第8章 第八章　雑則

正しい。68条の40第1項は、事件が審査、登録異議の申立てについての審理、審判又は再審に係属している場合に限り補正できると定めており、拒絶審決に対する訴えの係属中は含まれない。

68条の40第1項は、商標登録出願、防護標章登録出願、請求その他商標登録又は防護標章登録に関する手続をした者は、事件が審査、登録異議の申立てについての審理、審判又は再審に係属している場合に限り、その補正をすることができると定める。補正は特許庁に係属している手続を直すものであるから、審決取消訴訟のように事件が裁判所に移って特許庁の手を離れている間はすることができず、他方で登録異議の申立てについての審理は特許庁の審判官が行う手続であるため、商標権者が指定商品の一部を削除するなどの対応ができるように含められている。これに対し出願の分割を定める10条1項は、拒絶審決に対する訴えが裁判所に係属している場合を含み、登録異議の申立てについての審理を含まないから、二つの条文は時期の定め方が逆になっている。枝は補正ができる場合として登録異議の申立てについての審理を含む四つを挙げ、審決取消訴訟の係属中はできないとしており、68条の40第1項のとおりである。

正しい。68条の40第1項により、事件が審判に係属している場合は手続の補正をすることができ、指定役務の一部を削除する補正は要旨を変更するものでもない。

68条の40第1項は、商標登録出願その他商標登録に関する手続をした者は、事件が審査、登録異議の申立てについての審理、審判又は再審に係属している場合に限り、その補正をすることができると定める。拒絶査定不服審判は特許庁の中で出願の審理が続く段階であるから、審判の係属中も願書の記載を直して拒絶理由を解消することができる。もっとも、指定商品若しくは指定役務又は商標の補正が要旨を変更するものであるときは16条の2により決定をもって却下され、審判でも55条の2第3項でこれが準用されるが、指定役務「A,B,C」のうち「B,C」を削除する補正は指定役務の範囲を狭めるだけで、第三者に不測の不利益を与えないので要旨の変更に当たらない。したがって審判の請求人は、出願が審判に係属している間に指定役務中「B,C」を削除する補正をすることができ、枝は正しい。審決取消訴訟の係属中は特許庁に事件がないので補正はできない。

誤り。違うのは「拒絶の理由が通知された後でなければ、補正をすることができない」の部分である。68条の28第2項は商標の詳細な説明とみなされた事項を68条の40の適用除外から外しており、この事項は事件が審査に係属していれば拒絶理由の通知の前でも補正できる。

68条の40第1項は、手続をした者は事件が審査等に係属している場合に限りその補正をすることができると定める。68条の28第2項は、国際商標登録出願については68条の9第2項の規定により商標の詳細な説明とみなされた事項を除き68条の40の規定は適用しないと定め、同条1項は、拒絶理由の通知を受けた後は事件が審査等に係属している場合に限り指定商品又は指定役務について補正できると定める。願書の記載が国際登録簿の記載とみなされる国際商標登録出願では、国内で書き換えると国際登録簿と食い違うため、指定商品又は指定役務の補正だけを拒絶理由の通知後に認めている。一方、商標の詳細な説明とみなされた事項は国際登録簿の解釈のための記載であって国際登録簿そのものを変えるものではないため、68条の40の一般の規定に戻され、審査に係属していれば拒絶理由の通知を待たずに補正できる。通知の後に限るのは指定商品又は指定役務の補正であり、本枝は誤りである。

誤り。違うのは「審決に対する訴えが裁判所に係属している場合であれば、いつでもその補正をすることができる」の部分である。68条の40第1項が補正を認めるのは、事件が審査、登録異議の申立てについての審理、審判又は再審に係属している場合に限られ、訴えの係属中は含まれない。

68条の40第1項は、商標登録出願、防護標章登録出願、請求その他商標登録又は防護標章登録に関する手続をした者は、事件が審査、登録異議の申立てについての審理、審判又は再審に係属している場合に限り、その補正をすることができると定める。補正は特許庁に係属している手続の内容を直す行為であるから、特許庁の手を離れて裁判所で審決の当否が争われている間は、直す対象となる事件が特許庁にないため補正の余地がない。条文が「係属している場合に限り」と列挙して訴えの係属を挙げていないのはそのためである。これに対し10条1項の出願の分割は、拒絶をすべき旨の審決に対する訴えが裁判所に係属している場合にもできると明記しており、同じ出願人の手続でも分割と補正で時期の定めが異なる。枝は防護標章登録に関する手続について、訴えの係属中も補正できるとしている点で68条の40第1項と食い違う。なお区分の数を減ずる補正だけは、2項により登録料の納付と同時にすることができる。

正しい。70条1項により、色彩を登録商標と同一にすれば登録商標と同一と認められる類似商標は、25条などの「登録商標」に含まれる。

70条1項は、25条、50条などに規定する「登録商標」には、その登録商標に類似する商標であって、色彩を登録商標と同一にするものとすれば登録商標と同一の商標であると認められるものを含むと定める。商標は文字や図形の構成で出所を表示しており、色だけを変えて使う実情が広いため、色違いの使用を登録商標そのものの使用と同じに扱い、専用権の範囲に入れるとともに不使用取消しの使用としても認めたものである。登録商標イが文字、図形及び色彩を構成要素とする商標で、色彩を同一にすれば登録商標イと同一と認められる類似商標を指定商品の消しゴムに付して商標権者が製造し、販売する行為は、2条3項1号・2号の使用であり、70条1項により登録商標の使用に該当する。登録商標が色彩のみからなる場合には同項は適用されない（70条4項）。

正しい。73条は登録商標に商標登録表示を付する努力義務を定め、74条1号は登録商標以外の商標への表示を禁じるが、70条1項により色違いの類似商標は74条の「登録商標」に含まれる。

73条は、商標権者、専用使用権者又は通常使用権者は、指定商品若しくは指定商品の包装などに登録商標を付するときは、その商標が登録商標である旨の表示（商標登録表示）を付するように努めなければならないと定め、74条1号は、何人も、登録商標以外の商標の使用をする場合においてその商標に商標登録表示又はこれと紛らわしい表示を付する行為をしてはならないと定める。表示を付けることは努力義務にとどめる一方、登録されていない商標に付けると需要者を欺くため、こちらは罰則付きで禁じている（80条）。70条1項は73条・74条における「登録商標」に、登録商標に類似する商標であって色彩を登録商標と同一にすれば登録商標と同一と認められるものを含めているから、色違いの類似商標に商標登録表示を付す行為は74条1号の禁止の外にある。枝はこの除外をかっこ書で織り込んでおり、条文どおりである。

正しい。70条2項は色彩を同一にすれば登録防護標章と同一と認められる類似の標章を67条の「登録防護標章」に含めるが、70条4項により色彩のみからなる登録商標については適用がなく、効力が及ばない場合がある。

67条1号は、指定商品又は指定役務についての登録防護標章の使用を商標権の侵害とみなすと定め、70条2項は、67条における「登録防護標章」には、その登録防護標章に類似する標章であって色彩を登録防護標章と同一にするものとすれば登録防護標章と同一の標章であると認められるものを含むと定める。色違いにするだけで防護標章登録の効力を逃れられないようにする理屈である。もっとも70条4項は、前三項の規定は色彩のみからなる登録商標については適用しないと定める。色彩のみからなる商標では色彩そのものが商標の内容であり、色彩を同一にすれば同一になるという考え方が成り立たないためである。防護標章登録に係る登録商標が色彩のみからなる場合には70条2項が働かず、色違いの類似の標章を指定商品又は指定役務について使用する行為に防護標章登録に基づく権利の効力が及ばない。したがって効力が及ばない場合があるとする本枝は正しい。

誤り。違うのは「色彩のみからなる登録商標に係る商標権の通常使用権者は、当該通常使用権に基づき当該登録商標の色違いの商標を使用することができる」の部分である。70条1項から3項までの色違い類似の特則は、色彩のみからなる登録商標には適用されない（70条4項）。

70条1項は、31条2項を含む所定の条文における「登録商標」には、その登録商標に類似する商標であって、色彩を登録商標と同一にするものとすれば登録商標と同一の商標であると認められるものを含むと定める。したがって通常使用権者が設定行為で定めた範囲内で使用できる登録商標には、文字や図形からなる登録商標の色違いの商標が含まれ、この部分は正しい。しかし同条4項は、前三項の規定は色彩のみからなる登録商標については適用しないと定める。色彩のみからなる商標は色彩そのものが標章であり、色を変えれば標章の同一性が失われて別の商標になるから、色彩を同一にすれば登録商標と同一になるという特則の前提が成り立たないのである。色彩のみからなる登録商標の通常使用権者が通常使用権に基づいて使用できるのは、登録された色彩からなる商標だけであり、色違いの商標の使用までできるとする枝は4項と合わない。

誤り。違うのは「商標権者は、商標Bに関し、登録商標Aに係る商標権についての専用使用権を設定することができない」の部分である。70条1項により、30条2項の「登録商標」には色彩を同一にすれば登録商標と同一と認められる類似の商標が含まれ、商標Bは専用使用権の範囲に入る。

70条1項は、25条、30条2項、31条2項、37条1号などにおける「登録商標」には、その登録商標に類似する商標であって、色彩を登録商標と同一にするものとすれば登録商標と同一の商標であると認められるものを含むと定める。商標の色彩は取引の実情に応じて変えて使われるのが通常であり、色を変えただけの商標を登録商標の使用から外すと専用権の範囲が実態と離れるため、25条や30条2項では色違いの類似商標を登録商標として扱う。商標Bは、色彩を登録商標Aと同一にすれば登録商標Aと同一と認められる商標であるから、30条2項の専用使用権者が専有する登録商標の使用の範囲に含まれ、商標権者は商標Bについて専用使用権を設定することができる。逆に70条3項は、37条1号の「登録商標に類似する商標」からこの商標を除いており、禁止権の側ではなく専用権の側に置かれている。

正しい。70条3項により、51条1項の「登録商標に類似する商標」には色彩を登録商標と同一にすれば登録商標と同一と認められる商標を含まないから、指定商品についてのその使用は51条1項の取消しの対象にならない。

51条1項は、商標権者が故意に指定商品についての登録商標に類似する商標の使用等であって他人の業務に係る商品と混同を生ずるものをしたときに、何人も商標登録の取消しを請求できると定める。70条3項は、37条1号又は51条1項における「登録商標に類似する商標」には、その登録商標に類似する商標であって、色彩を登録商標と同一にするものとすれば登録商標と同一の商標であると認められるものを含まないと定める。70条1項が色違いの類似商標を専用権の範囲に置いたことの裏返しで、権利者が自らの権利の範囲で使用した行為で登録を失わせるのは筋が通らないからである。指定商品について登録商標そのものを使用して混同を生じさせても51条1項に当たらないのと同じ扱いである。したがって色違いの類似商標を使用して故意に混同を生じさせても、51条1項の審判により商標登録が取り消されることはない。

正しい。地域団体商標に係る商標権は24条の2第4項で譲渡できず、30条1項ただし書で専用使用権も設定できないが、31条1項の通常使用権の許諾を禁じる規定はなく、許諾した通常使用権は登録することもできる。

24条の2第4項は、地域団体商標に係る商標権は譲渡することができないと定め、30条1項ただし書は、4条2項に規定する商標登録出願に係る商標権及び地域団体商標に係る商標権については専用使用権を設定することができないとする。地域団体商標は組合等とその構成員が使用して周知にしたことを理由に登録するものであるから、組合等から切り離して他人に移すことも、構成員の使用を排除する専用使用権を他人に与えることも制度の前提に反する。これに対して通常使用権は構成員の使用と両立する非独占の権利であり、31条1項は商標権者はその商標権について他人に通常使用権を許諾することができると定めるだけで、地域団体商標を除いていない。許諾した通常使用権は71条1項3号により商標原簿に登録でき、登録すれば31条4項によりその後に商標権を取得した者に対しても効力を生ずる。したがって譲渡はできないが通常使用権を許諾してその登録をすることはできる。

正しい。71条1項1号は、商標権の設定、存続期間の更新、分割、移転、変更、消滅、回復又は処分の制限を特許庁に備える商標原簿に登録すると定めている。

71条1項は、特許庁に備える商標原簿に登録する事項を掲げ、1号で商標権の設定、存続期間の更新、分割、移転、変更、消滅、回復又は処分の制限を、2号から4号で防護標章登録に基づく権利、専用使用権・通常使用権、質権についての同様の事項を定める。商標権は18条1項により設定の登録によって発生する権利であるから、その発生の事実を公示し、誰がどの商標についてどの商品又は役務の範囲で権利を持つかを第三者が確かめられるようにする必要があり、商標原簿への登録がその公示の手段である。商標権の設定の登録は、同条2項により登録料の納付があったときに特許庁が行い、同条3項でその旨が商標公報にも掲載される。したがって商標権の設定が商標原簿に登録されるという枝は71条1項1号のとおりである。

正しい。71条の2第1項により設定の登録があったときは商標登録証が交付され、同条2項が再交付を経済産業省令に委ねているから、省令の定める場合に再交付を請求できる。

71条の2第1項は、特許庁長官は商標権の設定の登録があったとき、又は防護標章登録に基づく権利の設定の登録があったときは、商標権者に対し商標登録証又は防護標章登録証を交付すると定め、同条2項は商標登録証又は防護標章登録証の再交付については経済産業省令で定めると定める。商標権は設定の登録により発生し（18条1項）、権利の内容は商標原簿で公示されるから、商標登録証は権利を証明する書面であって権利そのものではなく、交付や再交付の手続は法律で細かく定めず省令に委ねたものである。省令は、商標登録証を失ったり損なったりした場合などに商標権者が再交付を請求する手続を定めているので、商標登録証の交付を受けた者が再交付を請求できる場合がある。枝は交付の根拠と再交付の可能性をそのまま述べており正しい。防護標章登録証も同じ条文で交付と再交付が定められている。

正しい。73条は登録商標に商標登録表示を付する努力義務を定め、74条1号は登録商標以外の商標への表示を禁じるが、70条1項により色違いの類似商標は74条の「登録商標」に含まれる。

73条は、商標権者、専用使用権者又は通常使用権者は、指定商品若しくは指定商品の包装などに登録商標を付するときは、その商標が登録商標である旨の表示（商標登録表示）を付するように努めなければならないと定め、74条1号は、何人も、登録商標以外の商標の使用をする場合においてその商標に商標登録表示又はこれと紛らわしい表示を付する行為をしてはならないと定める。表示を付けることは努力義務にとどめる一方、登録されていない商標に付けると需要者を欺くため、こちらは罰則付きで禁じている（80条）。70条1項は73条・74条における「登録商標」に、登録商標に類似する商標であって色彩を登録商標と同一にすれば登録商標と同一と認められるものを含めているから、色違いの類似商標に商標登録表示を付す行為は74条1号の禁止の外にある。枝はこの除外をかっこ書で織り込んでおり、条文どおりである。

正しい。73条は登録商標に商標登録表示を付する努力義務を定め、74条1号は登録商標以外の商標への表示を禁じるが、70条1項により色違いの類似商標は74条の「登録商標」に含まれる。

73条は、商標権者、専用使用権者又は通常使用権者は、指定商品若しくは指定商品の包装などに登録商標を付するときは、その商標が登録商標である旨の表示（商標登録表示）を付するように努めなければならないと定め、74条1号は、何人も、登録商標以外の商標の使用をする場合においてその商標に商標登録表示又はこれと紛らわしい表示を付する行為をしてはならないと定める。表示を付けることは努力義務にとどめる一方、登録されていない商標に付けると需要者を欺くため、こちらは罰則付きで禁じている（80条）。70条1項は73条・74条における「登録商標」に、登録商標に類似する商標であって色彩を登録商標と同一にすれば登録商標と同一と認められるものを含めているから、色違いの類似商標に商標登録表示を付す行為は74条1号の禁止の外にある。枝はこの除外をかっこ書で織り込んでおり、条文どおりである。

正しい。75条2項4号は商標権の消滅を公報掲載事項としつつ、存続期間の満了によるものと41条の2第6項の後期分割登録料の不納によるものをかっこ書で除いている。

75条2項4号は、商標公報に掲載しなければならない事項として商標権の消滅を掲げ、かっこ書で、存続期間の満了によるもの及び41条の2第6項（同条8項で準用する場合を含む）の規定によるものを除くと定める。存続期間の満了日は設定の登録の日から10年と定まっていて（19条1項）、登録された内容から誰でも計算できるから、満了による消滅を改めて公報に載せる必要がない。41条の2第6項は、後期分割登録料と割増登録料を追納期間内に納付しなかったときに商標権が存続期間の満了前5年の日に遡って消滅したものとみなす規定であり、これも分割納付をした登録と納付期限から導けるので、同じく掲載事項から除かれている。放棄による消滅（35条で準用する特許法97条1項）は商標権者の意思で生じ、登録の内容から予測できないから、公報に掲載して公示する。枝は掲載の有無を条文どおりに分けており正しい。

誤り。違うのは「商標公報に掲載しなければならない」の部分である。75条2項4号は、商標公報に掲載すべき商標権の消滅から、存続期間の満了によるものと41条の2第6項（8項で準用する場合を含む）により満了前5年の日に遡って消滅したものとみなされたものを除いている。

41条の2第7項は、更新登録の申請をする者も登録料を分割して納付することができ、後半分は商標権の存続期間の満了前五年までに納付しなければならないと定め、8項が準用する6項により、追納できる期間内にも納付がなかったときは、その商標権は存続期間の満了前五年の日に遡って消滅したものとみなされる。一方、75条2項4号は、商標公報に掲載しなければならない事項として商標権の消滅を挙げつつ、かっこ書で、存続期間の満了によるもの及び41条の2第6項（同条8項において準用する場合を含む）の規定によるものを除いている。これらの消滅は登録の日と納付の有無から第三者が自ら把握できる定型的な事由であり、放棄や無効審決のように個別に公示しなければ分からない消滅とは違うため、公報への掲載を義務づけていない。したがって、更新登録の分割納付で後期分が納付されずに遡って消滅したものとみなされた場合に、特許庁が商標公報に掲載しなければならないとする枝は誤りである。

誤り。違うのは「登録異議の申立てについての審理、審判又は再審に係属している場合」の部分である。10条1項が分割を認める時期は審査、審判若しくは再審の係属中又は拒絶審決に対する訴えの係属中であり、登録異議の申立てについての審理は入っていない。

10条1項は、商標登録出願人は、商標登録出願が審査、審判若しくは再審に係属している場合又は商標登録出願についての拒絶をすべき旨の審決に対する訴えが裁判所に係属している場合であって、かつ、76条2項の手数料を納付している場合に限り、二以上の商品又は役務を指定商品又は指定役務とする商標登録出願の一部を一又は二以上の新たな商標登録出願とすることができると定める。出願の分割は出願が特許庁又は裁判所に係属していることを前提とする手続であり、登録異議の申立ては商標登録がされた後に商標権を見直す手続であって、その審理の間にはもはや分割すべき出願が存在しないから、10条1項の列挙に登録異議の申立てについての審理は置かれていない。補正の時期を定める68条の40第1項が登録異議の申立てについての審理を含み、審決取消訴訟の係属中を含まないのと逆になっている。枝は登録異議の申立てについての審理の係属中も分割できるとし、しかも手数料を納付していればいつでもできるとしており、10条1項の時期の限定と食い違う。

誤り。違うのは「特許庁長官により手続の補完をすべきことが命じられる」の部分である。手数料の不納に対しては77条2項で準用する特許法17条3項の補正命令が出され、補完命令は5条の2第1項各号の出願日の認定に欠ける場合に限られる。

5条の2は、商標登録を受けようとする旨の表示が明確でないとき、出願人の氏名又は名称の記載がないとき、商標の記載がないとき、指定商品又は指定役務の記載がないときに限り、特許庁長官が相当の期間を指定して補完をすべきことを命じなければならないと定める。補完は出願日を認定するための最低限の記載を補わせる手続であり、補完したときは手続補完書を提出した日が出願日になる。これに対して手数料の不納は出願日の認定とは関わりがなく、77条2項で準用する特許法17条3項が、手続について納付すべき手数料を納付しないときは特許庁長官が相当の期間を指定して手続の補正をすべきことを命ずることができると定めている。補正をしなくても出願日は願書を提出した日のまま動かず、手続が却下され得るだけである。したがって手数料の不納で命じられるのは補完ではなく補正である。

誤り。違うのは「2月（期間の末日が、行政機関の休日に関する法律（昭和 63 年法律第 91 号）第1条第1項各号に掲げる日に当たる場合を除く。）を経過してもできる場合がある」の部分である。43条の2の2月の期間は在外者についても延長されず、延長できる期間を定める特許法4条の対象にも含まれていない。

43条の2第1項は、何人も、商標掲載公報の発行の日から2月以内に限り、特許庁長官に登録異議の申立てをすることができると定める。登録の瑕疵を早期に見直しつつ商標権の安定を早く確保する趣旨で、期間は「2月以内に限り」と限定されている。77条1項で準用する特許法4条は、特許庁長官が遠隔又は交通不便の地にある者のために延長できる期間を列挙しているが、商標法では44条1項及び45条1項の審判請求の期間に読み替えられているだけで、43条の2の登録異議の申立ての期間は含まれていない。在外者であっても延長の根拠はなく、期間の末日が休日に当たる場合に末日が繰り下がる特許法3条2項の扱いを除けば、公報発行の日から2月を過ぎた申立てはできない。本枝はその休日の場合をあらかじめ除いた上で2月経過後にできる場合があるとしており、誤りである。

誤り。違うのは「審査官は、商標法第15条第1号（拒絶の査定）に該当する旨の通知をしなければならない」の部分である。7条の2第4項の書類の不提出は方式の瑕疵であり、特許庁長官が補正を命じ、応じなければ手続を却下できる事項であって、15条の拒絶理由ではない。

7条の2第4項は、地域団体商標の商標登録を受けようとする者は、商標登録出願において、出願人が組合等であることを証明する書面と、商標が地域の名称を含むものであることを証明するため必要な書類を特許庁長官に提出しなければならないと定める。この書類は願書に添付して出す手続上の要件であり、15条1号が拒絶理由として掲げるのは7条の2第1項の要件を満たさないときであって、同条4項の書類の不提出は挙げられていない。提出がないときは、77条2項で準用する特許法17条3項2号により特許庁長官が相当の期間を指定して補正を命じ、期間内に補正がなければ同法18条1項により手続を却下することができる。方式の不備は実体審査に入る前に長官が処理する仕組みであり、審査官が拒絶理由として通知する事項ではない。書類の内容から出願人が組合等に当たらないと判断されるときに初めて、7条の2第1項の要件違反として15条1号の拒絶理由になる。

誤り。違うのは「代表者の定めがある場合に限り」の部分である。77条2項で準用する特許法6条1項により、法人でない社団又は財団は代表者又は管理人の定めがあればその名において登録異議の申立てをすることができる。

特許法6条1項は、法人でない社団又は財団であって、代表者又は管理人の定めがあるものは、その名において特許異議の申立てなど同項各号の手続をすることができると定め、77条2項がこれを商標登録に関する手続に準用するので、登録異議の申立てもその名においてできる。法人格のない団体は本来は権利義務の主体にならないが、代表者又は管理人が定まっていれば団体として統一した意思で手続を進められるので、登録異議の申立てのように何人もできる公益的な手続については、民事訴訟法29条と同じ考え方で当事者となることを認めたものである。条文が代表者と管理人を並べているのは、社団は代表者、財団は管理人が置かれるのが通常であるからで、どちらの定めでも足りる。枝は代表者の定めがある場合に限るとしており、管理人の定めがある場合を落としている点で特許法6条1項の文言と食い違う。なお同項が認めるのは申立てや無効審判の請求など受け身の側の手続であり、商標登録出願そのものは法人でない社団の名ではできない。