の登録がされた商標権は、77条1項で準用する特許法3条1項により初日を算入せず、その十年の期間は平成28年11月10日に満了する。満了前六月の期間は、満了の日から遡って六月、すなわち平成28年5月11日から平成28年11月10日までであり、5月10日はまだ申請できる期間の前日にあたる。申請の期間を満了前の一定期間に限るのは、更新の要否を満了に近い時点で判断させ、使用の実態から離れた早すぎる更新を避けるためである。したがって、5月10日から申請できるとする枝は、申請できる期間の始期を一日早く取っている点で誤りである。曜日が示されているが、特許法3条2項の末日の繰り延べは期間の末日が休日に当たる場合の話であり、始期には関係しない。

誤り。違うのは「その商標権は存続期間の満了の時に消滅するが」の部分と「存続期間の満了の時にさかのぼって更新されたものとみなされる」の部分である。満了後6月以内の申請は20条3項の通常の救済であり、商標権は消滅しておらず、更新の登録により満了の時に更新される。

20条2項は更新登録の申請を「商標権の存続期間の満了前六月から満了の日までの間にしなければならない」とし、3項は、その期間内に申請をすることができないときはその期間が経過した後であっても経済産業省令で定める期間内に申請をすることができると定める。この期間は満了後6月以内であり、登録料と同額の割増登録料を要する（43条1項）。そして4項は、商標権者が3項の期間内にも申請をしないときに初めて「その商標権は、存続期間の満了の時にさかのぼつて消滅したものとみなす」と定める。すなわち満了前6月の期間に申請がなくても商標権は満了の時に消滅するのではなく、満了後6月までは存続したまま申請を待つ状態にあり、この間に申請がされて更新した旨の登録があれば19条3項により存続期間はその満了の時に更新される。「満了の時にさかのぼって更新されたものとみなす」のは、4項で消滅したものとみなされた後に21条1項の回復の申請があった場合の同条2項の効果であり、枝は3項の申請にその効果を当てはめている。

正しい。20条1項3号が委ねる商標法施行規則は、更新登録の申請書の記載事項として、商品及び役務の区分の数を減じて申請する場合に更新登録を求める区分を記載することを定めており、区分の数を減じた更新登録の申請が予定されている。

19条2項は、商標権の存続期間は商標権者の更新登録の申請により更新することができると定め、20条1項は申請書の記載事項として申請人の氏名又は名称及び住所又は居所、商標登録の登録番号のほか、3号で経済産業省令で定める事項を掲げる。これを受けた商標法施行規則は、商標権に係る商品及び役務の区分の数を減じて更新登録の申請をするときは、更新登録を求める区分を申請書に記載すると定めている。40条2項が更新登録の登録料を区分の数を乗じて得た額としているように、商標権の維持にかかる費用は区分の数で決まるから、使わなくなった区分を落として更新する道を認めることは商標権者にも、不使用の登録を減らす点で第三者にも利益がある。更新登録の申請は実体の審査を伴わず、減じた区分に係る商標権はその部分について更新されずに存続期間の満了で終了する。したがって区分の数を減じて更新登録の申請をすることができる。

正しい。22条1号により、21条2項で回復した商標権の効力は、更新登録の申請をすることができる期間の経過後、存続期間を更新した旨の登録がされる前における指定商品又は指定役務についての登録商標の使用には及ばない。

20条3項は、更新登録の申請を満了前6月から満了の日までにできないときは経済産業省令で定める期間内に申請できるとし、同条4項はその期間内にも申請がないときは商標権は満了の時にさかのぼって消滅したものとみなす。21条1項は、消滅したものとみなされた商標権の原商標権者が故意でない場合に限り省令で定める期間内に申請できるとし、同条2項により存続期間は満了の時にさかのぼって更新されたものとみなされる。しかし商標権が消滅したものとして公示されていた間に、その商標を使い始めた第三者を遡って侵害者にするのは酷であるから、22条は、回復した商標権の効力は20条3項の期間の経過後、21条1項の申請により更新した旨の登録がされる前における指定商品又は指定役務についての登録商標の使用（1号）と37条各号に掲げる行為（2号）には及ばないと定める。枝は1号の場面をそのまま述べており、22条のとおりである。再審による回復（59条）と違い、22条は善意かどうかを問わない。

誤り。違うのは「更新登録の申請と同時に納付すべき登録料を納付することができる」の部分である。41条の5第1項は利害関係人が納付できる登録料から、かっこ書で更新登録の申請と同時に納付すべき登録料を除いている。

41条の5第1項は、利害関係人は、納付すべき者の意に反しても、登録料を納付することができると定めるが、かっこ書で更新登録の申請と同時に納付すべき登録料を除いている。設定登録や後期分割登録料のように商標権の発生・存続に必要な納付については、通常使用権者などの利害関係人が商標権者に代わって納めることで権利の消滅を防ぐ利益があるため、意に反しても納付できることにした。これに対し更新登録の申請は19条2項により商標権者がするものであり、41条5項により更新の登録料はその申請と同時に納付しなければならないから、申請をするかどうかの判断と切り離して第三者が登録料だけを納めることは制度上できない。商標権者が更新を望まないのに利害関係人が登録料を納めて存続を強いることになるのを避けた定めである。枝はこの除外を落として、更新登録の申請と同時に納付すべき登録料も利害関係人が納付できるとしており、41条の5第1項のかっこ書と食い違う。

誤り。違うのは「満了の日の経過後 12月（期間の末日が、行政機関の休日に関する法律（昭和 63 年法律第 91号）第1条第1項各号に掲げる日に当たる場合を除く。）を経過しても、更新登録の申請をすることができる場合がある」の部分である。21条1項の回復申請の期間は施行規則により満了後6月の期間の経過後6月が上限であり、満了の日から12月を過ぎれば申請できない。出題当時は回復に正当な理由が必要であったが、期間の上限は同じである。

20条3項は、満了前6月から満了の日までの申請期間を過ぎても経済産業省令で定める期間内は申請できるとし、施行規則はこの期間を満了後6月としており、同条4項はこの期間内にも申請しないときは商標権は満了の時にさかのぼって消滅したものとみなすと定める。21条1項は、消滅したものとみなされた商標権の原商標権者は、経済産業省令で定める期間内に限り申請をすることができると定め、故意に期間内に申請しなかったと認められる場合を除いている。施行規則10条3項はこの期間を申請をすることができるようになった日から2月とし、ただし書で、その末日が20条3項の期間の経過後6月を超えるときはその期間の経過後6月とする。満了の日から12月が回復の上限であり、消滅した商標権の回復をいつまでも認めると第三者の地位が定まらないため、末日が休日に当たる場合の繰下げを除けばこれを超える申請は認められない。本枝は誤りである。

正しい。41条の2第7項は、更新登録の申請の際に登録料を分割納付するときは前半分を申請と同時に、後半分を商標権の存続期間の満了前5年までに納付すればよいと定めており、後期分割更新登録料の納付に始期はない。

20条2項は、更新登録の申請を商標権の存続期間の満了前6月から満了の日までの間にしなければならないと定め、40条2項は更新登録の申請をする者が登録料を納付すべきことを定めるから、更新登録料は原則としてこの申請の期間内に申請と同時に納付することになる。41条の2第7項は、更新登録の申請をする者は40条2項の規定にかかわらず登録料を分割して納付することができるとし、この場合には申請と同時に前期分を納付するとともに、商標権の存続期間の満了前5年までに後期分を納付しなければならないと定める。更新後の存続期間10年の前半分を申請時に、後半分を後半に入る前までに納めさせる仕組みであるから、後期分割更新登録料の納付については「満了前5年まで」という終期だけが置かれ、いつから納付できるかという始期は定められていない。したがって更新登録の後、更新後の存続期間の満了前5年までであれば、いつでも後期分割更新登録料を納付することができる。本枝は正しい。

正しい。更新登録の申請は存続期間の満了前6月から満了の日までの間にするから（20条2項）、満了の日が令和2年5月20日である商標権は、満了前6月の応当日である令和元年11月20日以降に申請でき、11月21日からの申請は期間内である。

20条2項は、更新登録の申請は商標権の存続期間の満了前6月から満了の日までの間にしなければならないと定める。商標権の存続期間は設定の登録の日から10年で終了するが（19条1項）、商標権者の更新登録の申請により何度でも更新でき、申請の受付をいつから始めるかを満了前6月と区切ることで、特許庁の事務処理と権利者の準備の双方に見通しを与えている。満了の日が令和2年5月20日であれば、満了前6月の応当日は令和元年11月20日であり、その日から令和2年5月20日までが申請できる期間になる。令和元年11月21日はこの期間の中にあるから、その日から申請をすることができるとする枝は正しい。なお、期間内に申請できなかったときは20条3項により経済産業省令で定める期間内に申請でき、その場合は43条1項の割増登録料が要る。

誤り。違うのは「平成28年5月10日（火曜日）から手続きをすることができる」の部分である。存続期間は平成28年11月10日に満了し、20条2項の更新登録の申請は満了前6月から満了の日までであるから、申請できるのは平成28年5月11日からである。

19条1項は、商標権の存続期間は設定の登録の日から十年をもって終了すると定め、20条2項は、更新登録の申請は商標権の存続期間の満了前六月から満了の日までの間にしなければならないとする。平成18年11月10日に設定の登録がされた商標権は、77条1項で準用する特許法3条1項により初日を算入せず、その十年の期間は平成28年11月10日に満了する。満了前六月の期間は、満了の日から遡って六月、すなわち平成28年5月11日から平成28年11月10日までであり、5月10日はまだ申請できる期間の前日にあたる。申請の期間を満了前の一定期間に限るのは、更新の要否を満了に近い時点で判断させ、使用の実態から離れた早すぎる更新を避けるためである。したがって、5月10日から申請できるとする枝は、申請できる期間の始期を一日早く取っている点で誤りである。曜日が示されているが、特許法3条2項の末日の繰り延べは期間の末日が休日に当たる場合の話であり、始期には関係しない。

正しい。22条1号により、21条2項で回復した商標権の効力は、更新登録の申請をすることができる期間の経過後、存続期間を更新した旨の登録がされる前における指定商品又は指定役務についての登録商標の使用には及ばない。

20条3項は、更新登録の申請を満了前6月から満了の日までにできないときは経済産業省令で定める期間内に申請できるとし、同条4項はその期間内にも申請がないときは商標権は満了の時にさかのぼって消滅したものとみなす。21条1項は、消滅したものとみなされた商標権の原商標権者が故意でない場合に限り省令で定める期間内に申請できるとし、同条2項により存続期間は満了の時にさかのぼって更新されたものとみなされる。しかし商標権が消滅したものとして公示されていた間に、その商標を使い始めた第三者を遡って侵害者にするのは酷であるから、22条は、回復した商標権の効力は20条3項の期間の経過後、21条1項の申請により更新した旨の登録がされる前における指定商品又は指定役務についての登録商標の使用（1号）と37条各号に掲げる行為（2号）には及ばないと定める。枝は1号の場面をそのまま述べており、22条のとおりである。再審による回復（59条）と違い、22条は善意かどうかを問わない。

誤り。違うのは「満了の日の経過後 12月（期間の末日が、行政機関の休日に関する法律（昭和 63 年法律第 91号）第1条第1項各号に掲げる日に当たる場合を除く。）を経過しても、更新登録の申請をすることができる場合がある」の部分である。21条1項の回復申請の期間は施行規則により満了後6月の期間の経過後6月が上限であり、満了の日から12月を過ぎれば申請できない。出題当時は回復に正当な理由が必要であったが、期間の上限は同じである。

20条3項は、満了前6月から満了の日までの申請期間を過ぎても経済産業省令で定める期間内は申請できるとし、施行規則はこの期間を満了後6月としており、同条4項はこの期間内にも申請しないときは商標権は満了の時にさかのぼって消滅したものとみなすと定める。21条1項は、消滅したものとみなされた商標権の原商標権者は、経済産業省令で定める期間内に限り申請をすることができると定め、故意に期間内に申請しなかったと認められる場合を除いている。施行規則10条3項はこの期間を申請をすることができるようになった日から2月とし、ただし書で、その末日が20条3項の期間の経過後6月を超えるときはその期間の経過後6月とする。満了の日から12月が回復の上限であり、消滅した商標権の回復をいつまでも認めると第三者の地位が定まらないため、末日が休日に当たる場合の繰下げを除けばこれを超える申請は認められない。本枝は誤りである。

誤り。違うのは「その商品についてその商標の使用をする権利を有する」の部分である。21条で回復した商標権については、22条が更新登録前の使用に効力が及ばないと定めるだけで、その間の使用者に継続して使用する権利を認める規定はない。

21条1項は、申請期間内に更新登録の申請がなく20条4項で消滅したものとみなされた商標権について、原商標権者が経済産業省令で定める期間内に限り申請をすることができると定め、同条2項により存続期間は満了の時にさかのぼって更新されたものとみなされる。このさかのぼりで、商標権が消えたものと信じて使用した者が侵害者にならないように、22条は、回復した商標権の効力は、20条3項の申請期間の経過後、更新した旨の登録がされる前における当該指定商品又は指定役務についての当該登録商標の使用と37条各号の行為には及ばないと定める。これはその間の行為が侵害にならないという効力の制限であって、60条1項のように周知性を要件に継続して使用する権利を与える仕組みではない。更新登録の後の使用には回復した商標権の効力が及ぶので、更新登録前に周知になっていても、以後の継続使用は認められない。枝は22条の効力の制限を60条1項の法定使用権と取り違えている。

正しい。22条1号により、21条2項で回復した商標権の効力は、更新登録の申請をすることができる期間の経過後、存続期間を更新した旨の登録がされる前における指定商品又は指定役務についての登録商標の使用には及ばない。

20条3項は、更新登録の申請を満了前6月から満了の日までにできないときは経済産業省令で定める期間内に申請できるとし、同条4項はその期間内にも申請がないときは商標権は満了の時にさかのぼって消滅したものとみなす。21条1項は、消滅したものとみなされた商標権の原商標権者が故意でない場合に限り省令で定める期間内に申請できるとし、同条2項により存続期間は満了の時にさかのぼって更新されたものとみなされる。しかし商標権が消滅したものとして公示されていた間に、その商標を使い始めた第三者を遡って侵害者にするのは酷であるから、22条は、回復した商標権の効力は20条3項の期間の経過後、21条1項の申請により更新した旨の登録がされる前における指定商品又は指定役務についての登録商標の使用（1号）と37条各号に掲げる行為（2号）には及ばないと定める。枝は1号の場面をそのまま述べており、22条のとおりである。再審による回復（59条）と違い、22条は善意かどうかを問わない。

誤り。違うのは「その商品についてその商標の使用をする権利を有する」の部分である。21条で回復した商標権については、22条が更新登録前の使用に効力が及ばないと定めるだけで、その間の使用者に継続して使用する権利を認める規定はない。

21条1項は、申請期間内に更新登録の申請がなく20条4項で消滅したものとみなされた商標権について、原商標権者が経済産業省令で定める期間内に限り申請をすることができると定め、同条2項により存続期間は満了の時にさかのぼって更新されたものとみなされる。このさかのぼりで、商標権が消えたものと信じて使用した者が侵害者にならないように、22条は、回復した商標権の効力は、20条3項の申請期間の経過後、更新した旨の登録がされる前における当該指定商品又は指定役務についての当該登録商標の使用と37条各号の行為には及ばないと定める。これはその間の行為が侵害にならないという効力の制限であって、60条1項のように周知性を要件に継続して使用する権利を与える仕組みではない。更新登録の後の使用には回復した商標権の効力が及ぶので、更新登録前に周知になっていても、以後の継続使用は認められない。枝は22条の効力の制限を60条1項の法定使用権と取り違えている。

誤り。違うのは「国際登録の番号及び国際登録の存続期間の更新の日が商標公報に掲載されることはない」の部分である。68条の22第2項が読み替える23条3項により、これらは商標公報に掲載される。

68条の22第1項は、国際登録に基づく商標権については19条から22条まで並びに23条1項及び2項を適用しないと定め、存続期間の更新は国内法の更新登録の申請ではなく、議定書に基づく国際登録の存続期間の更新によって行われる。しかし更新の事実を国内の第三者に知らせる必要は国内出願に基づく商標権と変わらないため、同条2項は、国際登録に基づく商標権についての23条3項の適用については、同項中「前二項の登録」とあるのは「国際登録の存続期間の更新」と、同項2号中「登録番号及び更新登録の年月日」とあるのは「国際登録の番号及び国際登録の存続期間の更新の日」とすると定める。読み替え後の23条3項は、国際登録の存続期間の更新があったときは、商標権者の氏名又は名称及び住所又は居所と、国際登録の番号及び国際登録の存続期間の更新の日を商標公報に掲載しなければならないという内容になる。枝は存続期間の更新が国際登録の更新によることは正しく述べているが、公報への掲載がないとする点が68条の22第2項と食い違う。

誤り。違うのは「審判又は再審のいずれかに係属しているわけではないので、商標権の分割をすることはできない」の部分である。24条2項は、商標権の消滅後の分割を、無効審判の事件が審判、再審又は訴訟に係属している場合に認めている。

24条1項は、商標権の分割はその指定商品又は指定役務が二以上あるときは指定商品又は指定役務ごとにすることができると定め、同条2項は、この分割は商標権の消滅後においても、46条3項の審判の請求があったときはその事件が審判、再審又は訴訟に係属している場合に限りすることができると定める。46条3項により無効審判は商標権の消滅後も請求できるため、無効理由のある指定商品だけを切り離して残りの部分を守れるように消滅後の分割を認めたものである。その趣旨は審決取消訴訟の段階でも変わらないから、条文は審判と再審のほかに訴訟に係属している場合を明文で挙げている。本枝は、商標権の消滅後に無効審判の請求があってその事件が訴訟に係属している場合であるから、まさに24条2項の分割ができる場合に当たる。審判又は再審に係属していないことを理由に分割できないとする本枝は誤りである。

誤り。違うのは「当該商標権が消滅した後は、その商標権を指定商品ごとに分割できる場合はない」の部分である。商標権の消滅後でも、46条3項の無効審判の請求があったときは、その事件が審判、再審又は訴訟に係属している場合に限り分割できる（24条2項）。

24条1項は、商標権の分割はその指定商品又は指定役務が2以上あるときは指定商品又は指定役務ごとにすることができると定め、同条2項は、1項の分割は商標権の消滅後においても、46条3項の審判の請求があったときは、その事件が審判、再審又は訴訟に係属している場合に限りすることができると定める。46条3項は商標権の消滅後にも無効審判を請求できるとする規定であり、消滅した商標権について無効審判が係属している間は、損害賠償や過去の侵害の責任をめぐって権利の有効性がなお争われている。このとき一部の指定商品についてだけ無効理由があるなら、商標権を分割してその部分を切り離し、残りの部分の有効性を守る実益があるため、消滅後の分割が認められている。指定商品ごとの分割は消滅後にできる場合がないと言い切る枝は、2項が定めるこの例外と合わない。

誤り。違うのは「その商標権を分割するに当たり、乙の承諾を得なければならない」の部分である。24条1項は指定商品又は指定役務ごとの分割を認めるだけで、専用使用権者の承諾を要件としていない。

24条1項は、商標権の分割は、その指定商品又は指定役務が二以上あるときは、指定商品又は指定役務ごとにすることができると定める。分割は、一つの商標権を指定商品ごとに複数の商標権に分ける手続であり、専用使用権は分割後もその設定行為で定めた範囲の指定商品に係る商標権の上に存続するため、専用使用権者の地位が害されることはなく、法は承諾を要件としていない。商標法が専用使用権者の承諾を求めるのは、35条で準用する特許法97条1項の商標権の放棄のように、専用使用権の基礎となる権利そのものを消滅させて使用権者の地位を失わせる場面である。また35条で準用する特許法98条1項1号は、分割と移転を登録しなければ効力を生じない事項として読み替えて掲げており、分割の要件は登録であって承諾ではない。したがって甲は、乙に専用使用権を設定していても、乙の承諾を得ることなく商標権を分割することができる。

誤り。違うのは「移転することができる場合はない」の部分である。24条の2第2項が禁じるのは4条2項の出願に係る商標権の「譲渡」であり、相続その他の一般承継による移転は禁じられていない。

24条の2第2項は「国若しくは地方公共団体若しくはこれらの機関又は公益に関する団体であつて営利を目的としないものの商標登録出願であつて、第四条第二項に規定するものに係る商標権は、譲渡することができない」と定める。公益団体を表示する著名な標章が私人の手に渡れば4条1項6号が防ごうとした公益との混同が起きるため、4条2項で登録を受けた商標権の譲渡を禁じたものである。しかし条文が禁じるのは「譲渡」であって「移転」ではない。地方公共団体の合併のように、権利が一般承継によって移るときは、承継人も同じ公益的な地位を引き継ぐから混同のおそれは無く、禁止の理由が当てはまらない。同条3項が公益事業者の商標権について「その事業とともにする場合を除き、移転することができない」と「移転」の語を使っているのと対比すると、2項が譲渡だけを禁じていることが読み取れる。

誤り。違うのは「商標に係る事業と分離して譲渡することができる場合はない」の部分である。現行法に商標権の譲渡を事業とともにする場合に限る規定はなく、商標権は原則として事業と分離して自由に譲渡できる。

24条の2第1項は、商標権の移転は、その指定商品又は指定役務が二以上あるときは、指定商品又は指定役務ごとに分割してすることができると定め、事業とともにすることを移転の要件としていない。商標権を事業と切り離して譲渡すると、商標に化体した業務上の信用と商標の帰属が一時的に食い違うおそれはあるが、譲受人が改めて使用を続けることで信用は維持でき、需要者の保護は24条の4の混同防止表示の請求や51条・52条の2の取消審判で図れるため、現行法は譲渡の自由を優先している。事業とともにする場合に限って移転を認めるのは、24条の2第3項が公益に関する事業を行う者の4条2項の商標について定める例外にすぎず、同条2項・4項の譲渡禁止と並ぶ特定の商標だけの制限である。したがって事業と分離して譲渡できる場合はないという枝の言い切りは、原則と例外を取り違えている。

正しい。24条の2第2項・4項により譲渡することができない商標権は、譲り渡すことができない権利を質権の目的にできないとする民法343条・362条2項により、共有でなくても質権の目的とすることができない。

24条の2第2項は、国若しくは地方公共団体若しくはこれらの機関又は公益に関する団体であって営利を目的としないものの商標登録出願であって4条2項に規定するものに係る商標権は譲渡することができないと定め、同条4項は地域団体商標に係る商標権も譲渡することができないと定める。質権は弁済がないときに目的物を換価する担保であるから、民法362条2項が準用する同法343条は、譲り渡すことができない物は質権の目的とすることができないとする。特定の主体だからこそ登録を認めた商標であるから、質権の実行で他人に移る道も閉じたのである。共有に係る商標権は35条で準用する特許法73条1項により他の共有者の同意がなければ質権を設定できないが、それとは別に、単独で有する商標権であっても譲渡できない商標権は質権の目的にならない。したがって共有に係るときでなくても質権の目的とすることができない場合がある。

正しい。地域団体商標に係る商標権は24条の2第4項で譲渡できず、30条1項ただし書で専用使用権も設定できないが、31条1項の通常使用権の許諾を禁じる規定はなく、許諾した通常使用権は登録することもできる。

24条の2第4項は、地域団体商標に係る商標権は譲渡することができないと定め、30条1項ただし書は、4条2項に規定する商標登録出願に係る商標権及び地域団体商標に係る商標権については専用使用権を設定することができないとする。地域団体商標は組合等とその構成員が使用して周知にしたことを理由に登録するものであるから、組合等から切り離して他人に移すことも、構成員の使用を排除する専用使用権を他人に与えることも制度の前提に反する。これに対して通常使用権は構成員の使用と両立する非独占の権利であり、31条1項は商標権者はその商標権について他人に通常使用権を許諾することができると定めるだけで、地域団体商標を除いていない。許諾した通常使用権は71条1項3号により商標原簿に登録でき、登録すれば31条4項によりその後に商標権を取得した者に対しても効力を生ずる。したがって譲渡はできないが通常使用権を許諾してその登録をすることはできる。

正しい。24条の2第1項は、指定商品又は指定役務が二以上あるときは指定商品又は指定役務ごとに分割して移転できると定め、相互に類似する指定商品を除外していない。

24条の2第1項は、商標権の移転は、その指定商品又は指定役務が二以上あるときは、指定商品又は指定役務ごとに分割してすることができると定める。平成8年改正前は類似する指定商品に係る商標権を分離して移転することが禁じられていたが、同改正で商標の使用の実態に合わせて移転を自由にし、分割移転の結果として類似の商品について同一又は類似の登録商標が別々の商標権者に属し出所の混同が起こるおそれには、別の規定で対応することにした。すなわち24条の4は、商標権が移転されたことにより類似の登録商標に係る商標権が異なった商標権者に属することとなった場合に、業務上の利益が害されるおそれのある商標権者等が混同を防ぐのに適当な表示を付すべきことを請求できるとし、52条の2は、その一方の商標権者が不正競争の目的で混同を生ずる使用をしたときに何人も取消審判を請求できるとする。したがって指定商品が相互に類似していても、指定商品ごとに分割して移転することができ、枝は24条の2第1項のとおりである。

正しい。24条の2第4項が禁じるのは地域団体商標に係る商標権の譲渡であり、合併などの一般承継による移転はできる。

24条の2第4項は、地域団体商標に係る商標権は譲渡することができないと定める。地域団体商標は、地域の名称と商品又は役務の名称からなる商標を、その地域の事業者を構成員とする組合などの団体に限って登録する制度であり（7条の2）、団体の構成員が使用することで地域ブランドの信用が蓄えられるから、商標権を団体から切り離して第三者に譲渡すると地域との結びつきが失われる。そのため譲渡を禁じ、あわせて専用使用権の設定もできないとしている（30条1項ただし書）。しかし同項が禁じるのは譲渡だけであって移転一般ではなく、組合の合併による承継のような一般承継は、商標権が地域の団体から団体へ移るにすぎないので認められる。同条3項が事業とともにする場合を除き移転できないと書き分けているとおり、譲渡の禁止は一般承継を含まない。したがって地域団体商標に係る商標権は移転することができる場合があり、枝の記述は正しい。

誤り。違うのは「先使用権を有する者に対してのみ、譲渡することができる」の部分である。24条の2第4項は地域団体商標に係る商標権を譲渡することができないと定めており、譲渡の相手による例外はない。

24条の2第4項は、地域団体商標に係る商標権は、譲渡することができないと定める。地域団体商標は、組合等がその構成員に使用をさせる商標について、地域の名称と商品又は役務の名称からなる商標を、使用の結果周知になったことを要件に3条の規定にかかわらず登録するものであり、その信用は地域の事業者の団体が構成員とともに築いたものである。商標権が団体の外に譲渡されると、地域の名称を特定の事業者が独占することになり制度の趣旨に反するので、譲渡そのものを禁じている。条文は譲渡の相手方による例外を設けておらず、32条の2の先使用権を有する者に対する譲渡であっても認められない。先使用権は地域団体商標の出願前から不正競争の目的でなくその商標を使用していた者に継続使用を認める権利であって、商標権を譲り受ける資格を与えるものではない。地域団体商標に係る商標権が移転するのは、合併など一般承継の場合に限られる。4条2項の商標権も同条2項で譲渡できない。

誤り。違うのは「他人に通常使用権を許諾することもできない」の部分である。4条2項の出願に係る商標権は譲渡できず（24条の2第2項）、専用使用権も設定できない（30条1項ただし書）が、通常使用権の許諾は妨げられない（31条1項）。

24条の2第2項は、国若しくは地方公共団体若しくはこれらの機関又は公益に関する団体であって営利を目的としないものの商標登録出願であって4条2項に規定するものに係る商標権は譲渡することができないと定め、30条1項ただし書は同じ商標権について専用使用権を設定することができないと定める。4条2項は、本来は1項6号で誰も登録を受けられない公益団体等の著名な標章について、その団体自身が出願する場合に限って登録を認める規定であるから、権利が団体の手を離れて他人の独占に移ることは制度の前提に反し、譲渡と専用使用権の設定が禁じられている。これに対し通常使用権は、商標権者が権利を手放さずに他人に使用を認めるにすぎず、令和元年改正で31条1項のただし書が削除されたことにより、4条2項の出願に係る商標権についても許諾できるようになった。通常使用権の許諾もできないとする枝は、改正後の31条1項と合わない。

正しい。4条2項の公益事業者の商標権は、24条の2第3項により、その事業とともにする場合を除いて移転することができない。

24条の2第3項は、公益に関する事業であつて営利を目的としないものを行つている者の商標登録出願であつて、4条2項に規定するものに係る商標権は、その事業とともにする場合を除き、移転することができないと定める。4条1項6号は公益事業を表示する著名な標章と同一または類似の商標を登録しないが、4条2項はその事業者自身が出願するときに限って登録を認める。登録を許す理由は出願人が公益事業の主体である点にあるから、事業から切り離して商標権だけを他人に移せば、6号が防ごうとした出所の混同がそのまま生じる。そこで移転は事業とともにする場合に限られる。2項が国や地方公共団体などの商標権について譲渡を禁じるにとどまるのに対し、3項は譲渡に限らず移転を禁じており、枝の「その事業とともにする場合を除き、一切移転することができない」は条文の内容と一致する。4項の地域団体商標の譲渡禁止と並ぶ移転制限である。

誤り。違うのは「当該証明する書面の提出がない場合は、商標権の移転が認められない」の部分である。24条の3第2項の書面の提出がなくても移転そのものは認められ、同条1項により移転された商標権が通常の商標権に変更されたものとみなされるにとどまる。

24条の3第2項は、団体商標に係る商標権を団体商標に係る商標権として移転しようとするときは、その旨を記載した書面及び7条3項に規定する書面を移転の登録の申請と同時に特許庁長官に提出しなければならないと定め、同条1項は、団体商標に係る商標権が移転されたときは、2項に規定する場合を除き、その商標権は通常の商標権に変更されたものとみなすとする。団体商標は7条1項の法人がその構成員に使用をさせる商標として登録されるから、譲受人が同項の法人であって団体商標として使う意思があることを確かめる必要があり、その確認を移転の登録の申請と同時に出す書面に委ねたのである。しかし書面が出なかったときの効果は、団体商標という性質が外れて通常の商標権として移転することであって、移転自体を否定するものではない。したがって証明する書面の提出がない場合に商標権の移転が認められないという部分が24条の3第1項とずれている。

正しい。24条の3第2項の書面の同時提出によって団体商標に係る商標権のまま移転できるのは、もともと団体商標に係る商標権である場合に限られ、通常の商標権を団体商標に係る商標権に変える手続は設けられていない。

24条の3第1項は、団体商標に係る商標権が移転されたときは、次項に規定する場合を除き、その商標権は通常の商標権に変更されたものとみなすと定め、2項は、団体商標に係る商標権を団体商標に係る商標権として移転しようとするときは、その旨を記載した書面及び7条3項に規定する書面を移転の登録の申請と同時に特許庁長官に提出しなければならないとする。団体商標は、7条1項の法人がその構成員に使用をさせる商標として、出願の際に法人であることを証明する書面を提出して登録を受けるものである。移転の際に同じ書面を求めるのは、譲受人も団体商標の主体たる法人であることを確かめて団体商標の性格を維持するためであり、この仕組みは団体商標として登録された商標権を前提としている。通常の商標権は団体商標としての審査を経ておらず、移転の登録の際に書面を出しただけで団体商標に変わる規定はない。したがって、書面が同時に提出されても通常の商標権が団体商標に係る商標権として移転されることはないとする枝は正しい。

誤り。違うのは「当該他の登録商標に係る通常使用権者は、当該一の登録商標に係る通常使用権者に対し」の部分である。24条の4で混同防止表示を請求できるのは他の登録商標に係る商標権者又は専用使用権者であり、通常使用権者は請求の主体にならない。

24条の4は、商標権の分割移転などにより類似の商品について使用をする同一の登録商標に係る商標権が異なった商標権者に属することとなった場合に、一の登録商標に係る商標権者、専用使用権者又は通常使用権者の使用により他の登録商標に係る商標権者又は専用使用権者の業務上の利益が害されるおそれのあるときは、当該他の登録商標に係る商標権者又は専用使用権者が、一の登録商標に係る商標権者、専用使用権者又は通常使用権者に対し混同を防ぐのに適当な表示を付すべきことを請求できると定める。請求の相手方には通常使用権者まで含まれるが、請求の主体は商標権者又は専用使用権者に限られ、保護される業務上の利益も商標権者又は専用使用権者のものに限られている。通常使用権は商標権者の許諾に基づく債権的な権利にすぎず、他人に表示を求める権利を独自に持たせるまでの地位ではないという理屈である。本枝は通常使用権者が請求できるとしている点で誤りである。

誤り。違うのは「現実に害されていなければ」「請求することができない」の部分である。24条の4の混同防止表示の請求は、業務上の利益が害されるおそれのあるときにできるもので、現実に害されたことは要らない。

24条の4は、商標権の移転など各号の事由により、同一又は類似の商品役務について使用をする同一又は類似の登録商標に係る商標権が異なった商標権者に属することとなった場合において、一の登録商標に係る商標権者等の指定商品又は指定役務についての登録商標の使用により他の登録商標に係る商標権者又は専用使用権者の業務上の利益が害されるおそれのあるときは、混同を防ぐのに適当な表示を付すべきことを請求することができると定める。もともと一人に帰属していたために共存を許された商標権が移転で分かれると、それぞれの使用により出所の混同が生じやすくなるから、損害が現実になる前に表示で混同を防ぐのがこの請求の目的である。したがって、業務上の利益が現実に害されていなければ請求できないとする枝は誤りである。出題当時の24条の4は商標権の移転の場合だけを定めていたが、要件はおそれで足りる点で同じである（令和5年改正前）。

誤り。違うのは「甲が当該登録商標の使用をすることができる場合はない」の部分である。専用使用権者乙は30条4項で準用する特許法77条4項により商標権者の承諾を得て通常使用権を許諾でき、甲が乙から通常使用権の許諾を受ければ、専有の範囲でも登録商標を使用できる。

25条は、商標権者は指定商品又は指定役務について登録商標の使用をする権利を専有すると定めつつ、ただし書で、その商標権について専用使用権を設定したときは、専用使用権者がその登録商標の使用をする権利を専有する範囲についてはこの限りでないとする。専用使用権は設定行為で定めた範囲で登録商標の使用をする権利を専有する権利であるから、その範囲では商標権者自身も使用できないのが原則である。しかし30条4項で準用する特許法77条4項は、専用使用権者は商標権者の承諾を得た場合に限りその専用使用権について他人に通常使用権を許諾することができると定めており、専用使用権者乙が商標権者甲に通常使用権を許諾することを妨げる規定はない。甲が乙から通常使用権の許諾を受ければ、甲は通常使用権者として専有の範囲でも登録商標を使用できる。したがって甲が使用できる場合はないという言い切りは、専用使用権者からの許諾という道を見落としている。

正しい。70条1項により、色彩を登録商標と同一にすれば登録商標と同一と認められる類似商標は、25条などの「登録商標」に含まれる。

70条1項は、25条、50条などに規定する「登録商標」には、その登録商標に類似する商標であって、色彩を登録商標と同一にするものとすれば登録商標と同一の商標であると認められるものを含むと定める。商標は文字や図形の構成で出所を表示しており、色だけを変えて使う実情が広いため、色違いの使用を登録商標そのものの使用と同じに扱い、専用権の範囲に入れるとともに不使用取消しの使用としても認めたものである。登録商標イが文字、図形及び色彩を構成要素とする商標で、色彩を同一にすれば登録商標イと同一と認められる類似商標を指定商品の消しゴムに付して商標権者が製造し、販売する行為は、2条3項1号・2号の使用であり、70条1項により登録商標の使用に該当する。登録商標が色彩のみからなる場合には同項は適用されない（70条4項）。

正しい。商標権者が25条で専有するのは指定商品についての登録商標の使用だけであり、類似する商品についての使用は37条1号の禁止権の範囲にすぎないから、他人の商標権の禁止権と抵触すれば使用できない場合がある。

25条は、商標権者は指定商品又は指定役務について登録商標の使用をする権利を専有すると定め、37条1号は、指定商品に類似する商品についての登録商標の使用を商標権の侵害とみなすと定める。商標権者に独占して使用する権利が与えられるのは指定商品についての登録商標の使用に限られ、類似する商品についての登録商標の使用は、他人がすれば侵害とみなして排除できるという禁止権の範囲に置かれているだけで、商標権者自身に積極的に使用する権利があるわけではない。類似の範囲にまで専用権を認めると別の商標権者の禁止権と衝突して権利関係が定まらなくなるため、専用権は指定商品に限っている。したがって、指定商品に類似する商品について登録商標を使用することが他人の商標権の禁止権の範囲に入るときは、商標権者であってもその使用が侵害になり、使用できない場合がある。本枝は正しい。

正しい。防護標章登録に基づく権利は67条の侵害とみなす行為を止める禁止的な効力だけで、登録防護標章を使用する権利を与えるものではなく、先の商標権者が25条により指定商品について登録商標の使用をする権利を奪わない。

25条は、商標権者は指定商品又は指定役務について登録商標の使用をする権利を専有すると定め、商標権者に使用をする権利を与える。これに対し、防護標章登録に基づく権利について定める67条は、指定商品又は指定役務についての登録防護標章の使用など各号の行為を当該商標権又は専用使用権を侵害するものとみなすとするだけで、登録防護標章の使用をする権利を定めていない。防護標章登録は、周知な登録商標について出所の混同を防ぐために、類似しない商品又は役務にまで他人の使用を禁ずる制度であり、権利者自身の使用を前提にしていないからである。したがって、他人が同一の標章について同一の指定商品で防護標章登録を受けたとしても、先の商標権者の25条の権利が失われることはなく、自己の指定商品について自己の登録商標を使用することができる。効力が類似の範囲まで及ぶ37条と違い、67条は指定商品又は指定役務についての同一の標章の使用だけを対象とする。

誤り。違うのは「禁止権の部分にも設定できる場合がある」の部分である。30条2項の専用使用権は指定商品又は指定役務について登録商標の使用をする権利を専有するもので、商標権者自身に使用する権利のない類似範囲には設定できない。

30条2項は、専用使用権者は、設定行為で定めた範囲内において、指定商品又は指定役務について登録商標の使用をする権利を専有すると定める。この文言は25条の商標権者の権利と同じであり、専用使用権は商標権のうち商標権者が指定商品又は指定役務について登録商標の使用をする権利を専有する部分、すなわち専用権を設定行為の範囲で専用使用権者に移す権利である。これに対し、指定商品についての類似商標の使用や類似商品についての登録商標の使用は、37条1号が侵害とみなすことで他人の使用を排除できるにとどまり、商標権者自身がそれを使用する権利を持つわけではない。類似範囲は他人の商標権の禁止権と重なり得る領域であり、商標権者にも使用の権利がない以上、それを専有させる専用使用権を設定することはできない。したがって、禁止権の部分にも設定できる場合があるとする枝は誤りである。専用使用権者が類似範囲について差止めを請求できるのは、自己の専用使用権の侵害とみなされるからであり、使用する権利を有するからではない。

誤り。違うのは「差止請求権を行使して当該行為の停止を請求することができる」の部分である。36条1項の差止請求は商標権の侵害に対するもので、登録商標を普通名称として辞書に掲載する行為は25条の使用にも37条の侵害とみなす行為にも当たらない。

25条は、商標権者は指定商品又は指定役務について登録商標の使用をする権利を専有すると定め、36条1項は、商標権を侵害する者又は侵害するおそれがある者に対して侵害の停止又は予防を請求できるとする。商標権の侵害とは、権原のない者が指定商品又は指定役務について登録商標の使用をすること、又は37条各号の侵害とみなす行為をすることであり、ここでいう使用は2条3項に列挙された、商品若しくは役務に標章を付し、又は商品若しくは役務に関する広告や取引書類に付するなどの行為に限られる。辞書に登録商標を指定商品の普通名称として掲載する行為は、辞書の出版者が自己の商品や役務の出所を示すために標章を使用するものではなく、2条3項のどの号にも、37条各号にも当たらない。登録商標が普通名称化すれば26条1項2号により商標権の効力が及ばなくなるが、商標法はそれを防ぐために辞書への掲載を差し止める規定を置いていない。したがって、差止請求権を行使して掲載の停止を請求できるとする枝は誤りである。

誤り。違うのは「商標権の効力が及ぶときはない」の部分である。26条1項1号で効力が及ばないのは自己の著名な芸名又はその著名な略称を普通に用いられる方法で表示する商標であり、芸名が著名でも略称そのものが著名でなければ同号に当たらず、不正競争の目的がなくても商標権の効力が及ぶときがある。

26条1項1号は、自己の肖像又は自己の氏名若しくは名称若しくは著名な雅号、芸名若しくは筆名若しくはこれらの著名な略称を普通に用いられる方法で表示する商標には商標権の効力が及ばないと定める。自分の名前を名乗る自由は商標権によっても奪えないという人格的な利益に基づく規定であり、肖像・氏名・名称は無条件であるが、雅号・芸名・筆名は著名なものに限り、その略称はさらに「これらの著名な略称」と、略称自体が著名であることを求めている。略称は本人以外にも様々に付けられるため、著名でない略称にまで効力を外すと商標権の範囲が不明確になるからである。したがって芸名が著名であっても、その略称が著名でなければ1号に当たらず、不正競争の目的の有無を問わず商標権の効力が及ぶ。26条2項が不正競争の目的で用いた場合に1号を適用しないとするのは、1号に当たる場合の話であり、枝の場面はその前の段階で1号から外れている。

誤り。違うのは「立体的形状のみからなる商標に及ぶ場合がある」の部分である。26条1項5号と商標法施行令1条の2により、商品等が当然に備える立体的形状のみからなる商標には商標権の効力が及ばず、1号のような例外もない。

26条1項5号は、商品等が当然に備える特徴のうち政令で定めるもののみからなる商標には商標権の効力が及ばないと定め、商標法施行令1条の2はその特徴を立体的形状、色彩又は音としている。4条1項18号が商品等が当然に備える特徴のうち政令で定めるもののみからなる商標の登録を認めないのと対になる規定で、商品や包装がその機能を果たすために当然に備える形や色、音を一人に独占させると、同じ商品を扱う他の者が商品を作ることも包装することもできなくなるからである。そのような形状が仮に登録商標と同一又は類似であっても、他人がそれを使う行為に商標権を及ぼすことはできない。1号には設定登録後に不正競争の目的で用いた場合に適用を外す26条2項があるが、5号にはそのような例外はなく、目的を問わず効力が及ばない。したがって商品の包装が当然に備える立体的形状のみからなる商標に商標権の効力が及ぶ場合はない。

正しい。26条1項2号は、指定商品に類似する商品の特徴を普通に用いられる方法で表示する商標にも商標権の効力が及ばないと定めている。

26条1項2号は、商標権の効力は、当該指定商品若しくはこれに類似する商品の普通名称、産地、販売地、品質、原材料、効能、用途、形状、生産若しくは使用の方法若しくは時期その他の特徴、数量若しくは価格などを普通に用いられる方法で表示する商標には及ばないと定める。商品の特徴を普通に表示する語は何人も使用を欲するものであり、登録商標の一部に含まれていたり登録後に記述的な意味を持つようになったりするため、権利の行使の段階でも効力を制限する規定である。商標権の禁止権は37条1号により指定商品に類似する商品についての登録商標の使用にまで及ぶので、効力の制限も指定商品だけでなくこれに類似する商品の特徴の表示まで広げなければ、類似商品の取引者が特徴を普通に表示する行為を侵害とされてしまう。したがって指定商品に類似する商品の特徴を普通に用いられる方法で表示する商標に商標権の効力は及ばず、枝は正しい。

正しい。26条3項はGI法3条1項により登録に係る特定農林水産物等に地理的表示を付する行為に商標権の効力が及ばないと定めるが、ただし書でその行為が不正競争の目的でされない場合に限っており、不正競争の目的があれば効力が及ぶ。

26条3項は、商標権の効力は各号に掲げる行為には及ばないと定め、1号に、GI法3条1項の規定によりGI法6条の登録に係る特定農林水産物等又はその包装に地理的表示を付する行為を挙げる。GI法で登録された地理的表示は、生産地と結びついた品質や評価を有する農林水産物等の名称として国の登録を受け、生産業者団体の構成員が正当に使用するものであるから、たとえ先行する登録商標に類似していても、GI法に従った表示の使用を商標権で止めることができないように調整したものである。もっとも同項のただし書は、効力が及ばないのはその行為が不正競争の目的でされない場合に限ると定めており、登録商標の信用にただ乗りする目的で地理的表示を付するような場合には商標権の効力が及ぶ。したがって、GI法3条1項の規定により地理的表示を付する行為であっても、商標権の効力が及ぶ場合がある。本枝は正しい。

正しい。26条1項2号は指定商品の普通名称を普通に用いられる方法で表示する商標に商標権の効力が及ばないと定めており、登録後に普通名称となった場合も効力の制限に当たる時点で判断される。

26条1項2号は、商標権の効力は、当該指定商品若しくはこれに類似する商品の普通名称などを普通に用いられる方法で表示する商標には及ばないと定める。普通名称は取引者や需要者の間でその商品そのものを指す語として通用しているものであり、誰もが使う必要のある語を一人に独占させれば他人の正当な商品の表示まで妨げてしまうため、商標権の効力の外に置いている。この規定は登録の可否ではなく効力の範囲を定めるものであるから、普通名称であるかどうかは侵害が問題になる時点で判断され、査定時には普通名称でなかった登録商標がその後に普通名称となった場合も、他人がその指定商品について普通に用いられる方法で表示する行為には効力が及ばなくなる。登録の段階で3条1項1号に当たらなかったことは、その後の効力の制限を妨げない。本枝は正しい。登録後の普通名称化は無効理由ではなく、商標登録は残るが効力の制限で使用を止められなくなる。

誤り。違うのは「特許庁に対し、判定を求めることができる場合はない」の部分である。28条1項は商標権の効力について判定を求めることができると定め、登録商標が26条1項2号の品質表示等に当たり効力が及ばないかどうかも商標権の効力の問題である。

28条1項は、商標権の効力については、特許庁に対し、判定を求めることができると定める。判定は、商標権の効力の範囲について特許庁が専門的な見解を示す制度であり、法的な拘束力はないが、当事者が紛争を見通すための資料になる。商標権の効力は25条の専用権と37条の禁止権の範囲として定まり、26条1項は、当該指定商品若しくはこれに類似する商品の普通名称、産地、品質、原材料、効能、用途、形状その他の特徴などを普通に用いられる方法で表示する商標には商標権の効力が及ばないと定める。したがって、登録商標がその指定商品の品質表示や内容表示に該当して26条1項2号により効力が及ばないかどうかは、まさに商標権の効力がどこまで及ぶかの問題であり、28条1項の判定の対象になる。判定で扱えるのは、ある商標が登録商標と同一又は類似の商標の範囲に入るかどうかに限られず、効力の制限の有無も含まれる。枝は判定を求めることができる場合はないとしており、28条1項と食い違う。

誤り。違うのは「商標権の効力は、自己の氏名を普通に用いられる方法で表示する商標（他の商標の一部となっているものを含む。）に対して及ぶ場合はない」の部分である。設定の登録の後に不正競争の目的で自己の氏名を用いた場合には26条1項1号は適用されず、商標権の効力が及ぶ（26条2項）。

26条1項は、商標権の効力は同項各号に掲げる商標（他の商標の一部となっているものを含む。）には及ばないと定め、1号に自己の肖像又は自己の氏名若しくは名称若しくは著名な雅号、芸名若しくは筆名若しくはこれらの著名な略称を普通に用いられる方法で表示する商標を掲げる。自己の氏名を普通の方法で表示することは誰にも認められるべき当然の行為であり、他人の商標登録によって奪われるべきではないというのが1号の趣旨である。しかし同条2項は、1号の規定は商標権の設定の登録があった後、不正競争の目的で自己の氏名等を用いた場合は適用しないと定める。登録商標の信用に便乗する目的で自己の氏名を持ち出す者まで保護する理由はないからである。したがって、自己の氏名を普通に用いられる方法で表示する商標であっても、設定登録後に不正競争の目的で用いた場合には商標権の効力が及ぶのであり、及ぶ場合はないと言い切る枝は2項と合わない。

誤り。違うのは「商標権の設定の登録があった後他人が当該商標権の存在を認識してその商標が用いられたことを立証すれば足りる」の部分である。26条1項1号の適用が外れるのは、設定の登録後に不正競争の目的で用いた場合であり、商標権の存在を知っていただけでは足りない（26条2項）。

26条1項1号は、商標権の効力は、自己の肖像又は自己の氏名若しくは名称若しくは著名な雅号、芸名若しくは筆名若しくはこれらの著名な略称を普通に用いられる方法で表示する商標には及ばないと定め、同条2項は、この規定は、商標権の設定の登録があった後、不正競争の目的で、これらを用いた場合は適用しないと定める。自己の名称やその著名な略称を普通に表示することは、商標権の存在にかかわらず誰にも認められるべき営業上の自由であり、商標権者がこれを封じるには、相手が商標権者の信用にただ乗りする目的、すなわち不正競争の目的をもって用いたことを立証しなければならない。商標権の存在を認識して用いたという事実は、不正競争の目的を推認させる一つの事情にはなり得ても、それ自体が2項の要件ではなく。したがって認識の立証で足りるとする枝は、2項の要件を取り違えている。

誤り。違うのは「当該名称が著名である場合に限り」の部分である。26条1項1号で著名性が要るのは雅号・芸名・筆名とこれらの略称であり、自己の名称そのものには要らない。フランチャイズチェーンの名称も加盟者にとって自己の名称に当たる（最判平成9年3月11日）。

26条1項1号は、自己の肖像又は自己の氏名若しくは名称若しくは著名な雅号、芸名若しくは筆名若しくはこれらの著名な略称を普通に用いられる方法で表示する商標には商標権の効力が及ばないと定める。文言上、「著名な」が掛かるのは雅号・芸名・筆名とこれらの略称であって、氏名・名称そのものには著名性の要件が付いていない。自己の氏名や名称を普通の態様で表示することは、人格や営業主体の表示として誰にも認められるべきもので、他人の商標登録によって奪われるべきではないという理屈である。最高裁は、フランチャイズ契約により結合した企業グループに属することを表示するフランチャイズチェーンの名称も、加盟者にとって同号の自己の名称に当たるとした（最判平成9年3月11日）。したがって、名称が著名である場合に限るとする枝は、略称に付く要件を名称そのものに持ち込んでいる点で誤りである。なお、設定登録の後に不正競争の目的で用いた場合には1号の適用がない（26条2項）。

正しい。標準文字による出願では標準文字により現したものが願書に記載した商標として扱われ、登録商標の範囲もこれに基づいて定まる。文字書体が特定されていない商標とみなす規定は無い。

5条3項は、特許庁長官の指定する文字である標準文字のみによって商標登録を受けようとするときはその旨を願書に記載しなければならないと定め、12条の2第2項3号は出願公開で掲載する「願書に記載した商標」について「第五条第三項に規定する場合にあつては標準文字により現したもの」と括弧書を置く。標準文字の制度は、出願人が自ら書体を作り込まなくても文字だけの商標を出願できるようにしたものであって、登録を受ける商標そのものは特許庁長官が指定した書体で現された文字である。27条1項が「登録商標の範囲は、願書に記載した商標に基づいて定めなければならない」とするので、標準文字で登録を受けた商標の範囲も標準文字により現された商標を基準に定まる。書体を問わず同一の文字からなるあらゆる商標を含むとみなす規定は商標法に無い。したがって、文字書体が特定されていない同一の文字のみからなる商標とみなされるものではない。

誤り。違うのは「その範囲の特定に際して、願書に添付した物件が考慮されることはない」の部分である。登録商標の範囲を定めるに当たっては、5条4項の商標の詳細な説明の記載及び願書に添付した物件を考慮して、願書に記載した商標の記載の意義を解釈する（27条3項）。

27条1項は、登録商標の範囲は願書に記載した商標に基づいて定めなければならないと定め、同条3項は、1項の場合においては5条4項の記載及び物件を考慮して、願書に記載した商標の記載の意義を解釈するものとすると定める。5条4項は、経済産業省令で定める商標について商標登録を受けようとするときは、その商標の詳細な説明を願書に記載し、又は省令で定める物件を願書に添付しなければならないとする規定であり、音商標の音声ファイルや動き商標の説明などがこれに当たる。平成26年改正で音や動きなどの新しい商標が加わり、願書に記載した商標の図や文字だけでは商標の内容を特定できないことがあるため、詳細な説明と添付物件を解釈の材料として明示したのである。登録商標の範囲の基礎が願書に記載した商標であることは1項のとおりだが、添付物件が考慮されることはないとする枝は3項と合わない。

誤り。違うのは「判定をする審判官の除斥又は忌避の申立をすることはできない」の部分である。28条3項で準用する特許法71条3項は、審判官の除斥・忌避に関する特許法139条（6号・7号を除く。）及び140条から144条までを判定に準用しており、法的拘束力がなくても当事者は除斥又は忌避の申立てをすることができる。

28条1項は、登録商標の範囲について特許庁に判定を求めることができると定め、同条3項は特許法71条3項及び4項を判定に準用する。準用される特許法71条3項は、判定について準用する規定として、審判官の除斥の原因を定める139条（6号及び7号を除く。）、除斥の申立てを定める140条、忌避を定める141条から144条までを掲げている。判定は特許庁が3名の審判官の合議体で行う鑑定的な性質の手続であり、裁判所や当事者を法的に拘束する力はないが、特許庁の公式の見解として侵害訴訟の証拠や交渉の基礎に使われるため、その手続の公正を保つ必要があることに変わりはない。そこで審判官が当事者と関係するなどの事情があれば、除斥や忌避で手続から外す仕組みが置かれたのである。したがって法律的な拘束力がないことは除斥・忌避の申立てを否定する理由にならず、当事者は判定をする審判官について除斥又は忌避の申立てをすることができる。

正しい。28条1項は商標権の効力について特許庁に判定を求めることができると定め、防護標章登録に基づく権利は67条により商標権の侵害とみなされる範囲を広げるものとして商標権の効力に含まれる。

28条1項は、商標権の効力については特許庁に対し判定を求めることができると定める。判定は、ある商標の使用が商標権の効力の範囲に属するかどうかについて特許庁が専門的な見解を示す制度であり、裁判所を拘束する力はないが、権利の範囲を巡る紛争を当事者が見通すための手掛かりになる。防護標章登録に基づく権利は、64条により、商標権者が自己の登録商標について混同を生ずるおそれがある非類似の商品又は役務を指定して受ける登録であって、独立した権利ではなく商標権に付随し、67条により指定商品又は指定役務についての登録防護標章の使用を当該商標権の侵害とみなすという形で商標権の効力を広げるものである。したがって、ある標章の使用が防護標章登録に基づく権利の効力の範囲に入るかどうかは商標権の効力の問題であり、28条1項の判定の対象になる。本枝は正しい。

誤り。違うのは「特許庁に対し、判定を求めることができる場合はない」の部分である。28条1項は商標権の効力について判定を求めることができると定め、登録商標が26条1項2号の品質表示等に当たり効力が及ばないかどうかも商標権の効力の問題である。

28条1項は、商標権の効力については、特許庁に対し、判定を求めることができると定める。判定は、商標権の効力の範囲について特許庁が専門的な見解を示す制度であり、法的な拘束力はないが、当事者が紛争を見通すための資料になる。商標権の効力は25条の専用権と37条の禁止権の範囲として定まり、26条1項は、当該指定商品若しくはこれに類似する商品の普通名称、産地、品質、原材料、効能、用途、形状その他の特徴などを普通に用いられる方法で表示する商標には商標権の効力が及ばないと定める。したがって、登録商標がその指定商品の品質表示や内容表示に該当して26条1項2号により効力が及ばないかどうかは、まさに商標権の効力がどこまで及ぶかの問題であり、28条1項の判定の対象になる。判定で扱えるのは、ある商標が登録商標と同一又は類似の商標の範囲に入るかどうかに限られず、効力の制限の有無も含まれる。枝は判定を求めることができる場合はないとしており、28条1項と食い違う。

正しい。28条の判定は商標権の効力について特許庁が示す公的な見解にとどまり、裁判所を拘束する効力を定めた規定はないから、裁判所は判定と異なる内容の判決をすることができる。

28条1項は、商標権の効力については特許庁に対し判定を求めることができると定め、2項で特許庁長官は三名の審判官を指定して判定をさせなければならないとする。判定は審判官の合議により慎重に示される見解であり、3項で準用する特許法71条3項により審判官の除斥・忌避などの手続規定も及ぶが、判定の結論に法的な拘束力を与える規定はどこにもない。商標権の範囲に関する争いを最終的に判断するのは裁判所であり、行政庁である特許庁の見解が裁判所の判断を先取りすることは三権の分担に反するからである。したがって、侵害訴訟の当事者の一方が判定を証拠として提出しても、裁判所はそれを一つの証拠として評価するにとどまり、自由な心証により判定とは異なる内容の判決をすることができる。なお、判定の手続で準用される特許法135条の決定（不適法な請求の却下）に対しては不服を申し立てることができない（特許法71条4項）。

誤り。違うのは「その原著作権者は、原著作権の範囲内において」の部分である。33条の2が存続期間の満了後の使用をする権利を認めるのは原特許権者・原実用新案権者・原意匠権者であり、著作権についてはこの権利を定める規定がない。

33条の2第1項は、商標登録出願の日前又はこれと同日の特許出願に係る特許権がその商標権と抵触する場合において、特許権の存続期間が満了したときは、原特許権者は原特許権の範囲内で指定商品等についてその登録商標又はこれに類似する商標の使用をする権利を有すると定め、ただし書で不正競争の目的でされない場合に限る。同条3項はこれを実用新案権と意匠権に準用するが、著作権は挙げられていない。29条は商標権者側が出願の日前に生じた他人の著作権と抵触する態様で登録商標の使用をすることができないと定めるだけで、著作権の存続期間が満了した後に原著作権者が登録商標を使用する権利を与える規定は商標法にない。特許権等は出願の先後で優劣を決める産業財産権どうしの調整として満了後の使用を残したのに対し、著作権は満了すれば誰でも利用できる公有に帰するため、原著作権者だけに特別の使用権を認める必要がないからである。枝は33条の2の仕組みを著作権に当てはめており、条文にない権利を述べている。

誤り。違うのは「商品及び役務の識別標識として商標法によって保護されることはない」の部分である。29条は登録商標の使用が他人の著作権と抵触する場合の調整を定めており、著作物が商標として登録され保護されることを前提にしている。

29条は、商標権者等が指定商品又は指定役務についての登録商標の使用がその態様により商標登録出願の日前に生じた他人の著作権又は著作隣接権と抵触するときは、抵触する部分についてその態様により登録商標の使用をすることができないと定める。この規定は、絵画やキャラクターのような著作物が商標として登録されることがあり、著作権と商標権が同じ対象の上に重なって成立し得ることを前提に、両者の抵触を出願日の先後で調整するものである。商標法が産業の発達への寄与を、著作権法が文化の発展への寄与をそれぞれ目的とする（商標法1条・著作権法1条）ことは、同じ図柄が一方で著作物として、他方で商品・役務の識別標識として重ねて保護されることを妨げない。目的の相違を理由に著作物が商標法で保護されることはないとする枝は、この29条の仕組みと合わない。

誤り。違うのは「当該商標登録に係る商標の使用が制限される場合はない」の部分である。登録商標の使用が商標登録出願の日前に生じた他人の著作権と抵触するときは、抵触する部分についてその態様による使用ができない（29条）。

29条は、商標権者、専用使用権者又は通常使用権者は、指定商品又は指定役務についての登録商標の使用がその使用の態様により商標登録出願の日前に生じた他人の著作権若しくは著作隣接権と抵触するときは、指定商品又は指定役務のうち抵触する部分についてその態様により登録商標の使用をすることができないと定める。楽曲の著作権は作曲家が創作した時に発生し、依頼して作曲してもらっただけでは著作権は依頼者に移らない。その楽曲を複製した音からなる商標について商標登録を受けても、商標権は登録商標を使用する権利を与えるにすぎず、楽曲の複製や公衆送信を伴う使用は作曲家の著作権と抵触し得る。商標登録自体は著作権との抵触を理由に拒絶されないが、登録後の使用の場面で29条により先に生じた著作権が優先するのである。したがって、著作権の譲渡や許諾を受けていない限り登録商標の使用が制限される場合があり、制限される場合はないとする枝は条文と合わない。

誤り。違うのは「立体商標として商標登録される場合はない」の部分である。他人の特許権の対象であることは不登録事由ではなく、法は29条で登録後の使用を制限して抵触を調整している。

商品の形状について登録が認められないのは、3条1項3号の商品の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標、4条1項18号の商品等が当然に備える特徴のうち政令で定めるもののみからなる商標といった場合であり、その形状についての発明が他人の特許権の対象となっていることは、3条にも4条にも不登録事由として掲げられていない。むしろ29条は、商標権者等による登録商標の使用がその商標登録出願の日前の出願に係る他人の特許権と抵触するときは、抵触する部分についてその態様により登録商標の使用をすることができないと定めており、特許権と抵触する立体商標が登録されることを前提に、権利の効力の場面で先後関係により調整する仕組みをとっている。したがって、他人の特許権が現に有効であっても、商品の形状が識別力を備え18号にも当たらなければ立体商標として登録され得る。

正しい。29条は、登録商標の使用がその態様により商標登録出願の日前に生じた他人の著作権又は著作隣接権と抵触するときは、抵触する部分についてその態様で使用できないと定めており、歌手等の著作隣接権との抵触も含まれる。

29条は、商標権者、専用使用権者又は通常使用権者は、指定商品又は指定役務についての登録商標の使用がその使用の態様により、その商標登録出願の日前の出願に係る他人の特許権、実用新案権若しくは意匠権又はその商標登録出願の日前に生じた他人の著作権若しくは著作隣接権と抵触するときは、指定商品又は指定役務のうち抵触する部分についてその態様により登録商標の使用をすることができないと定める。商標登録は標章の出所表示としての独占を与えるだけで、他人の先行する権利を奪う効力を持たないため、先に生じた権利との抵触部分では商標権者も使用できないという調整である。平成26年改正で音の商標が導入されたのに伴い、著作隣接権が加えられた。販売されているコンパクトディスクに収録された歌手の歌唱を複製した音の商標を使用すれば、楽曲の著作権だけでなく、実演家である歌手やレコード製作者の著作隣接権にも抵触するから、双方の許諾がなければ使用できない。

誤り。違うのは「専用使用権及び通常使用権の設定は、いずれも登録によりその効力を生じる」の部分である。専用使用権の設定は登録が効力発生要件であるが、通常使用権は許諾により成立し、登録はその後の取得者に対する効力の要件にすぎない。

18条1項は「商標権は、設定の登録により発生する」と定め、30条4項で準用する特許法98条1項2号は専用使用権の設定を登録しなければその効力を生じないものとするので、商標権の発生と専用使用権の設定については枝のとおり登録が効力の要件である。専用使用権は商標権者をも排して使用を専有する強い権利であるから、公示を効力発生の条件にしたものである。これに対し31条1項は「商標権者は、その商標権について他人に通常使用権を許諾することができる」と定め、通常使用権は商標権者の許諾によって成立する。同条4項は「通常使用権は、その登録をしたときは、その商標権若しくは専用使用権又はその商標権についての専用使用権をその後に取得した者に対しても、その効力を生ずる」とするが、これは登録を後の取得者に対する効力の要件とするものであって、登録がなければ通常使用権が生じないという意味ではない。

誤り。違うのは「甲が当該登録商標の使用をすることができる場合はない」の部分である。専用使用権者乙は30条4項で準用する特許法77条4項により商標権者の承諾を得て通常使用権を許諾でき、甲が乙から通常使用権の許諾を受ければ、専有の範囲でも登録商標を使用できる。

25条は、商標権者は指定商品又は指定役務について登録商標の使用をする権利を専有すると定めつつ、ただし書で、その商標権について専用使用権を設定したときは、専用使用権者がその登録商標の使用をする権利を専有する範囲についてはこの限りでないとする。専用使用権は設定行為で定めた範囲で登録商標の使用をする権利を専有する権利であるから、その範囲では商標権者自身も使用できないのが原則である。しかし30条4項で準用する特許法77条4項は、専用使用権者は商標権者の承諾を得た場合に限りその専用使用権について他人に通常使用権を許諾することができると定めており、専用使用権者乙が商標権者甲に通常使用権を許諾することを妨げる規定はない。甲が乙から通常使用権の許諾を受ければ、甲は通常使用権者として専有の範囲でも登録商標を使用できる。したがって甲が使用できる場合はないという言い切りは、専用使用権者からの許諾という道を見落としている。

正しい。地域団体商標に係る商標権は24条の2第4項で譲渡できず、30条1項ただし書で専用使用権も設定できないが、31条1項の通常使用権の許諾を禁じる規定はなく、許諾した通常使用権は登録することもできる。

24条の2第4項は、地域団体商標に係る商標権は譲渡することができないと定め、30条1項ただし書は、4条2項に規定する商標登録出願に係る商標権及び地域団体商標に係る商標権については専用使用権を設定することができないとする。地域団体商標は組合等とその構成員が使用して周知にしたことを理由に登録するものであるから、組合等から切り離して他人に移すことも、構成員の使用を排除する専用使用権を他人に与えることも制度の前提に反する。これに対して通常使用権は構成員の使用と両立する非独占の権利であり、31条1項は商標権者はその商標権について他人に通常使用権を許諾することができると定めるだけで、地域団体商標を除いていない。許諾した通常使用権は71条1項3号により商標原簿に登録でき、登録すれば31条4項によりその後に商標権を取得した者に対しても効力を生ずる。したがって譲渡はできないが通常使用権を許諾してその登録をすることはできる。

誤り。違うのは「商標権者の承諾がなくても、事実上商標権者の支配下にあると認められる者に対して、譲渡することができる」の部分である。30条3項により、専用使用権は商標権者の承諾を得た場合と相続その他の一般承継の場合に限り移転できる。

30条3項は、専用使用権は、商標権者の承諾を得た場合及び相続その他の一般承継の場合に限り、移転することができると定める。専用使用権者は設定行為の範囲内で登録商標の使用を専有し、その使用に伴う信用が商標権者の登録商標に蓄積されるので、誰が専用使用権者になるかは商標権者にとって重要であり、商標権者の意思を離れて移転させない仕組みである。条文が認める例外は承諾と一般承継だけで、色彩のみからなる商標に係る商標権の専用使用権について別の定めはなく、譲受人が事実上商標権者の支配下にある者であることを理由に承諾を不要とする規定もない。特許法77条3項の専用実施権が実施の事業とともにする場合にも移転できるのと比べて、商標法では事業とともにする移転が挙げられていない点も異なる。枝は条文にない例外を作っているので誤りである。なお専用使用権の移転は、相続その他の一般承継の場合を除き、登録しなければ効力を生じない。

誤り。違うのは「他人に通常使用権を許諾することもできない」の部分である。4条2項の出願に係る商標権は譲渡できず（24条の2第2項）、専用使用権も設定できない（30条1項ただし書）が、通常使用権の許諾は妨げられない（31条1項）。

24条の2第2項は、国若しくは地方公共団体若しくはこれらの機関又は公益に関する団体であって営利を目的としないものの商標登録出願であって4条2項に規定するものに係る商標権は譲渡することができないと定め、30条1項ただし書は同じ商標権について専用使用権を設定することができないと定める。4条2項は、本来は1項6号で誰も登録を受けられない公益団体等の著名な標章について、その団体自身が出願する場合に限って登録を認める規定であるから、権利が団体の手を離れて他人の独占に移ることは制度の前提に反し、譲渡と専用使用権の設定が禁じられている。これに対し通常使用権は、商標権者が権利を手放さずに他人に使用を認めるにすぎず、令和元年改正で31条1項のただし書が削除されたことにより、4条2項の出願に係る商標権についても許諾できるようになった。通常使用権の許諾もできないとする枝は、改正後の31条1項と合わない。

誤り。違うのは「当該商標権に係る専用使用権を設定できる場合がある」の部分である。地域団体商標に係る商標権は、30条1項ただし書により専用使用権の設定の対象から一律に除かれており、例外はない。

30条1項は、商標権者はその商標権について専用使用権を設定することができると定めつつ、ただし書で、4条2項に規定する商標登録出願に係る商標権及び地域団体商標に係る商標権についてはこの限りでないとする。地域団体商標は、組合等がその構成員に使用をさせる商標について、地域の名称を含む商標が使用の結果として周知になったことを要件に登録を認める制度であり、商標が地域の事業者に開かれた共有の財産である点に本質がある。専用使用権は設定行為の範囲内で登録商標の使用を専有する権利であるから、これを設定すれば構成員すら使用できない状態が生じ、制度の目的に反する。このため地域団体商標に係る商標権は譲渡が禁じられる（24条の2第4項）だけでなく、専用使用権の設定も場合を問わず認められていない。通常使用権の許諾は31条1項で妨げられないから枝の前半は正しいが、専用使用権を設定できる場合があるとする後半はただし書と合わない。

誤り。違うのは「商標権者は、商標Bに関し、登録商標Aに係る商標権についての専用使用権を設定することができない」の部分である。70条1項により、30条2項の「登録商標」には色彩を同一にすれば登録商標と同一と認められる類似の商標が含まれ、商標Bは専用使用権の範囲に入る。

70条1項は、25条、30条2項、31条2項、37条1号などにおける「登録商標」には、その登録商標に類似する商標であって、色彩を登録商標と同一にするものとすれば登録商標と同一の商標であると認められるものを含むと定める。商標の色彩は取引の実情に応じて変えて使われるのが通常であり、色を変えただけの商標を登録商標の使用から外すと専用権の範囲が実態と離れるため、25条や30条2項では色違いの類似商標を登録商標として扱う。商標Bは、色彩を登録商標Aと同一にすれば登録商標Aと同一と認められる商標であるから、30条2項の専用使用権者が専有する登録商標の使用の範囲に含まれ、商標権者は商標Bについて専用使用権を設定することができる。逆に70条3項は、37条1号の「登録商標に類似する商標」からこの商標を除いており、禁止権の側ではなく専用権の側に置かれている。

誤り。違うのは「1当該専用使用権者の事業とともにする場合」の部分である。専用使用権は、商標権者の承諾を得た場合及び相続その他の一般承継の場合に限り移転することができ（30条3項）、事業とともにする場合は含まれていない。

30条3項は、専用使用権は、商標権者の承諾を得た場合及び相続その他の一般承継の場合に限り、移転することができると定める。特許法77条3項は専用実施権について、実施の事業とともにする場合、特許権者の承諾を得た場合及び相続その他の一般承継の場合の三つを挙げるが、商標法はこのうち事業とともにする場合を落としている。商標は使用する者の業務上の信用と結びついて品質を保証する標識であり、誰が登録商標を使用するかは需要者の信頼に直接かかわるため、専用使用権者が事業を譲渡すれば自動的に使用者が入れ替わることを認めず、商標権者が承諾によって使用者を把握できるようにしたものである。通常使用権の移転についても31条3項が同じく商標権者の承諾を得た場合及び一般承継の場合に限っており、事業とともにする移転は認められない。枝は特許法の専用実施権の規定を商標法に持ち込んでいる点がずれている。

誤り。違うのは「禁止権の部分にも設定できる場合がある」の部分である。30条2項の専用使用権は指定商品又は指定役務について登録商標の使用をする権利を専有するもので、商標権者自身に使用する権利のない類似範囲には設定できない。

30条2項は、専用使用権者は、設定行為で定めた範囲内において、指定商品又は指定役務について登録商標の使用をする権利を専有すると定める。この文言は25条の商標権者の権利と同じであり、専用使用権は商標権のうち商標権者が指定商品又は指定役務について登録商標の使用をする権利を専有する部分、すなわち専用権を設定行為の範囲で専用使用権者に移す権利である。これに対し、指定商品についての類似商標の使用や類似商品についての登録商標の使用は、37条1号が侵害とみなすことで他人の使用を排除できるにとどまり、商標権者自身がそれを使用する権利を持つわけではない。類似範囲は他人の商標権の禁止権と重なり得る領域であり、商標権者にも使用の権利がない以上、それを専有させる専用使用権を設定することはできない。したがって、禁止権の部分にも設定できる場合があるとする枝は誤りである。専用使用権者が類似範囲について差止めを請求できるのは、自己の専用使用権の侵害とみなされるからであり、使用する権利を有するからではない。

誤り。違うのは「通常使用権の設定も認められない」の部分である。30条1項ただし書は地域団体商標に係る商標権について専用使用権の設定を禁ずるが、31条1項の通常使用権の許諾は禁じられていない。出題当時は31条1項ただし書が4条2項の出願に係る商標権についてだけ通常使用権の許諾を禁じていた（令和元年改正前）。

30条1項は、商標権者はその商標権について専用使用権を設定することができるとしつつ、ただし書で、4条2項に規定する商標登録出願に係る商標権及び地域団体商標に係る商標権についてはこの限りでないと定める。地域団体商標は、組合等が地域の名称と商品の名称からなる商標をその構成員に使用させるために登録を受けるものであり、専用使用権を設定すると構成員の使用を排除して制度の趣旨に反するため、設定が禁じられている。これに対し、31条1項は、商標権者はその商標権について他人に通常使用権を許諾することができると定め、地域団体商標に係る商標権を除外していない。通常使用権は構成員の使用と両立する非独占的な権利であり、組合等が構成員以外の者に使用させる場面もあるからである。出題当時の31条1項ただし書は4条2項の出願に係る商標権についてのみ通常使用権の許諾を禁じており、地域団体商標については当時から許諾できた。

誤り。違うのは「専用使用権及び通常使用権の設定は、いずれも登録によりその効力を生じる」の部分である。専用使用権の設定は登録が効力発生要件であるが、通常使用権は許諾により成立し、登録はその後の取得者に対する効力の要件にすぎない。

18条1項は「商標権は、設定の登録により発生する」と定め、30条4項で準用する特許法98条1項2号は専用使用権の設定を登録しなければその効力を生じないものとするので、商標権の発生と専用使用権の設定については枝のとおり登録が効力の要件である。専用使用権は商標権者をも排して使用を専有する強い権利であるから、公示を効力発生の条件にしたものである。これに対し31条1項は「商標権者は、その商標権について他人に通常使用権を許諾することができる」と定め、通常使用権は商標権者の許諾によって成立する。同条4項は「通常使用権は、その登録をしたときは、その商標権若しくは専用使用権又はその商標権についての専用使用権をその後に取得した者に対しても、その効力を生ずる」とするが、これは登録を後の取得者に対する効力の要件とするものであって、登録がなければ通常使用権が生じないという意味ではない。

正しい。31条6項で準用する特許法94条2項により、通常使用権者は商標権者（専用使用権についての通常使用権では商標権者及び専用使用権者）の承諾を得た場合に限り、通常使用権について質権を設定することができる。

31条6項は、特許法73条1項（共有）、94条2項（質権の設定）及び97条3項（放棄）の規定を通常使用権に準用すると定め、準用される特許法94条2項は、通常実施権者は特許権者（専用実施権についての通常実施権にあっては特許権者及び専用実施権者）の承諾を得た場合に限り、その通常実施権について質権を設定することができるとする。34条1項も商標権、専用使用権又は通常使用権を目的として質権を設定した場合を定めており、通常使用権が質権の目的になることを前提にしている。通常使用権は商標権者が特定の相手を選んで許諾した債権的な権利であるから、質権の実行で見知らぬ者に移ることを商標権者が止められるように承諾を要件にしたのであり、承諾さえあれば質権を設定できる。したがって通常使用権は質権の目的とすることができる場合がある。

正しい。地域団体商標に係る商標権は24条の2第4項で譲渡できず、30条1項ただし書で専用使用権も設定できないが、31条1項の通常使用権の許諾を禁じる規定はなく、許諾した通常使用権は登録することもできる。

24条の2第4項は、地域団体商標に係る商標権は譲渡することができないと定め、30条1項ただし書は、4条2項に規定する商標登録出願に係る商標権及び地域団体商標に係る商標権については専用使用権を設定することができないとする。地域団体商標は組合等とその構成員が使用して周知にしたことを理由に登録するものであるから、組合等から切り離して他人に移すことも、構成員の使用を排除する専用使用権を他人に与えることも制度の前提に反する。これに対して通常使用権は構成員の使用と両立する非独占の権利であり、31条1項は商標権者はその商標権について他人に通常使用権を許諾することができると定めるだけで、地域団体商標を除いていない。許諾した通常使用権は71条1項3号により商標原簿に登録でき、登録すれば31条4項によりその後に商標権を取得した者に対しても効力を生ずる。したがって譲渡はできないが通常使用権を許諾してその登録をすることはできる。

正しい。31条3項は、通常使用権は商標権者の承諾を得た場合及び相続その他の一般承継の場合に限り移転できると定め、特許法94条1項と違って業務とともにする場合の移転を認めていない。

31条3項は、通常使用権は、商標権者（専用使用権についての通常使用権にあっては商標権者及び専用使用権者）の承諾を得た場合及び相続その他の一般承継の場合に限り移転することができると定める。特許法94条1項は、通常実施権を実施の事業とともにする場合にも移転できるとしているが、商標法は専用使用権（30条3項）も通常使用権も、承諾と一般承継の二つに限っている。商標は出所を表示する標識であり、誰が使用しているかを商標権者が把握して品質を管理できなければ信用を損なうため、事業の譲渡に伴う移転を商標権者の関与なしに認めないという理屈である。したがって通常使用権者がその業務とともにする場合であっても、商標権者の承諾を得た場合及び相続その他の一般承継の場合のいずれかに当たらなければ通常使用権を移転することはできず、枝は正しい。移転は登録しなければ第三者に対抗できない（31条4項が準用する特許法99条）。

誤り。違うのは「他人に通常使用権を許諾することもできない」の部分である。4条2項の出願に係る商標権は譲渡できず（24条の2第2項）、専用使用権も設定できない（30条1項ただし書）が、通常使用権の許諾は妨げられない（31条1項）。

24条の2第2項は、国若しくは地方公共団体若しくはこれらの機関又は公益に関する団体であって営利を目的としないものの商標登録出願であって4条2項に規定するものに係る商標権は譲渡することができないと定め、30条1項ただし書は同じ商標権について専用使用権を設定することができないと定める。4条2項は、本来は1項6号で誰も登録を受けられない公益団体等の著名な標章について、その団体自身が出願する場合に限って登録を認める規定であるから、権利が団体の手を離れて他人の独占に移ることは制度の前提に反し、譲渡と専用使用権の設定が禁じられている。これに対し通常使用権は、商標権者が権利を手放さずに他人に使用を認めるにすぎず、令和元年改正で31条1項のただし書が削除されたことにより、4条2項の出願に係る商標権についても許諾できるようになった。通常使用権の許諾もできないとする枝は、改正後の31条1項と合わない。

誤り。違うのは「色彩のみからなる登録商標に係る商標権の通常使用権者は、当該通常使用権に基づき当該登録商標の色違いの商標を使用することができる」の部分である。70条1項から3項までの色違い類似の特則は、色彩のみからなる登録商標には適用されない（70条4項）。

70条1項は、31条2項を含む所定の条文における「登録商標」には、その登録商標に類似する商標であって、色彩を登録商標と同一にするものとすれば登録商標と同一の商標であると認められるものを含むと定める。したがって通常使用権者が設定行為で定めた範囲内で使用できる登録商標には、文字や図形からなる登録商標の色違いの商標が含まれ、この部分は正しい。しかし同条4項は、前三項の規定は色彩のみからなる登録商標については適用しないと定める。色彩のみからなる商標は色彩そのものが標章であり、色を変えれば標章の同一性が失われて別の商標になるから、色彩を同一にすれば登録商標と同一になるという特則の前提が成り立たないのである。色彩のみからなる登録商標の通常使用権者が通常使用権に基づいて使用できるのは、登録された色彩からなる商標だけであり、色違いの商標の使用までできるとする枝は4項と合わない。

誤り。違うのは「当該商標権に係る専用使用権を設定できる場合がある」の部分である。地域団体商標に係る商標権は、30条1項ただし書により専用使用権の設定の対象から一律に除かれており、例外はない。

30条1項は、商標権者はその商標権について専用使用権を設定することができると定めつつ、ただし書で、4条2項に規定する商標登録出願に係る商標権及び地域団体商標に係る商標権についてはこの限りでないとする。地域団体商標は、組合等がその構成員に使用をさせる商標について、地域の名称を含む商標が使用の結果として周知になったことを要件に登録を認める制度であり、商標が地域の事業者に開かれた共有の財産である点に本質がある。専用使用権は設定行為の範囲内で登録商標の使用を専有する権利であるから、これを設定すれば構成員すら使用できない状態が生じ、制度の目的に反する。このため地域団体商標に係る商標権は譲渡が禁じられる（24条の2第4項）だけでなく、専用使用権の設定も場合を問わず認められていない。通常使用権の許諾は31条1項で妨げられないから枝の前半は正しいが、専用使用権を設定できる場合があるとする後半はただし書と合わない。

誤り。違うのは「3当該通常使用権者の事業とともにする場合のいずれかに限り、移転することができる」の部分である。通常使用権を移転できるのは、商標権者（専用使用権についての通常使用権にあっては商標権者及び専用使用権者）の承諾を得た場合と相続その他の一般承継の場合に限られる（31条3項）。

31条3項は、通常使用権は、商標権者（専用使用権についての通常使用権にあっては、商標権者及び専用使用権者）の承諾を得た場合及び相続その他の一般承継の場合に限り、移転することができると定める。特許法94条1項は通常実施権について、実施の事業とともにする場合にも承諾なしで移転できるとしているが、商標法はこれを採らない。商標は商品や役務の出所を示す印であり、誰が登録商標を使用しているかを商標権者が把握できなければ、商標に化体した業務上の信用を保てないからである。事業とともに移転する場合であっても、使用者が変われば商標の出所表示の実態が変わることに違いはなく、商標権者の承諾を不要とする理由にならない。専用使用権の移転についても30条3項が同じく事業とともにする場合を挙げていない。したがって、事業とともにする場合にも移転できるとする枝は条文と合わない。

正しい。通常使用権はその登録をしたときに、その後に商標権若しくは専用使用権又は商標権についての専用使用権を取得した者に対しても効力を生ずるから（31条4項）、登録がなければこれらの者に対して効力を生じない。

31条4項は、通常使用権は、その登録をしたときは、その商標権若しくは専用使用権又はその商標権についての専用使用権をその後に取得した者に対しても、その効力を生ずると定める。通常使用権は商標権者の許諾だけで成立する債権的な権利であり、許諾した商標権者との間では登録がなくても効力を持つが、その後に商標権や専用使用権を取得した第三者に対しては、登録によって権利の存在を公示して初めて主張できる。特許法99条は平成23年改正で通常実施権について登録を要しない当然対抗の制度を導入したが、商標法はこれに倣わず、31条4項で登録を対抗要件とする仕組みを維持している。商標は出所を示す印であり、誰がその商標を使っているかが商標権の譲受人や専用使用権者にとって重要な関心事であるため、登録による公示を残したのである。したがって、登録をしなければその後の取得者に対して効力を生じないとする枝は正しい。

正しい。通常使用権は、その登録をしたときは、その商標権をその後に取得した者に対しても効力を生ずるので（31条4項）、譲渡前に登録されていた乙の通常使用権は譲受人丙に対しても効力を生ずる。

31条4項は、通常使用権は、その登録をしたときは、その商標権若しくは専用使用権又はその商標権についての専用使用権をその後に取得した者に対しても、その効力を生ずると定める。通常使用権は商標権者の許諾によって発生する債権的な権利であり、許諾者である甲が商標権を丙に譲渡すれば、乙は本来は丙に対して使用を主張できる立場にないが、商標原簿への登録を対抗要件として、登録後に商標権を取得した者にも効力が及ぶようにしたのがこの規定である。特許法99条が平成23年改正で登録を要しない当然対抗の制度に改めたのに対し、商標の通常使用権は、商標の使用者が誰であるかが需要者の信頼にかかわり公示の必要が大きいため、登録がなければ新たな商標権者に対抗できない仕組みのままである。甲から丙への譲渡の前に乙の通常使用権が登録されていた以上、乙はその通常使用権を丙に対しても主張することができる。

誤り。違うのは「通常使用権の設定も認められない」の部分である。30条1項ただし書は地域団体商標に係る商標権について専用使用権の設定を禁ずるが、31条1項の通常使用権の許諾は禁じられていない。出題当時は31条1項ただし書が4条2項の出願に係る商標権についてだけ通常使用権の許諾を禁じていた（令和元年改正前）。

30条1項は、商標権者はその商標権について専用使用権を設定することができるとしつつ、ただし書で、4条2項に規定する商標登録出願に係る商標権及び地域団体商標に係る商標権についてはこの限りでないと定める。地域団体商標は、組合等が地域の名称と商品の名称からなる商標をその構成員に使用させるために登録を受けるものであり、専用使用権を設定すると構成員の使用を排除して制度の趣旨に反するため、設定が禁じられている。これに対し、31条1項は、商標権者はその商標権について他人に通常使用権を許諾することができると定め、地域団体商標に係る商標権を除外していない。通常使用権は構成員の使用と両立する非独占的な権利であり、組合等が構成員以外の者に使用させる場面もあるからである。出題当時の31条1項ただし書は4条2項の出願に係る商標権についてのみ通常使用権の許諾を禁じており、地域団体商標については当時から許諾できた。

誤り。違うのは「当該地域団体商標に係る商標権に基づき差止請求権を行使することができる」の部分である。36条1項で差止請求ができるのは商標権者又は専用使用権者であり、組合等の構成員は31条の2第1項で登録商標の使用をする権利を有するにとどまる。

36条1項は、商標権者又は専用使用権者が、自己の商標権又は専用使用権を侵害する者又は侵害するおそれがある者に対し、その侵害の停止又は予防を請求することができると定める。差止請求の主体は商標権者と専用使用権者に限られており、通常使用権者にも認められていない。地域団体商標の商標権者は7条の2第1項の組合等であり、その構成員である地域団体構成員は、31条の2第1項により、当該組合等の定めるところにより指定商品又は指定役務について地域団体商標に係る登録商標の使用をする権利を有するにすぎない。この権利は組合等の内部の定めに基づいて登録商標を使える地位であって、商標権そのものでも専用使用権でもないから、構成員が自己の名で商標権に基づく差止請求をすることはできない。侵害者を差し止めるには商標権者である組合等が36条1項の請求をすることになる。なお地域団体商標に係る商標権には30条1項ただし書で専用使用権を設定できないので、請求の主体は組合等に限られる。

誤り。違うのは「団体商標に係る登録商標を自由に使用する権利を有する」の部分である。団体構成員の使用の権利は、当該法人の定めるところによるものであり（31条の2第1項）、自由な使用ではない。

31条の2第1項は、団体商標に係る商標権を有する法人の構成員は、当該法人の定めるところにより、指定商品又は指定役務について団体商標に係る登録商標の使用をする権利を有すると定め、ただし書で、その商標権について専用使用権が設定されたときは、専用使用権者が使用をする権利を専有する範囲についてはこの限りでないとする。団体商標は、団体がその構成員に使用をさせる商標であり（7条1項）、団体が品質や信用を管理するために、構成員の使用は団体の定款や使用規程などの定めに従うことが前提になっている。したがって専用使用権が設定されていなくても、構成員は団体の定めた条件や範囲の中で使用できるにとどまり、自由に使用する権利を持つわけではない。ただし書は専用使用権によって使用の権利の範囲がさらに狭まる場面を定めたものであり、専用使用権がなければ自由になるという関係にはない。この権利は移転することができない（同条2項）。

正しい。32条1項の先使用権には、他人の出願前からの使用が不正競争の目的でなくされたことが要件であり、枝の事情をすべて満たしていても不正競争の目的があれば使用をする権利を有しない。

32条1項は、他人の商標登録出願前から日本国内において不正競争の目的でなくその商標登録出願に係る指定商品若しくは指定役務又はこれらに類似する商品若しくは役務についてその商標又はこれに類似する商標の使用をしていた結果、その商標登録出願の際現にその商標が自己の業務に係る商品又は役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されているときは、その者は継続してその商品又は役務についてその商標の使用をする場合に、その商標の使用をする権利を有すると定める。先使用権は、登録主義の下で先に出願した者が商標権を得ても、それ以前に商標に信用を積み上げて周知になっていた者の既得の状態を保護する制度であるから、保護に値するのは正当な使用に限られ、他人の商標の信用に便乗するような不正競争の目的での使用は除かれている。枝は出願前からの使用、出願の際の周知性、継続使用を挙げるが、不正競争の目的でないことに触れておらず、その目的があれば先使用権は生じないから、使用をする権利を有さない場合があるとする枝は正しい。

正しい。32条1項の先使用権は、継続してその商品についてその商標の使用をする場合に認められ、承継されるのは当該業務を承継した者に限られる。

32条1項は、他人の商標登録出願前から日本国内において不正競争の目的でなくその商標登録出願に係る指定商品若しくは指定役務又はこれらに類似する商品若しくは役務についてその商標又はこれに類似する商標の使用をしていた結果、その商標登録出願の際現にその商標が自己の業務に係る商品又は役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されているときは、その者は、継続してその商品又は役務についてその商標の使用をする場合は、その商標の使用をする権利を有すると定め、後段で、当該業務を承継した者についても同様とする。先使用権は、出願の時点で既に需要者の間に築かれていた先使用者の信用を、後から登録を受けた商標権者の権利から守るものであるから、その信用と結びついた業務を離れて権利だけを取引の対象にすることは予定されておらず、業務とともに承継した者に限って権利が引き継がれる。

正しい。32条1項後段は先使用による商標の使用をする権利を業務の承継人にも認めるが、34条が質権の目的として定めるのは商標権、専用使用権又は通常使用権だけで、先使用権を目的とする質権は設けられていない。

32条1項は、他人の商標登録出願前から日本国内において不正競争の目的でなくその商標を使用していた結果、出願の際現にその商標が自己の業務に係る商品又は役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されているときは、その者は継続してその商品又は役務についてその商標の使用をする権利を有すると定め、後段で、当該業務を承継した者についても同様とする。先使用権は使用の継続で蓄積された業務上の信用を守る権利であるから、業務とともに承継人に移るが、業務から切り離して処分する対象ではない。一方、34条1項は、商標権、専用使用権又は通常使用権を目的として質権を設定したときの効果を定め、先使用による商標の使用をする権利を目的とする質権の設定を認める規定はない。中用権（33条）も同じく業務とともにのみ承継され、質権の目的にはならない。

誤り。違うのは「先使用権を有する者に対してのみ、譲渡することができる」の部分である。24条の2第4項は地域団体商標に係る商標権を譲渡することができないと定めており、譲渡の相手による例外はない。

24条の2第4項は、地域団体商標に係る商標権は、譲渡することができないと定める。地域団体商標は、組合等がその構成員に使用をさせる商標について、地域の名称と商品又は役務の名称からなる商標を、使用の結果周知になったことを要件に3条の規定にかかわらず登録するものであり、その信用は地域の事業者の団体が構成員とともに築いたものである。商標権が団体の外に譲渡されると、地域の名称を特定の事業者が独占することになり制度の趣旨に反するので、譲渡そのものを禁じている。条文は譲渡の相手方による例外を設けておらず、32条の2の先使用権を有する者に対する譲渡であっても認められない。先使用権は地域団体商標の出願前から不正競争の目的でなくその商標を使用していた者に継続使用を認める権利であって、商標権を譲り受ける資格を与えるものではない。地域団体商標に係る商標権が移転するのは、合併など一般承継の場合に限られる。4条2項の商標権も同条2項で譲渡できない。

正しい。33条1項の権利は継続して使用する者とその業務を承継した者に認められる法定の権利であり、34条1項が質権の目的に掲げるのは商標権・専用使用権・通常使用権だけであるから、質権の目的とすることができない。

33条1項は、同一又は類似の商標についての二以上の商標登録のうちその一を無効にした場合の原商標権者などが、無効審判の請求の登録前に無効理由を知らないで登録商標の使用をし、その商標が自己の業務に係る商品又は役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されていたときは、継続してその商品又は役務についてその商標の使用をする場合はその商標の使用をする権利を有すると定め、当該業務を承継した者についても同様とする。この権利は登録を信じて使用した者の業務上の信用を守るために法が与えたもので、業務とともに移る以外に移転を予定しておらず、業務から切り離して換価する質権になじまない。34条1項が質権の目的として掲げるのも商標権、専用使用権又は通常使用権に限られ、33条1項の権利について質権の設定を認める規定はない。したがって無効審判の請求登録前の使用による商標の使用をする権利は質権の目的とすることができない。

誤り。違うのは「その商品についてその商標の使用をする権利を有する」の部分である。33条1項の中用権は46条1項の無効審判の請求の登録前の使用について定めた制度であり、登録異議の申立てによる取消決定が確定した場合に継続して使用する権利を与える規定はない。

33条1項は、同一又は類似の商標についての二以上の商標登録のうちその一を無効にした場合の原商標権者などが、46条1項の審判の請求の登録前に商標登録が無効理由に該当することを知らないで日本国内において登録商標の使用をし、その商標が自己の業務に係る商品を表示するものとして需要者の間に広く認識されていたときは、継続してその商品についてその商標の使用をする権利を有すると定める。この権利は無効審判を前提に置かれており、43条の3第3項は取消決定が確定したときはその商標権は初めから存在しなかったものとみなすと定めるだけで、中用権に当たる規定を置いていない。登録異議の申立ては商標掲載公報の発行の日から2月以内に限ってされる登録直後の手続であるから、その間に登録を信じた使用で周知になる事態は考えにくく、使用を続ける権利で保護する必要がないと考えられたのである。したがって取消決定が確定した場合の原商標権者に枝のような権利はない。

正しい。33条1項1号の原商標権者は、無効審判の請求の登録前に無効理由を知らないで使用し周知になっていれば継続して使用をする権利を有し、同条3項が準用する32条2項により商標権者は混同防止表示を請求できる。

33条1項は、同一又は類似の指定商品等について使用をする同一又は類似の商標についての二以上の商標登録のうちその一を無効にした場合における原商標権者等が、46条1項の審判の請求の登録前に商標登録が無効理由に該当することを知らないで日本国内において指定商品等について登録商標等の使用をし、その商標が自己の業務に係る商品又は役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されていたときは、継続してその商品又は役務についてその商標の使用をする場合はその商標の使用をする権利を有すると定める。いったん登録を受けて善意で使い周知になった商標を、登録の無効を理由に突然使えなくすれば、蓄積された信用と需要者の認識を壊すことになるため、先使用権と同じ発想で継続使用を認めたものである。そして同条3項は32条2項を準用し、商標権者又は専用使用権者はこの者に対し混同を防ぐのに適当な表示を付すべきことを請求することができる。枝は使用をする権利と混同防止表示請求の両方を33条1項・3項のとおりに述べている。

誤り。違うのは「当該商標権者は、原商標権者から相当の対価を受ける権利を有することはない」の部分である。33条2項は、商標権者又は専用使用権者が、1項の使用をする権利を有する者から相当の対価を受ける権利を有すると定める。

33条1項は、同一又は類似の指定商品又は指定役務について使用をする同一又は類似の商標についての二以上の商標登録のうち、その一を無効にした場合における原商標権者などが、無効審判の請求の登録前に商標登録が無効理由に該当することを知らないで日本国内において指定商品等について当該登録商標等の使用をし、その商標が自己の業務に係る商品又は役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されていたときは、継続してその商標の使用をする権利を有すると定める。いわゆる中用権であり、登録を信じて築いた信用を保護する。ただし残った商標権者からみれば他人の使用を甘受させられるので、同条2項は、商標権者又は専用使用権者がこの使用をする権利を有する者から相当の対価を受ける権利を有すると定め、3項で混同防止表示の請求も認める。32条の先使用権には対価の定めがなく混同防止表示の請求だけである点と異なる。枝は中用権の要件は正しく述べているが、対価を受ける権利を否定した部分が2項と食い違う。

誤り。違うのは「いかなる場合も甲は継続してその商品についてその商標の使用をすることができる」の部分である。無効審判の請求の登録前の使用による使用権は、商標登録が無効理由に該当することを知らないで使用していた場合に限られる（33条1項）。

33条1項は、同一又は類似の商標についての二以上の商標登録のうちその一を無効にした場合の原商標権者などが、46条1項の審判の請求の登録前に商標登録が無効理由に該当することを知らないで日本国内において当該登録商標の使用をし、その商標が自己の業務に係る商品を表示するものとして需要者の間に広く認識されていたときは、継続してその商品についてその商標の使用をする権利を有すると定め、68条3項でこの規定は防護標章登録に基づく権利に準用される。登録を信頼して信用を築いた原商標権者を保護する制度であるから、他人の登録防護標章と同一で4条1項12号の無効理由があることを知りながら使用していた者には認められず、また認められる場合でも商標権者は相当の対価を受ける権利を持つ（33条2項）。枝は知らないでという要件を落としている点がずれており、現に使用して業務を行っている地理的範囲という限定も33条1項にはない。

誤り。違うのは「その原著作権者は、原著作権の範囲内において」の部分である。33条の2が存続期間の満了後の使用をする権利を認めるのは原特許権者・原実用新案権者・原意匠権者であり、著作権についてはこの権利を定める規定がない。

33条の2第1項は、商標登録出願の日前又はこれと同日の特許出願に係る特許権がその商標権と抵触する場合において、特許権の存続期間が満了したときは、原特許権者は原特許権の範囲内で指定商品等についてその登録商標又はこれに類似する商標の使用をする権利を有すると定め、ただし書で不正競争の目的でされない場合に限る。同条3項はこれを実用新案権と意匠権に準用するが、著作権は挙げられていない。29条は商標権者側が出願の日前に生じた他人の著作権と抵触する態様で登録商標の使用をすることができないと定めるだけで、著作権の存続期間が満了した後に原著作権者が登録商標を使用する権利を与える規定は商標法にない。特許権等は出願の先後で優劣を決める産業財産権どうしの調整として満了後の使用を残したのに対し、著作権は満了すれば誰でも利用できる公有に帰するため、原著作権者だけに特別の使用権を認める必要がないからである。枝は33条の2の仕組みを著作権に当てはめており、条文にない権利を述べている。

誤り。違うのは「当該商標権者は、当該原特許権者から相当の対価を受ける権利を有する」の部分である。33条の2第2項が準用するのは32条2項の混同防止表示の請求だけで、原特許権者に対する相当の対価の請求権は定められていない。

33条の2第1項は、商標登録出願の日前又はこれと同日の特許出願に係る特許権がその商標登録出願に係る商標権と抵触する場合において、その特許権の存続期間が満了したときは、その原特許権者は、原特許権の範囲内において、その商標登録出願に係る指定商品若しくは指定役務又はこれらに類似する商品若しくは役務についてその登録商標又はこれに類似する商標の使用をする権利を有すると定め、ただし書でその使用が不正競争の目的でされない場合に限る。特許権の存続中は商標権者が29条で抵触する態様の使用を制限されていたので、満了後も原特許権者が原権利の範囲で使い続けられるようにして、両者の利益を調整する規定である。同条2項は32条2項を準用するので、商標権者は混同を防ぐのに適当な表示を付すべきことを請求できるが、33条2項のような相当の対価を受ける権利は準用されていない。対価の請求があるのは、33条の3の満了の際の専用実施権者・通常実施権者に対してである。

正しい。商標法が商標権について定める約定担保は34条の質権だけであり、民法369条の抵当権は不動産・地上権・永小作権を目的とするもので、商標権を目的とすることはできない。

34条1項は、商標権、専用使用権又は通常使用権を目的として質権を設定したときは、質権者は、契約で別段の定めをした場合を除き、当該指定商品又は指定役務について当該登録商標の使用をすることができないと定め、同条3項・4項で物上代位と登録の効果を質権に準用する。商標法が商標権を担保に入れる手段として予定しているのはこの質権であり、抵当権を設定できる旨の規定はどこにもない。民法369条は抵当権の目的を不動産並びに地上権及び永小作権に限っており、商標権のような無体の財産権は特別法に定めがない限り抵当権の対象にならない。特許法でも特許権は95条の質権の目的となるだけで、抵当権は予定されていない。したがって商標権を担保にするには34条の質権を設定するほかなく、抵当権の目的とすることはできない。

正しい。33条1項の権利は継続して使用する者とその業務を承継した者に認められる法定の権利であり、34条1項が質権の目的に掲げるのは商標権・専用使用権・通常使用権だけであるから、質権の目的とすることができない。

33条1項は、同一又は類似の商標についての二以上の商標登録のうちその一を無効にした場合の原商標権者などが、無効審判の請求の登録前に無効理由を知らないで登録商標の使用をし、その商標が自己の業務に係る商品又は役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されていたときは、継続してその商品又は役務についてその商標の使用をする場合はその商標の使用をする権利を有すると定め、当該業務を承継した者についても同様とする。この権利は登録を信じて使用した者の業務上の信用を守るために法が与えたもので、業務とともに移る以外に移転を予定しておらず、業務から切り離して換価する質権になじまない。34条1項が質権の目的として掲げるのも商標権、専用使用権又は通常使用権に限られ、33条1項の権利について質権の設定を認める規定はない。したがって無効審判の請求登録前の使用による商標の使用をする権利は質権の目的とすることができない。

誤り。違うのは「当該登録商標の使用をすることができる場合はない」の部分である。34条1項は質権者の使用を禁ずるが、「契約で別段の定めをした場合を除き」とするので、契約で定めれば質権者も登録商標を使用できる。

34条1項は、商標権、専用使用権又は通常使用権を目的として質権を設定したときは、質権者は、契約で別段の定めをした場合を除き、当該指定商品又は指定役務について当該登録商標の使用をすることができないと定める。質権は商標権の交換価値を担保に取る権利であり、質権者が商標を使うことまでは本来予定していないので、原則は使用できないとしている。しかし商標の使用は登録商標の信用を維持する行為でもあり、当事者が合意すれば質権者に使わせても害はないから、条文は契約で別段の定めをすることを認めている。したがって質権者が登録商標を使用できる場合はないという枝は、かっこ書に当たる契約による例外を落としている点で誤りである。なお商標権を目的とする質権は、特許権と同じく登録しなければ効力を生じない。

正しい。32条1項後段は先使用による商標の使用をする権利を業務の承継人にも認めるが、34条が質権の目的として定めるのは商標権、専用使用権又は通常使用権だけで、先使用権を目的とする質権は設けられていない。

32条1項は、他人の商標登録出願前から日本国内において不正競争の目的でなくその商標を使用していた結果、出願の際現にその商標が自己の業務に係る商品又は役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されているときは、その者は継続してその商品又は役務についてその商標の使用をする権利を有すると定め、後段で、当該業務を承継した者についても同様とする。先使用権は使用の継続で蓄積された業務上の信用を守る権利であるから、業務とともに承継人に移るが、業務から切り離して処分する対象ではない。一方、34条1項は、商標権、専用使用権又は通常使用権を目的として質権を設定したときの効果を定め、先使用による商標の使用をする権利を目的とする質権の設定を認める規定はない。中用権（33条）も同じく業務とともにのみ承継され、質権の目的にはならない。

正しい。商標法には特許法74条のような移転請求の定めがなく、35条が商標権に準用する特許法の規定にも74条は含まれないから、4条1項19号に違反した登録に対しては無効審判等で争うほかない。

4条1項19号は、他人の業務に係る商品又は役務を表示するものとして日本国内又は外国における需要者の間に広く認識されている商標と同一又は類似の商標であって、不正の目的をもって使用をするものを登録しないとし、これに違反してされた登録は46条1項1号の無効理由と43条の2第1号の登録異議の申立ての理由になる。しかし特許法74条1項が冒認出願等による特許について真の権利者に特許権の移転請求を認めているのに対し、商標法はこれに当たる規定を置いておらず、35条が商標権に準用する特許法の規定は73条（共有）、76条（相続人がない場合の消滅）並びに98条1項1号及び2項（登録の効果）に限られている。商標は特許を受ける権利のような創作者に帰属する権利を前提としておらず、外国で周知な商標の主体も日本で商標登録を受けるには自ら出願する必要があるから、他人の登録を自分に移転させる仕組みは置かれていない。したがって枝のとおり、当該他人がその商標権の移転を請求することができる場合はない。

正しい。35条で読み替えて準用する特許法98条1項1号により、商標権の分割、移転（相続その他の一般承継によるものを除く。）、信託による変更、放棄による消滅又は処分の制限は、登録しなければ効力を生じない。

35条は、特許法98条1項1号及び2項の規定を商標権に準用し、同号中「移転（相続その他の一般承継によるものを除く。）」とあるのは「分割、移転（相続その他の一般承継によるものを除く。）」と読み替えると定める。読み替え後の同号は、商標権の分割、移転、信託による変更、放棄による消滅又は処分の制限は登録しなければその効力を生じないという内容になる。商標権は商標原簿への登録によって権利の帰属と内容が公示される権利であり、権利の変動を登録に結び付けることで、取引の相手方や第三者が原簿を見れば現在の権利者と権利の状態を知ることができるようにしている。特許権には分割がないため特許法の条文には分割が挙がっていないが、商標権は24条により指定商品又は指定役務ごとに分割できるので、読み替えで分割が加えられているのである。枝は読み替え後の条文を移転を除いて述べたものであり、正しい。

誤り。違うのは「不適法な審判の請求であるとして、審決をもって却下される」の部分である。不使用取消審判の取消しの審決が確定すれば商標権は請求の登録の日に消滅したものとみなされるので（54条2項）、その後に放棄が登録されても審判の利益は失われない。

54条2項は、50条1項の審判により商標登録を取り消すべき旨の審決が確定したときは、商標権は同項の審判の請求の登録の日に消滅したものとみなすと定める。他方、商標権の放棄による消滅は、35条で準用する特許法98条1項1号により登録しなければ効力を生じず、その効力は登録の時から将来に向かって生ずるにすぎない。したがって、指定商品bについて答弁書の提出期間内に放棄による消滅が登録されても、審判の請求の登録の日から放棄の登録の日までの間は指定商品bに係る商標権が有効に存在したままであり、請求人にはその期間の商標権を遡って消滅させる利益が残る。この利益がある以上、審判の請求は56条1項で準用する特許法135条の補正をすることができない不適法な請求には当たらず、審決をもって却下されることはない。商標権者が放棄によって不使用取消審判を逃れ、請求の登録の日から放棄までの間の使用の差止めや損害賠償の根拠を温存することを許さない仕組みである。