第7章 第七章　防護標章

誤り。違うのは「当該登録商標と類似しない商標の使用にまで商標権の効力を及ぼす制度」の部分である。防護標章登録で広がるのは商品又は役務の範囲であり、標章は登録商標と同一のものに限られる。

64条1項は、商標権者は、登録商標が自己の業務に係る指定商品を表示するものとして需要者の間に広く認識されている場合に、指定商品及びこれに類似する商品以外の商品又は指定商品に類似する役務以外の役務について他人が登録商標の使用をすることにより混同を生ずるおそれがあるときは、そのおそれがある商品又は役務について、その登録商標と同一の標章についての防護標章登録を受けることができると定める。著名な登録商標は非類似の商品や役務に使われても出所の混同を生じさせるため、37条1号の禁止権が届かない非類似の商品又は役務にまで保護を広げる必要がある一方、標章まで広げると権利の範囲が不明確になるから、標章は登録商標と同一のものに限ったのである。67条が侵害とみなすのも、防護標章登録に係る指定商品又は指定役務についての登録防護標章の使用などに限られる。したがって類似しない商標の使用にまで効力を及ぼす制度ではない。

正しい。64条1項が防護標章登録の主体とするのは商標権者であり、登録商標が自己の業務に係る指定商品を表示するものとして広く認識されていることを求めるから、専用使用権者は登録を受けることができない。

64条1項は、商標権者は、商品に係る登録商標が自己の業務に係る指定商品を表示するものとして需要者の間に広く認識されている場合において、指定商品及びこれに類似する商品以外の商品等について他人が登録商標の使用をすることにより混同を生ずるおそれがあるときは、その登録商標と同一の標章についての防護標章登録を受けることができると定める。防護標章登録に基づく権利は商標権に付随する権利であり、商標権の分割や移転に従い、商標権が消滅すれば消滅するから、商標権者以外の者に与えることを予定していない。専用使用権者はその範囲で登録商標を独占的に使用できるにすぎず、登録商標が専用使用権者の業務に係る商品を表示するものとして周知になったとしても、64条1項の要件を満たす商標権者が出願するほかない。枝のとおり、専用使用権者自身が防護標章登録を受けることはできない。

正しい。64条1項が求めるのは、他人の使用に係る商品又は役務と自己の業務に係る指定商品とが混同を生ずるおそれがあることであり、登録商標の全ての指定商品との間で混同のおそれがあることまでは求めていない。

64条1項は、商品に係る登録商標が自己の業務に係る指定商品を表示するものとして需要者の間に広く認識されている場合において、指定商品及びこれに類似する商品以外の商品等について他人が登録商標の使用をすることによりその商品又は役務と自己の業務に係る指定商品とが混同を生ずるおそれがあるときは、そのおそれがある商品又は役務について防護標章登録を受けることができると定める。防護標章登録は、周知になった登録商標の出所表示機能を、商標権の効力が及ばない非類似の商品又は役務にまで守るための制度であるから、問題になるのは周知な指定商品と他人の使用する商品又は役務との間の混同であり、登録商標に複数の指定商品があっても、その全てについて混同のおそれがあることは条文上の要件になっていない。周知性を獲得した指定商品との間で混同を生ずるおそれがあれば足りる。枝は混同のおそれを要件としつつ、全ての指定商品との混同までは要らないとしており、64条1項のとおりである。

正しい。64条1項の混同のおそれは、他人の使用により自己の業務に係る指定商品と混同を生ずるおそれがあるかどうかを問うものであり、指定商品が2以上あるときにそのすべてについて混同のおそれを求める文言はない。

64条1項は、商標権者は、商品に係る登録商標が自己の業務に係る指定商品を表示するものとして需要者の間に広く認識されている場合において、その登録商標に係る指定商品及びこれに類似する商品以外の商品又は指定商品に類似する役務以外の役務について他人が登録商標の使用をすることにより、その商品又は役務と自己の業務に係る指定商品とが混同を生ずるおそれがあるときは、そのおそれがある商品又は役務について防護標章登録を受けることができると定める。要件は他人の使用によって出所の混同を生ずるおそれがあることであり、混同の相手方となる指定商品は周知性を獲得している指定商品で足りる。指定商品が2以上あるときにそのすべてについて混同のおそれを要求する文言はなく、1又は2以上の指定商品について混同を生ずるおそれがあれば、そのおそれがある商品又は役務を指定して防護標章登録を受けることができる。

正しい。64条3項は、地域団体商標に係る商標権の防護標章登録について、同条1項・2項の「自己の」を「自己又はその構成員の」と読み替えるから、構成員の業務で周知であれば足りる。

64条1項は、商標権者は、商品に係る登録商標が自己の業務に係る指定商品を表示するものとして需要者の間に広く認識されている場合に、混同を生ずるおそれがある商品又は役務について、その登録商標と同一の標章についての防護標章登録を受けることができると定める。これに対して64条3項は、地域団体商標に係る商標権に係る防護標章登録についての1項・2項の適用では、「自己の」とあるのは「自己又はその構成員の」とすると定める。地域団体商標は組合等がその構成員に使用をさせる商標で、需要者の間に広く認識されているのは構成員の業務に係る商品としてであるから、商標権者自身の業務に限ると防護標章登録を受けられなくなるため、読み替えで構成員の業務を含めた。したがって商標権者自身が使用していなくても、構成員の業務に係る指定商品を表示するものとして広く認識されていれば足りる。

誤り。違うのは「2つの防護標章の登録を重複して受けることができない」の部分である。64条の防護標章登録は商標権ごとにその要件を満たせば受けることができ、複数の商標権に基づく重複した登録を禁ずる規定はない。

64条1項は、商標権者は、登録商標が自己の業務に係る指定商品を表示するものとして需要者の間に広く認識されている場合において、指定商品及びこれに類似する商品以外の商品について他人が登録商標の使用をすることにより混同を生ずるおそれがあるときは、そのおそれがある商品について、その登録商標と同一の標章についての防護標章登録を受けることができると定める。防護標章登録は特定の商標権に附随する権利であり、66条のとおり、その商標権の分割で消滅し、移転に従って移転し、消滅で消滅する。同一の商標について指定商品を異にする2つの商標権があれば、それぞれが別個の商標権として周知性と混同のおそれを判断され、要件を満たす限り各商標権に基づいて防護標章登録を受けることができ、その指定商品が同一又は類似で重なることを妨げる規定は置かれていない。したがって、重複して受けることができないとする枝は条文とずれている。

誤り。違うのは「商標登録出願を防護標章登録出願に変更することはできない」の部分である。65条1項により、商標登録出願人はその商標登録出願を防護標章登録出願に変更することができる。

12条1項は防護標章登録出願人がその防護標章登録出願を商標登録出願に変更することができると定め、65条1項は商標登録出願人がその商標登録出願を防護標章登録出願に変更することができると定めており、変更は双方向に認められている。防護標章登録は自己の著名な登録商標と同一の標章を非類似の商品又は役務について登録する制度であり（64条）、商標登録出願として出した標章について、使用の予定がなく混同防止の目的だけと分かれば防護標章登録出願に切り替え、逆に使用の予定が生じれば商標登録出願に切り替える必要があるため、どちらの方向にも出願日を保ったまま変更できるようにしたものである。いずれの変更も、もとの出願について査定又は審決が確定した後はすることができず（12条2項、65条2項）、変更があったときはもとの出願は取り下げたものとみなされる。枝は65条1項の方向の変更を否定している点が誤りである。

正しい。65条の3第1項が願書の記載事項とするのは出願人の氏名又は名称及び住所又は居所、防護標章登録の登録番号、経済産業省令で定める事項であり、標章と指定商品又は指定役務は法定の記載事項ではない。

65条の3第1項は「防護標章登録に基づく権利の存続期間の更新登録の出願をする者は、次に掲げる事項を記載した願書を特許庁長官に提出しなければならない」とし、1号に出願人の氏名又は名称及び住所又は居所、2号に防護標章登録の登録番号、3号に前二号に掲げるもののほか経済産業省令で定める事項を掲げる。更新登録の出願は既に登録されている防護標章の存続期間を延ばす手続であり、標章と指定商品又は指定役務は登録番号から原簿で特定できるから、願書に改めて書かせる必要が無い。商標権の更新登録の申請書について20条1項が申請人の氏名又は名称及び住所又は居所と商標登録の登録番号を記載事項とし、商標や指定商品を求めないのと同じ作りである。ただし防護標章の更新は、商標権の更新登録の申請と違って出願であり、64条の要件を満たしているかが65条の5の準用規定のもとで改めて審査される。したがって、標章及び指定商品又は指定役務の記載は必要ないという枝は正しい。

正しい。65条の3第3項は、満了前6月から満了の日までに出願ができなかったときは経済産業省令で定める期間内に限り出願できるとし、ただし書で故意に期間内に出願をしなかったと認められる場合を除いている。

65条の3第2項は、防護標章登録に基づく権利の存続期間の更新登録の出願は存続期間の満了前6月から満了の日までの間にしなければならないと定め、同条3項は、その期間内に出願ができなかったときは、経済産業省令で定める期間内に限り、経済産業省令で定めるところによりその出願をすることができるとしつつ、ただし書で、故意に2項の期間内にその出願をしなかったと認められる場合はこの限りでないとする。防護標章登録に基づく権利は、更新の際にも64条の要件を審査する出願の形をとるため、商標権の更新登録の申請のように消滅したものとみなした上で21条で回復させる二段構えではなく、3項の一段で満了後の出願を認め、その入口で故意の懈怠を除いている。枝は満了の日後でも省令で定める期間内に限り出願できる場合があること、故意に期間内に出願しなかったと認められるときは出願できないことの両方を述べており、2項・3項のとおりである。

誤り。違うのは「出願人が発見不可能な不備があったことにより手続期間を徒過したことは、「正当な理由」に該当する場合がない」の部分である。出願人が発見できないシステムの不備による徒過は、出題当時の特許庁の運用でも正当な理由に当たり得るとされていた。出題当時は65条の3第3項が正当な理由を要件にしていたが、令和3年改正で故意でないことに緩和されている。

65条の3第2項は、防護標章登録に基づく権利の存続期間の更新登録の出願を満了前6月から満了の日までの間にしなければならないと定め、同条3項は、この期間内に出願ができなかったときは経済産業省令で定める期間内に限り出願をすることができるとし、故意に期間内に出願しなかったと認められる場合を除く。令和3年改正前の同項は正当な理由があるときに限って救済しており、特許庁の運用では、出願人が相当な注意を払っても避けられなかった事情を正当な理由として扱い、病気による入院のほか、出願人が発見できないシステムの不備による徒過も、相応の措置を講じていた限り正当な理由に当たり得るとしていた。不備を発見できなかったことまで出願人の落ち度とすれば、手続を適切に管理していた者の権利まで失わせることになるからである。現行法では故意でない徒過であれば足り、システムの不備による徒過はなおさら救済の対象になる。該当する場合がないとする本枝は誤りである。

正しい。防護標章登録に基づく権利の存続期間は更新登録の出願があったときに満了の時に更新されたものとみなされるが、その出願について拒絶をすべき旨の査定又は審決が確定したときは更新されたものとみなされない（65条の3第4項ただし書）。出題当時は65条の3第3項に同じ定めがあった（令和3年改正前）。

65条の3第4項は、防護標章登録に基づく権利の存続期間の更新登録の出願があったときは、存続期間はその満了の時に更新されたものとみなすと定めつつ、ただし書で、その出願について拒絶をすべき旨の査定若しくは審決が確定し、又は存続期間を更新した旨の登録があったときはこの限りでないとする。商標権の更新登録が申請だけで実体審査なしに認められるのに対し、防護標章登録の更新は出願であり、65条の4第1項により、登録防護標章が64条の要件を満たすものでなくなったときや出願人が権利者でないときは拒絶される。防護標章登録は登録商標の著名性と混同のおそれを前提にした権利であるから、更新の時点でもその前提が続いているかを審査し直す必要があるためである。更新されたものとみなす扱いは審査中の権利の空白を避ける暫定的なものにすぎず、拒絶査定等が確定すれば覆るから、更新されたものとみなされない場合があるとする枝は正しい。

誤り。違うのは「登録料のほか登録料と同額の割増登録料を納付することにより、その存続期間を更新することができる」の部分である。防護標章登録の更新登録の出願は満了前6月から満了の日までにするのが原則で、期間経過後は65条の3第3項の救済があるだけで、割増登録料で更新する仕組みはない。

65条の3第2項は、防護標章登録に基づく権利の存続期間の更新登録の出願は、存続期間の満了前六月から満了の日までの間にしなければならないと定め、3項は、その期間内に出願ができなかったときは、経済産業省令で定める期間内に限り出願をすることができるが、故意に期間内に出願をしなかったと認められる場合はこの限りでないと定める。商標権の更新は20条3項で満了後6月以内の申請を認め、43条1項でその者に登録料と同額の割増登録料を課すが、これは商標権の更新が申請であって要件の審査を伴わないからである。防護標章登録の更新は出願であり、65条の2第2項ただし書により登録防護標章が64条の要件を満たさなくなっていれば更新できず、更新のたびに審査を受けるため、割増登録料を納めて期間後に更新する制度は置かれておらず、43条も防護標章登録には及ばない。満了後の救済は65条の3第3項だけである。

正しい。65条の3第2項は更新登録の出願の期間を存続期間の満了前6月から満了の日までとし、同条3項はその期間内に出願できなかったときに経済産業省令で定める期間内に限り出願できるとする。出題当時はその要件が正当な理由があることであった（令和3年改正前）。

65条の3第2項は、防護標章登録に基づく権利の存続期間の更新登録の出願は、存続期間の満了前6月から満了の日までの間にしなければならないと定める。同条3項は、その期間内に出願ができなかったときは、経済産業省令で定める期間内に限り、経済産業省令で定めるところにより出願をすることができるとし、ただし書で、故意にその期間内に出願をしなかったと認められる場合はこの限りでないとする。出題当時の3項は、期間内に出願ができなかったことについて正当な理由があるときに限って救済する文言であり、令和3年改正で故意でないことに要件が改められたが、枝の文言は出題当時の条文のとおりで、正当な理由があれば故意ではないから、現行法でも結論は変わらない。商標権の更新登録の申請が20条3項により満了後の省令で定める期間内に理由を問わず申請でき、割増登録料の納付で済むのと違い、防護標章登録の更新は64条の要件を審査し直す出願であるため、期間徒過の救済が故意でない場合に限られている。

誤り。違うのは「常にその満了の時に更新されたものとみなされる」の部分である。65条の3第4項は、更新登録の出願について拒絶をすべき旨の査定若しくは審決が確定し、又は更新した旨の登録があったときは、みなしの効果を除くとただし書で定めている。

65条の3第4項は、防護標章登録に基づく権利の存続期間の更新登録の出願があったときは、存続期間はその満了の時（3項の規定による出願があったときはその出願の時）に更新されたものとみなすと定め、ただし書で、その出願について拒絶をすべき旨の査定若しくは審決が確定し、又は防護標章登録に基づく権利の存続期間を更新した旨の登録があったときはこの限りでないとする。防護標章の更新は申請ではなく出願で、64条の要件を審査し直すから、審査中に権利が途切れないように、出願があった時点で更新されたものとみなす暫定の効果を与える。審査の結果として拒絶が確定すれば更新されなかったことになり、更新した旨の登録があれば本来の更新の効果に置き換わるため、みなしの効果は失われる。出題当時は3項の期間経過後の出願の規定がなく、かっこ書もなかった（令和3年改正前）。

正しい。出願公開は商標登録出願があったときに例外なく行われ、12条の2は68条1項で防護標章登録出願にも準用されるが、防護標章登録に基づく権利の存続期間の更新登録の出願には準用されていない。

12条の2第1項は「特許庁長官は、商標登録出願があつたときは、出願公開をしなければならない」と定める。特許法の出願公開と違って1年6月の待ち期間も請求も無く、商標登録出願がされれば全てについて公開される。出願中の商標を早く世に示して重複する出願を避けさせ、13条の2の金銭的請求権の前提を作る趣旨である。68条1項は5条、5条の2、6条1項・2項、9条の2から10条まで、12条の2、13条1項、13条の2を防護標章登録出願に準用するので、防護標章登録出願も公開される。これに対し、防護標章登録に基づく権利の存続期間の更新登録の出願については、65条の3以下に独自の手続が置かれ、審査に準用される規定を65条の5が14条、15条の2、特許法48条・52条と限定していて、12条の2は準用されていない。したがって、この出願が公開されることは無いという枝は正しい。

誤り。違うのは「第14条（審査官による審査）及び同法第15条の2（拒絶理由の通知）の規定が準用されていない」の部分である。65条の5は、14条と15条の2を防護標章登録に基づく権利の存続期間の更新登録の出願の審査に準用している。

65条の5は、14条及び15条の2並びに特許法48条（審査官の除斥）及び52条（査定の方式）の規定を、防護標章登録に基づく権利の存続期間の更新登録の出願の審査に準用すると定める。商標権の存続期間の更新が登録料の納付を伴う申請で済むのに対し、防護標章登録に基づく権利の更新が出願とされているのは、65条の2第2項ただし書のとおり、登録防護標章が64条の要件、すなわち登録商標の周知性と混同のおそれを依然として満たしているかを更新の時点で改めて審査官が審査するからである。審査がある以上、審査官による審査を定める14条と、拒絶の査定をする前に理由を通知して意見書の機会を与える15条の2が働く必要があり、65条の5がそれを準用している。したがって、これらの規定が準用されていないとする枝は条文とずれている。防護標章登録出願そのものの審査には、68条2項が14条から17条の2までを準用する。

正しい。登録料の分割納付を認める41条の2第1項は商標権の設定の登録を受ける者について定めるだけで、65条の7の防護標章登録の登録料に分割納付の定めはない。

41条の2第1項は、商標権の設定の登録を受ける者は、40条1項の規定にかかわらず、登録料を分割して納付することができると定め、前期分割登録料と後期分割登録料に分けて納める仕組みを置く。これに対して65条の7は、防護標章登録に基づく権利の設定の登録を受ける者と、その存続期間を更新した旨の登録を受ける者が納付すべき登録料を定め、65条の8がその納付期限を査定又は審決の謄本の送達があった日から30日以内と定めるが、分割して納付することができる旨の規定はなく、41条の2を準用する規定もない。分割納付は、商標を使い続けるかどうかを10年の半ばで見直す機会を商標権者に与えるために設けられたものであり、商標権に付随する防護標章登録には及ぼされていない。したがって防護標章登録に基づく権利の設定の登録を受ける者も、存続期間を更新した旨の登録を受ける者も、65条の7の登録料を分割して納付することはできない。

誤り。違うのは「納付すべき者の意に反して利害関係人が納付した場合は、防護標章登録に基づく権利の設定の登録はされない」の部分である。利害関係人は納付すべき者の意に反しても65条の7第1項の登録料を納付でき（65条の9第1項）、納付があれば設定の登録がされる。

65条の9第1項は、利害関係人は、納付すべき者の意に反しても、65条の7第1項又は第2項の規定による登録料を納付することができると定め、同条2項は、納付した利害関係人は納付すべき者が現に利益を受ける限度においてその費用の償還を請求できるとする。65条の7第1項の登録料は防護標章登録に基づく権利の設定の登録を受ける者が納める登録料で、65条の8第1項により防護標章登録をすべき旨の査定又は審決の謄本の送達があった日から30日以内に納付する。登録料の不納で権利が発生しなければ、その権利に利害を持つ使用権者や質権者などが不利益を受けるため、権利者の意思に反してでも納付して権利を成立させる道を開いたのである。商標権の登録料について41条の5が同じ仕組みを置くのと並ぶ規定である。したがって、意に反する利害関係人の納付があった場合に設定の登録がされないとする枝は条文と合わない。

正しい。66条1項は商標権を分割したときに防護標章登録に基づく権利が消滅すると定め、同条2項は商標権を移転したときにその商標権に従って移転すると定める。

66条1項は、防護標章登録に基づく権利は当該商標権を分割したときは消滅すると定め、2項は、当該商標権を移転したときはその商標権に従って移転すると定め、3項は、当該商標権が消滅したときは消滅すると定める。防護標章登録は、需要者の間に広く認識されている登録商標について、非類似の商品又は役務に及ぶ出所の混同を防ぐために商標権に付随して認められる権利であり、商標権と離れて単独で存在する理由がない。商標権を指定商品ごとに分割すると、分割後のどの商標権が需要者の間に広く認識されているのかを登録の上で確かめることができないから、いったん消滅させて改めて64条の要件を審査し直すこととし、移転であれば周知性を支える商標権がそのまま移るので、防護標章登録に基づく権利もこれに従って移転する。商標権が消滅したときに消滅するのも、同じく付随性の帰結である。

正しい。28条1項は商標権の効力について特許庁に判定を求めることができると定め、防護標章登録に基づく権利は67条により商標権の侵害とみなされる範囲を広げるものとして商標権の効力に含まれる。

28条1項は、商標権の効力については特許庁に対し判定を求めることができると定める。判定は、ある商標の使用が商標権の効力の範囲に属するかどうかについて特許庁が専門的な見解を示す制度であり、裁判所を拘束する力はないが、権利の範囲を巡る紛争を当事者が見通すための手掛かりになる。防護標章登録に基づく権利は、64条により、商標権者が自己の登録商標について混同を生ずるおそれがある非類似の商品又は役務を指定して受ける登録であって、独立した権利ではなく商標権に付随し、67条により指定商品又は指定役務についての登録防護標章の使用を当該商標権の侵害とみなすという形で商標権の効力を広げるものである。したがって、ある標章の使用が防護標章登録に基づく権利の効力の範囲に入るかどうかは商標権の効力の問題であり、28条1項の判定の対象になる。本枝は正しい。

誤り。違うのは「防護標章登録に係る指定商品と類似する商品について登録防護標章を使用する行為は、商標権を侵害するものとみなされる」の部分である。67条1号が侵害とみなすのは、防護標章登録に係る指定商品又は指定役務そのものについての登録防護標章の使用に限られる。

67条1号は、指定商品又は指定役務についての登録防護標章の使用を、当該商標権又は専用使用権を侵害するものとみなすと定める。ここでいう指定商品又は指定役務は防護標章登録に係るものであり、条文は類似する商品又は役務に触れていない。防護標章登録は、著名になった登録商標について、商標権の効力が及ばない非類似の商品や役務に他人が同一の標章を使うと出所の混同が生ずるおそれがあるときに、64条でその商品や役務を指定して登録するものであり、権利者が使用する権利ではなく、他人の使用を排除する範囲を広げる制度である。そのため、及ぶ範囲は登録の時に混同のおそれを審査した指定商品又は指定役務そのものに限られ、商標権の37条1号のように類似範囲に広がる仕組みにはなっていない。標章の側も登録防護標章と同一のものに限られ、類似する標章には及ばない。枝は防護標章登録に係る指定商品に類似する商品についての使用まで侵害とみなしており、67条のどの号にも当たらない。

誤り。違うのは「その侵害の行為について過失があったものと推定されることはない」の部分である。67条2号で侵害とみなされる以上、39条が準用する特許法103条により過失が推定され、予備的行為であることを理由に推定を外す規定はない。

67条2号は、指定商品であって、その商品又はその商品の包装に登録防護標章を付したものを譲渡、引渡し又は輸出のために所持する行為を、商標権又は専用使用権を侵害するものとみなすと定める。所持の段階は使用そのものに至る前の予備的な行為であるが、放置すれば侵害が確実に生ずるので、法が侵害とみなして差止めや損害賠償の対象に取り込んだものである。39条は特許法103条を商標権又は専用使用権の侵害に準用し、同条は、他人の権利を侵害した者はその侵害の行為について過失があったものと推定すると定める。登録防護標章は登録原簿と公報で公示されているから、侵害とみなされる行為をした者にも調査を期待できるという理屈は、本来の侵害でもみなし侵害でも変わらない。条文は過失の推定の対象を侵害の態様で区別しておらず、予備的行為だから推定されないという例外はどこにもない。したがって67条2号の行為をした第三者にも、特許法103条の過失の推定が働く。

正しい。防護標章登録に基づく権利は67条の侵害とみなす行為を止める禁止的な効力だけで、登録防護標章を使用する権利を与えるものではなく、先の商標権者が25条により指定商品について登録商標の使用をする権利を奪わない。

25条は、商標権者は指定商品又は指定役務について登録商標の使用をする権利を専有すると定め、商標権者に使用をする権利を与える。これに対し、防護標章登録に基づく権利について定める67条は、指定商品又は指定役務についての登録防護標章の使用など各号の行為を当該商標権又は専用使用権を侵害するものとみなすとするだけで、登録防護標章の使用をする権利を定めていない。防護標章登録は、周知な登録商標について出所の混同を防ぐために、類似しない商品又は役務にまで他人の使用を禁ずる制度であり、権利者自身の使用を前提にしていないからである。したがって、他人が同一の標章について同一の指定商品で防護標章登録を受けたとしても、先の商標権者の25条の権利が失われることはなく、自己の指定商品について自己の登録商標を使用することができる。効力が類似の範囲まで及ぶ37条と違い、67条は指定商品又は指定役務についての同一の標章の使用だけを対象とする。

正しい。出願公開は商標登録出願があったときに例外なく行われ、12条の2は68条1項で防護標章登録出願にも準用されるが、防護標章登録に基づく権利の存続期間の更新登録の出願には準用されていない。

12条の2第1項は「特許庁長官は、商標登録出願があつたときは、出願公開をしなければならない」と定める。特許法の出願公開と違って1年6月の待ち期間も請求も無く、商標登録出願がされれば全てについて公開される。出願中の商標を早く世に示して重複する出願を避けさせ、13条の2の金銭的請求権の前提を作る趣旨である。68条1項は5条、5条の2、6条1項・2項、9条の2から10条まで、12条の2、13条1項、13条の2を防護標章登録出願に準用するので、防護標章登録出願も公開される。これに対し、防護標章登録に基づく権利の存続期間の更新登録の出願については、65条の3以下に独自の手続が置かれ、審査に準用される規定を65条の5が14条、15条の2、特許法48条・52条と限定していて、12条の2は準用されていない。したがって、この出願が公開されることは無いという枝は正しい。

正しい。68条1項は5条を防護標章登録出願に準用しており、標準文字のみによって登録を受けようとする旨を願書に記載する5条3項も準用されるから、標準文字のみによる防護標章登録を受けることができる場合がある。

68条1項は、5条、5条の2、6条1項及び2項等の規定を防護標章登録出願に準用し、願書の記載事項に防護標章登録出願に係る商標登録の登録番号を加える読み替えをする。準用される5条3項は、商標登録を受けようとする商標について、特許庁長官の指定する文字である標準文字のみによって商標登録を受けようとするときはその旨を願書に記載しなければならないと定める。防護標章登録を受けようとする標章は64条により登録商標と同一の標章に限られるから、登録商標が標準文字のみによって登録されたものであれば、その登録商標と同一の標章として標準文字のみによる防護標章登録を受けることができ、その旨を願書に記載して出願することになる。5条3項を除く読み替えは68条1項に置かれていない。枝は標準文字のみによって防護標章登録を受けることができる場合があるとしており、68条1項が準用する5条3項のとおりである。

誤り。違うのは「商標法第5条第5項の規定により拒絶される」の部分である。68条2項は15条3号を防護標章登録出願に準用する際、5条5項を読み替えで外しており、5条5項違反は拒絶理由にならない。

68条2項は、14条から15条の2まで及び16条から17条の2までの規定を防護標章登録出願の審査に準用し、その際に15条1号の登録要件の条文を64条に、15条3号の「第五条第五項又は第六条第一項若しくは第二項」を「第六条第一項又は第二項」に読み替えると定める。5条5項は、商標の詳細な説明の記載及び添付した物件が商標登録を受けようとする商標を特定するものでなければならないとする規定であり、通常の商標登録出願では15条3号の拒絶理由になる。しかし防護標章登録を受けようとする標章は64条により登録商標と同一の標章に限られ、すでに登録された商標がその内容を定めているから、物件によって改めて標章を特定させる必要がなく、読み替えで5条5項が拒絶理由から外されたものである。音を記録した物件が標章を特定できないとしても、防護標章登録出願が5条5項を理由に拒絶されることはない。

誤り。違うのは「防護標章登録出願に係る商標登録の登録番号の記載がなくても、防護標章登録出願に係る願書を提出した日が防護標章登録出願の日として認定される」の部分である。68条1項は5条の2第1項を準用するに当たり、登録番号の記載がないときを出願日を認定しない場合に加えている。

5条の2第1項は、特許庁長官は商標登録出願が各号の一に該当する場合を除き願書を提出した日を出願日として認定しなければならないと定め、各号には登録を受けようとする旨の表示、出願人の氏名、商標、指定商品又は指定役務の記載がないときを挙げる。68条1項はこの規定を防護標章登録出願に準用し、その際に「五　防護標章登録出願に係る商標登録の登録番号の記載がないとき。」を読み替えで加えている。防護標章登録は特定の登録商標の保護を非類似の商品又は役務にまで広げる制度であるから、どの商標登録に基づく出願なのかが分からなければ出願の内容が定まらず、出願日を与える最低限の要件を満たさないという理屈である。本枝が挙げる四つの記載が整っていても、登録番号の記載がなければ願書を提出した日は出願日として認定されず、補完が命じられる。認定されるとする本枝は誤りである。

誤り。違うのは「立体的形状からなる商標である旨を願書に記載する必要はない」の部分である。68条1項で準用する5条2項2号により、立体的形状からなる商標について防護標章登録を受けようとするときも、登録番号とは別にその旨を願書に記載しなければならない。

68条1項は、5条の規定を防護標章登録出願に準用し、その際に5条1項3号の指定商品又は指定役務と区分の記載に加えて、4号として防護標章登録出願に係る商標登録の登録番号を願書に記載するものと読み替える。この読み替えは1項の記載事項に登録番号を足すだけであり、5条2項はそのまま準用されるので、立体的形状からなる商標について登録を受けようとするときはその旨を願書に記載しなければならないという要件も、防護標章登録出願に及ぶ。登録番号を書けば基礎となる登録商標が特定されるとしても、防護標章登録出願の願書は、登録商標と同一の標章をどの態様で登録しようとするのかを願書自体で明らかにさせる必要があり、商標の種類を示す記載は登録番号の記載で代わるものとはされていない。したがって登録番号を記載すれば立体的形状からなる商標である旨の記載は要らないとする枝は誤りである。

正しい。68条4項が防護標章登録の無効審判に準用する規定に47条は含まれていないから、64条の要件を具備しないことを理由とする無効審判には除斥期間がなく、設定の登録の日から5年を経過した後も請求できる。

68条4項は、43条の2（3号を除く。）から45条まで、46条（1項3号及び7号を除く。）、46条の2、53条の2、53条の3、54条1項及び55条の2から56条の2までの規定を防護標章登録に係る登録異議の申立て及び審判に準用し、46条1項1号の無効理由を「第六十四条」と読み替える。商標登録の無効審判について除斥期間を定める47条は、この準用の列挙に入っていない。47条は長く続いた登録の状態を安定させる規定であるが、防護標章登録は周知性と混同のおそれを前提とする付随的な権利であり、要件を欠くものを時の経過で安定させる必要は商標登録ほど大きくないから、準用されていない。したがって防護標章登録が64条の要件を具備しないことを理由とする無効審判は、防護標章登録に基づく権利の設定の登録の日から5年を経過した後も請求することができる。

誤り。違うのは「当該使用により生じた業務上の損失に相当する額の金銭の支払を請求することができない」の部分である。68条1項は13条の2を防護標章登録出願に準用するから、防護標章登録出願人も警告後の使用者に金銭の支払を請求できる。

68条1項は、5条、5条の2、6条1項及び2項、9条の2から10条まで、12条の2、13条1項並びに13条の2の規定を防護標章登録出願に準用し、13条の2第5項中「第三十七条」とあるのは「第六十七条（第一号に係る部分を除く。）」と読み替えると定める。防護標章登録出願は非類似の商品又は役務を指定するものであるが、出願から設定の登録までの間に他人がその指定商品又は指定役務について登録商標と同一の標章を使用すれば出所の混同が生じ、業務上の信用が損なわれるのは商標登録出願の場合と同じである。そこで法は13条の2を準用し、防護標章登録出願人も、出願後に書面を提示して警告をしたときは、警告後設定の登録前に当該出願に係る指定商品又は指定役務について当該標章と同一の商標の使用をした者に対し、業務上の損失に相当する額の金銭の支払を請求できるものとした。

誤り。違うのは「いかなる場合も甲は継続してその商品についてその商標の使用をすることができる」の部分である。無効審判の請求の登録前の使用による使用権は、商標登録が無効理由に該当することを知らないで使用していた場合に限られる（33条1項）。

33条1項は、同一又は類似の商標についての二以上の商標登録のうちその一を無効にした場合の原商標権者などが、46条1項の審判の請求の登録前に商標登録が無効理由に該当することを知らないで日本国内において当該登録商標の使用をし、その商標が自己の業務に係る商品を表示するものとして需要者の間に広く認識されていたときは、継続してその商品についてその商標の使用をする権利を有すると定め、68条3項でこの規定は防護標章登録に基づく権利に準用される。登録を信頼して信用を築いた原商標権者を保護する制度であるから、他人の登録防護標章と同一で4条1項12号の無効理由があることを知りながら使用していた者には認められず、また認められる場合でも商標権者は相当の対価を受ける権利を持つ（33条2項）。枝は知らないでという要件を落としている点がずれており、現に使用して業務を行っている地理的範囲という限定も33条1項にはない。

誤り。違うのは「新たな防護標章登録出願とすることができない」の部分である。68条1項は10条を防護標章登録出願に準用しており、審査、審判又は再審に係属している間は出願の一部を新たな出願に分割することができる。

10条1項は、商標登録出願人は、商標登録出願が審査、審判若しくは再審に係属している場合又は拒絶をすべき旨の審決に対する訴えが裁判所に係属している場合であって、かつ、出願手数料を納付している場合に限り、二以上の商品又は役務を指定商品又は指定役務とする商標登録出願の一部を一又は二以上の新たな商標登録出願とすることができると定め、68条1項がこれを防護標章登録出願に準用する。防護標章登録出願も複数の商品又は役務を指定してされ、一部の商品について混同のおそれがないとして64条違反の拒絶理由を受けることがあるから、拒絶理由のない部分を切り離して先に登録を受ける必要は商標登録出願と変わらず、分割を認めたものである。したがって、審査、審判又は再審に係属している場合であっても分割できないとする枝は、準用規定とずれている。出願の変更については12条で商標登録出願と防護標章登録出願の間の変更が認められ、国際商標登録出願では68条の12により分割ができない。

正しい。68条1項が読み替えて準用する5条の2第1項5号により、防護標章登録出願に係る商標登録の登録番号の記載がないときは出願日の認定ができず、同条2項により特許庁長官は相当の期間を指定して補完を命じなければならない。

5条の2第1項は、特許庁長官は、商標登録出願が各号の一に該当する場合を除き、願書を提出した日を商標登録出願の日として認定しなければならないと定め、2項で、各号の一に該当するときは相当の期間を指定して補完をすべきことを命じなければならないとする。68条1項はこの5条の2を防護標章登録出願に準用し、1項の各号に「五　防護標章登録出願に係る商標登録の登録番号の記載がないとき。」を読み替えで加えている。防護標章登録は、需要者の間に広く認識されている登録商標について、混同を生ずるおそれのある非類似の商品又は役務にまで保護を広げる制度であるから、どの登録商標に基づく出願なのかが願書に示されていなければ出願の対象が特定できず、出願の日を認定する最低限の要件を欠く。そこで商標登録出願で商標や指定商品の記載がない場合と同じく、却下ではなく補完命令の対象とし、長官に裁量の余地のない義務として命じさせている。したがって、登録番号の記載がない場合に補完を命じなければならないとする枝は正しい。