第1章 第一章　総則

正しい。四法の目的規定のうち需要者の利益の保護を掲げるのは商標法1条だけである。

商標法1条は、商標を保護することにより、商標の使用をする者の業務上の信用の維持を図り、もつて産業の発達に寄与し、あわせて需要者の利益を保護することを目的とすると定める。特許法1条・実用新案法1条・意匠法1条は、いずれも発明・考案・意匠の保護及び利用を図ることにより創作を奨励し、もつて産業の発達に寄与することを目的とするにとどまり、需要者には触れない。特許法等が創作そのものを保護するのに対し、商標法は商標に化体した業務上の信用を保護する法であり、その信用は商標を頼りに商品や役務を選ぶ需要者の側にも利益をもたらすから、商標法だけが需要者の利益を目的として併記しているのである。したがって、条文上「需要者の利益」を規定するのは商標法のみであるとする枝は正しい。

正しい。商標の保護は、同じ商標の付いた商品・役務が同じ出所から同じ品質・質で提供されるという同一性を確保するものであり、品質や質が優れていることまで保証するものではない。

商標法1条は、商標を保護することにより商標の使用をする者の業務上の信用の維持を図ることを目的とする。商標に化体する信用は、その商標を付した商品や役務が一定の出所から提供され、したがって一定の品質又は質を備えているという需要者の期待の積み重ねであり、商標法が守るのはこの出所表示と品質保証の働きである。品質保証機能といっても、保証されるのは同じ出所から同じ水準で出てくるという同一性であって、その水準が高いことではない。商標登録の要件に商品の品質の優秀さは含まれず（3条・4条）、品質が劣っていても登録や権利の効力に影響しないことからも、商標法が品質の優劣に立ち入らないことが分かる。したがって「商標を保護すること」が品質又は質が優れたものであることまで確保する意味ではないとする枝は正しい。

正しい。商標権は設定の登録により発生するから（18条1項）、設定の登録があるまでは商標権による保護を受けることができない。

18条1項は、商標権は設定の登録により発生すると定め、同条2項は、商標登録をすべき旨の査定又は審決があった出願について登録料の納付があったときに商標権の設定の登録をすると定める。商標法は、出願された商標を特許庁が審査し、登録要件を満たすものに商標権を設定するという国家の行政処分を媒介として商標を保護する仕組みをとっており、権利の内容と範囲を商標原簿に公示することで取引の安全を確保している。使用の事実と周知性等に基づいて裁判所が個別に保護の可否を判断する不正競争防止法と違い、商標法の保護は登録という処分を経て初めて働くのである。したがって、設定の登録があった後でなければ商標権による保護を受けられないとする枝は正しい。出願中の商標に金銭的請求権（13条の2）が認められるのも、商標権そのものの効力ではなく、設定の登録を条件に行使できる別の権利である。

正しい。商標法も不正競争防止法も、紛らわしい商標の使用による混同という不正な行為に対する法規であり、業務上の信用の維持という目的を共有する。

商標法1条は、商標の使用をする者の業務上の信用の維持を図ることを直接の目的に掲げる。不正競争防止法1条は、事業者間の公正な競争を確保するため不正競争の防止等の措置を講じることを目的とし、同法2条1項1号・2号は他人の周知・著名な商品等表示と同一又は類似の表示を使用して混同を生じさせる行為などを不正競争として差止めや損害賠償の対象にする。他人の商標と紛らわしい商標を不正な競業者が使って出所の混同を生じさせる行為は、商標を使用する者が積み上げた業務上の信用を奪うものであり、両法はこの不正な行為を排除する法規として並存している。商標法が商標権という登録に基づく権利で、不正競争防止法が使用の事実と周知性等に基づく行為規制で守るという仕組みの違いはあるが、業務上の信用を維持するという目的は共通であるから、枝は正しい。

正しい。2条1項の定義には識別力の要件がなく、業として商品・役務を扱う者が標章を使用すれば商標に当たるが、1条・2条1項・3条等の趣旨を総合すれば商標の本質的機能は自他商品・役務の識別である。

2条1項は、商標を、標章であって業として商品を生産し、証明し、又は譲渡する者がその商品について使用をするもの、又は業として役務を提供し、又は証明する者がその役務について使用をするものと定義する。ここには識別力の要件は置かれておらず、定義の上では標章を商品・役務について使用をしさえすれば商標である。しかし1条は商標の使用をする者の業務上の信用の維持と需要者の利益の保護を目的に掲げ、3条1項は普通名称や記述的な標章など需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができない商標を登録から除いている。業務上の信用が商標に積み上がり、需要者がそれを頼りに商品や役務を選べるのは、商標が他人の商品・役務と区別する目印として働くからであり、これらの規定を総合すれば、商標は自他商品・役務の識別を本質的機能とし、出所表示、品質保証、広告の各機能はその上に成り立つ。

誤り。違うのは「あわせて需要者を保護することを目的とする」の部分である。1条の結びは「需要者の利益を保護すること」であり、「の利益」が欠けている。

商標法1条は、この法律は、商標を保護することにより、商標の使用をする者の業務上の信用の維持を図り、もつて産業の発達に寄与し、あわせて需要者の利益を保護することを目的とすると定める。商標法が守る対象はまず商標の使用をする者が積み上げた業務上の信用であり、需要者はその信用を頼りに商品や役務を選ぶので、出所の混同を防ぐことで需要者の側に生じる利益が反射的に守られる。条文はこの関係を「需要者の利益」と表して、需要者そのものを保護の客体とは書いていない。枝は「商標を保護することにより」から「産業の発達に寄与し」までは条文どおりであるが、結びを「需要者を保護する」として「の利益」を落としており、文言と一致しない。条文の文言そのものを問う設問であるから、一語の欠落でも誤りになる。

誤り。違うのは「商標の保護及び利用を図ることにより」の部分である。1条の冒頭は「商標を保護することにより」であり、「利用」は掲げられていない。

商標法1条は、商標を保護することにより、商標の使用をする者の業務上の信用の維持を図り、もつて産業の発達に寄与し、あわせて需要者の利益を保護することを目的とすると定める。特許法1条・実用新案法1条・意匠法1条はいずれも「保護及び利用を図ることにより」と定め、創作を公開して第三者に利用させることも産業の発達に寄与する道筋として掲げる。これに対して商標は創作ではなく選択物であり、商標法が守るのは商標そのものの価値ではなく商標の使用を通じて蓄積された業務上の信用であるから、第三者による「利用」を目的に掲げる理由がなく、「商標を保護することにより」とだけ定めている。枝は結びの「需要者の利益を保護する」は条文どおりであるが、冒頭を「商標の保護及び利用を図ることにより」としており、条文の文言と一致しない。

誤り。違うのは「商標の保護及び利用を図ることにより」と「あわせて需要者を保護する」の部分である。1条は「商標を保護することにより」と定め、結びは「需要者の利益」である。

商標法1条は、商標を保護することにより、商標の使用をする者の業務上の信用の維持を図り、もつて産業の発達に寄与し、あわせて需要者の利益を保護することを目的とすると定める。特許法1条が「発明の保護及び利用を図ることにより」と定めるのは、発明という技術的思想を公開させて第三者に利用させることが産業の発達につながるからであり、公開の代償として独占権を与える仕組みを前提にしている。商標には技術の公開という契機がなく、保護すべきものは商標に化体した業務上の信用であるから、商標法1条は「利用」を掲げず「商標を保護することにより」とだけ定める。枝は冒頭を「商標の保護及び利用を図ることにより」と特許法の形に寄せ、結びも「需要者を保護する」として「の利益」を落としており、二か所で条文と異なる。

正しい。商標法1条の文言と一字一句一致しており、冒頭は「商標を保護することにより」、結びは「あわせて需要者の利益を保護すること」である。

商標法1条は、この法律は、商標を保護することにより、商標の使用をする者の業務上の信用の維持を図り、もつて産業の発達に寄与し、あわせて需要者の利益を保護することを目的とすると定める。手段は商標の保護であり、特許法1条のような「利用」は掲げない。直接の目的は商標の使用をする者の業務上の信用の維持であり、信用は商標そのものではなく商標を使い続けた者の業務に積み上がる。究極の目的である産業の発達への寄与は四法に共通するが、「あわせて需要者の利益を保護する」という結びは商標法だけが掲げるものであり、商標の出所表示の働きを通じて需要者が同じ出所の商品や役務を選べることの利益を指す。枝はこの文言をそのまま再現しており、他の枝のように「利用」を加えたり「の利益」を落としたり「取引者」に置き換えたりしていない。

誤り。違うのは「あわせて取引者を保護することを目的とする」の部分である。1条が掲げるのは「需要者の利益」であり、「取引者」の語は条文にない。

商標法1条は、商標を保護することにより、商標の使用をする者の業務上の信用の維持を図り、もつて産業の発達に寄与し、あわせて需要者の利益を保護することを目的とすると定める。商標が出所表示の働きをすることで、最終消費者も中間の取引者も、商標を手がかりに同じ出所の商品や役務を選ぶことができ、その選択の利益が守られる。条文はこの利益を受ける者をまとめて「需要者」と表現しており、4条1項10号や15号の「需要者の間に広く認識」「混同を生ずるおそれ」も同じ語で統一されている。需要者には取引者も含まれると解されているが、設問は条文の文言を問うものであり、枝は結びを「取引者を保護する」と置き換えているので、「需要者の利益」という文言と一致しない。

正しい。起動時に映像面に表示されるよう登録商標の電磁的な情報をプログラムに組み込む行為は、商品であるプログラムに標章を付する行為（2条3項1号）に当たる。

2条3項1号は「商品又は商品の包装に標章を付する行為」を使用とし、付する方法を限定していない。2条4項2号が記録媒体に音の標章を記録することまで「付する」に含めているとおり、物理的な刻印や印刷に限らず、商品に標章を結び付けて需要者の知覚に届く状態にすればよいという理屈である。「ダウンロード可能なゲーム用プログラム」は商品であり、起動時にディスプレイの映像面に登録商標イが表示されるように電磁的な情報を組み込めば、そのプログラムを使う需要者は必ずその標章を目にする。これはプログラムという商品に標章を付する行為そのものであるから、登録商標イの使用に該当する。なお、ダウンロードさせて提供する行為は2号の「電気通信回線を通じて提供する行為」として別に使用になる。

正しい。配膳ロボットは役務の提供の用に供する物であり、登録商標を付したロボットを店舗内で飲食物の提供のために用い展示する行為は2条3項5号の使用に当たる。

2条3項5号は「役務の提供の用に供する物（役務の提供に当たりその提供を受ける者の利用に供する物を含む。以下同じ。）に標章を付したものを役務の提供のために展示する行為」を使用とする。飲食店が飲食物を客の席まで運ぶロボットは、「飲食物の提供」という役務を行うために店が用いる物であるから、役務の提供の用に供する物に当たる。登録商標ニを付したロボットが店舗内を動いて飲食物を運べば、利用者はその標章を目にしながら役務の提供を受けるのであり、これは標章を付した物を役務の提供のために展示する行為である。よって登録商標ニの使用に該当する。靴修理機械や貸与する自動車に標章を付して店頭に置く行為と同じ号で捉えられ、客に渡す割り箸の袋のような提供を受ける者の利用に供する物に付する3号とは分けて考える。

誤り。違うのは「当該指定商品についての登録商標ハの使用に該当しない」の部分である。商品の譲渡のために音の標章を発する行為は2条3項9号の使用に当たる。

2条3項9号は「音の標章にあつては、前各号に掲げるもののほか、商品の譲渡若しくは引渡し又は役務の提供のために音の標章を発する行為」を使用とする。音の商標は平成26年改正で保護対象に加わったが、音は商品に貼り付けて譲渡するという形を取りにくいため、1号から8号の行為に加えて、商品の譲渡や役務の提供のために音を発する行為そのものを使用として捉えたものである。被服の販売店で、被服の譲渡のために登録商標ハに係る音を店内放送で流す行為は、まさに商品の譲渡のために音の標章を発する行為であり、指定商品「被服」についての登録商標ハの使用に該当する。商品に記録媒体が取り付けられている場合にその記録媒体に音を記録する行為も、2条4項2号により「付する」行為として1号の使用になる。

誤り。違うのは「登録商標ホの使用に該当する場合はない」の部分である。商品に関する広告を内容とする情報に標章を付して電磁的方法により提供する行為は2条3項8号の使用であり、販売開始前でも該当し得る。

2条3項8号は「商品若しくは役務に関する広告、価格表若しくは取引書類に標章を付して展示し、若しくは頒布し、又はこれらを内容とする情報に標章を付して電磁的方法により提供する行為」を使用とする。広告は商品そのものが市場に出る前から需要者に出所を印象づけるので、法は商品の譲渡とは切り離して、広告に標章を付して展示・頒布・電磁的方法で提供する行為を独立の使用とした。同号は商品が現に販売されていることを要件としていない。自動車の販売促進用のメールマガジンは商品に関する広告を内容とする情報であり、そこに登録商標ホを付した自動車の写真を載せて多数の者に閲覧できる状態で配信すれば、標章を付して電磁的方法により提供する行為に当たる。販売開始前であっても使用に該当する場合があるから、「該当する場合はない」とは言えない。

正しい。貸与する自動車は役務の提供の用に供する物であり、登録商標を付したものを役務の提供のために展示する行為は2条3項5号の使用に当たる。

2条3項5号は「役務の提供の用に供する物（役務の提供に当たりその提供を受ける者の利用に供する物を含む。以下同じ。）に標章を付したものを役務の提供のために展示する行為」を使用とする。役務は商品のように形が無いので、法は役務の提供に使われる物に標章を付し、それを客の目に触れる形で示す行為を捉えて使用とした。「自動車の貸与」では、貸し出す自動車そのものが役務の提供の用に供する物であり、同時に提供を受ける者の利用に供する物でもある。レンタカー店の店頭で登録商標ロを付した自動車を貸与のために展示すれば、需要者はその標章を役務の出所として認識するから、5号の使用に該当する。貸し渡した後に客がその自動車を利用する段階は4号の使用になる。

正しい。不正競争防止法にいう商標は商標法2条1項に規定する商標であり、業として役務を証明する者がその役務について使用をする標章も商標として商品等表示に含まれる。

2条1項1号は、商品等表示を、人の業務に係る氏名、商号、商標、標章、商品の容器若しくは包装その他の商品又は営業を表示するものと定義し、2条2項は、この法律において商標とは商標法2条1項に規定する商標をいうと定める。商標法2条1項2号は、業として役務を提供し、又は証明する者がその役務について使用をするものを商標に含めているから、役務を証明する者が使う標章も不正競争防止法上の商標である。商品等表示の保護は、表示に化体した業務上の信用を混同や冒用から守るためのものであり、商品の出所だけでなく営業を表示するものまで広く対象としているから、役務の証明という業務に係る表示を除く理由はない。したがって、業として役務を証明する者がその役務について使用をする標章は、需要者の間に広く認識されていれば1号、著名であれば2号の商品等表示として保護を受けることができる。本枝はそのとおりである。

正しい。2条7項により、外国にある者が外国から日本国内に他人をして持ち込ませる行為は輸入する行為に含まれ、標章を付した商品の輸入は2条3項2号の使用に当たる。

2条3項2号は、商品又は商品の包装に標章を付したものを譲渡し、引き渡し、譲渡若しくは引渡しのために展示し、輸出し、輸入し、又は電気通信回線を通じて提供する行為を標章の使用とする。そして2条7項は、この法律において輸入する行為には、外国にある者が外国から日本国内に他人をして持ち込ませる行為が含まれるものとすると定める。越境電子商取引で外国の事業者が日本の顧客に直接商品を送る場合、国内に持ち込むのは運送業者であり、外国の事業者自身は国内で何もしていないから、従来は輸入の主体に当たるかが争われた。令和3年改正で2条7項が置かれ、運送業者を使って持ち込ませる外国の事業者を輸入の主体と位置づけたものである。枝の外国にある事業者が自己の標章を付した商品を運送業者をして日本国内に持ち込ませる行為は、この2条7項の輸入に当たり、2条3項2号の使用に該当する。

誤り。違うのは「役務「ラーメンの提供」についての標章の使用には該当しない」の部分である。割り箸の袋は役務の提供を受ける者の利用に供する物であり、これに標章を付する行為は2条3項3号の役務についての使用に当たる。

2条3項3号は、役務の提供に当たりその提供を受ける者の利用に供する物に標章を付する行為を使用とし、かっこ書で譲渡し、又は貸し渡す物を含むとする。役務は無形であって商品のように標章を直接付けることができないため、役務の提供の場面で客が手にする物に標章を付す行為を役務についての使用と定めたものである。ラーメン店の客が食事の際に使う割り箸は、役務「ラーメンの提供」に当たってその提供を受ける者の利用に供する物であり、客に渡し切る物であっても3号かっこ書により含まれるから、その袋に店の標章を付する行為は役務についての使用に該当する。さらに、標章を付した割り箸を用いてラーメンを提供する行為は2条3項4号の使用にもなる。枝は割り箸の袋への表示を役務「ラーメンの提供」についての使用に該当しないとしており、3号の定めと食い違う。

正しい。ダウンロードできない方式でウェブサイトを介してゲームを提供する行為は、映像面を介した役務の提供であり、商品「ゲームソフトウェア」についての使用ではない。

2条3項2号は、商品又は商品の包装に標章を付したものを電気通信回線を通じて提供する行為を商品についての使用とし、2条3項7号は、電磁的方法により行う映像面を介した役務の提供に当たりその映像面に標章を表示して役務を提供する行為を役務についての使用とする。2号の電気通信回線を通じた提供は、ダウンロード可能なソフトウェアのように、取引の対象となるプログラムが需要者に引き渡される場面を商品の譲渡と同じく扱うものである。これに対し、ダウンロードが不可能な方式でウェブサイト上でゲームを遊ばせる行為は、需要者にプログラムが渡らず、画面を介してゲームを遊ばせるというサービスを受けさせるものであるから、役務「オンラインによるゲームの提供」についての使用であって、商品「ゲームソフトウェア」が電気通信回線を通じて提供されたとは評価されない。枝は使用の対象を商品と役務で分ける2条3項の仕組みに沿っている。

正しい。標章を印刷した下げ札を商品に結び付ける行為は、商品に標章を付する行為として2条3項1号の使用に当たり、商品自体への表示は要らない。

2条3項1号は、商品又は商品の包装に標章を付する行為を標章の使用とする。付する行為とは商品に標章を結合させて需要者が商品と標章を一体に認識できる状態にすることであり、刻印や印刷のように商品自体に直接表示する方法に限られない。衣料品や雑貨では商品自体に標章を表示せず、商品名や出所を印刷した下げ札を紐で結んで販売することが広く行われており、需要者はその下げ札の表示を商品の出所を示すものとして認識するから、下げ札を商品に取り付ける行為は商品に標章を付する行為に当たる。したがって、自己の標章が印刷された下げ札を商品に紐で結ぶ行為は、商品自体に標章が付されていなくても2条3項1号の使用に該当する。そのうえで、下げ札を付けた商品を譲渡し、又は譲渡のために展示すれば2号の使用にもなる。枝は下げ札の取付けを使用に該当するとしており、1号の定めに沿っている。

誤り。違うのは「音の標章の使用には該当しない」の部分である。2条4項2号により、商品に取り付けられている記録媒体に音の標章を記録することは標章を付することに含まれ、2条3項1号の使用に当たる。

2条3項1号は、商品又は商品の包装に標章を付する行為を使用とするが、音の標章は商品に刻印や印刷で付けることができない。そこで2条4項2号は、音の標章について、商品、役務の提供の用に供する物又は商品若しくは役務に関する広告に記録媒体が取り付けられている場合において、当該記録媒体に標章を記録することが標章を付することに含まれるものとすると定め、商品自体が記録媒体である場合も含めている。平成26年改正で音の商標が導入されたとき、文字や図形の標章が商品に印刷されるのと同じ場面を音についても使用と評価するために置かれた規定である。したがって、商品に取り付けられている記録媒体に音の標章を記録する行為は、2条3項1号の商品に標章を付する行為であり、音の標章の使用に該当する。枝はこれを使用に該当しないとしており、2条4項2号と食い違う。

誤り。違うのは「化粧水の容器に付して販売する行為は、登録商標の使用に該当しない」の部分である。2条3項の使用は商品を指定商品に限っておらず、化粧水の容器に付して販売する行為も登録商標の使用に該当する。

2条3項1号は商品又は商品の包装に標章を付する行為を、同項2号は標章を付したものを譲渡し、引き渡す行為などを標章の使用と定め、2条5項は商標登録を受けている商標を登録商標という。使用の定義は商品の種類を問わず、指定商品についての行為かどうかは、使用の該当性ではなく25条の専用権の範囲や50条の不使用取消しの要件として別に問われる。登録商標イと同一の商標を化粧水の容器に付して販売する行為は、商品の包装に標章を付し、それを譲渡する行為であるから、化粧水が指定商品でなくても登録商標の使用に該当する。枝は指定商品外の使用であることを理由に使用の該当性まで否定しており、使用の定義と専用権の範囲を混同している。指定商品外の使用は専用権に入らないため、化粧水について他人の商標権があれば侵害にもなりうる。

正しい。70条1項により、色彩を登録商標と同一にすれば登録商標と同一と認められる類似商標は、25条などの「登録商標」に含まれる。

70条1項は、25条、50条などに規定する「登録商標」には、その登録商標に類似する商標であって、色彩を登録商標と同一にするものとすれば登録商標と同一の商標であると認められるものを含むと定める。商標は文字や図形の構成で出所を表示しており、色だけを変えて使う実情が広いため、色違いの使用を登録商標そのものの使用と同じに扱い、専用権の範囲に入れるとともに不使用取消しの使用としても認めたものである。登録商標イが文字、図形及び色彩を構成要素とする商標で、色彩を同一にすれば登録商標イと同一と認められる類似商標を指定商品の消しゴムに付して商標権者が製造し、販売する行為は、2条3項1号・2号の使用であり、70条1項により登録商標の使用に該当する。登録商標が色彩のみからなる場合には同項は適用されない（70条4項）。

正しい。2条1項1号の商標は業として商品を生産し、証明し、又は譲渡する者がその商品について使用をするものに限られ、個人で使用するための製作は業としての使用ではない。

2条1項1号は、商標とは標章であって業として商品を生産し、証明し、又は譲渡する者がその商品について使用をするものをいうと定める。商標法は業務上の信用の維持を目的とし（1条）、商標の出所表示機能は取引の場で商品が流通してはじめて働くから、取引に出ない個人的な使用は商標の使用として保護も規制もしないという理屈である。登録商標イの商標権者以外の者が、同一の標章を付したマガジンラックを業としてではなく個人で使用するために製作する行為は、標章を物に付してはいるものの、業として商品を生産する者がその商品についてする使用ではないから、その標章は商標に当たらず、登録商標の使用に該当しない。したがって商標権者はこの行為を25条や37条で差し止めることもできない。

正しい。商品に標章を付したものを輸入する行為は2条3項2号の使用であり、自らの荷物として持ち込む場合も輸入に当たる。

2条3項2号は、商品又は商品の包装に標章を付したものを譲渡し、引き渡し、譲渡若しくは引渡しのために展示し、輸出し、輸入する行為などを標章の使用と定める。輸入は外国から日本国内に貨物を持ち込む行為であり、商業貨物として送る場合に限らず、自らの荷物として携えて持ち込む場合も含まれる。2条7項が他人をして持ち込ませる行為を輸入に含めているのは輸入の範囲を広げる規定であって、自ら持ち込む行為が輸入であることは本来の文言から当然である。登録商標イと同一の商標を付したハンドバッグを日本国内で販売するために自らの荷物として持ち込む行為は、販売という業としての目的があるから商標の使用であり、2条3項2号の輸入として登録商標の使用に該当する。ハンドバッグは指定商品であるから、商標権者以外の者のこの行為は25条の専用権を侵害する。

正しい。2条7項により、外国にある者が外国から日本国内に他人をして持ち込ませる行為は輸入に含まれ、標章を付した商品の輸入は2条3項2号の使用である。

2条3項2号は、商品に標章を付したものを輸入する行為を標章の使用と定め、2条7項は、輸入する行為には外国にある者が外国から日本国内に他人をして持ち込ませる行為が含まれると定める。自らは国外にとどまり、運送業者などの他人に持ち込ませる者を輸入の主体から外すと、国内に入る時点で誰も使用をしていないことになり、模倣品の流入を商標権で止められなくなるため、持ち込ませる側を輸入の主体とみなして使用の定義に取り込んだものである。外国にある者が登録商標イと同一の商標を付したボールペンを日本国内で販売するために他人をして持ち込ませる行為は、この輸入に当たるから、登録商標の使用に該当する。ボールペンは指定商品であるから、この者が商標権者でない以上、25条の専用権を侵害する使用となる。

誤り。違うのは「商標法上の商標とは認められない」の部分である。2条1項1号に「加工」の語はないが、加工した商品を業として譲渡する者は「譲渡する者」に含まれ、その者が商品について使用をする文字の標章は商標に当たる。

2条1項は、文字、図形、記号、立体的形状若しくは色彩又はこれらの結合、音その他政令で定めるものを標章とし、1号で、業として商品を生産し、証明し、又は譲渡する者がその商品について使用をするものを商標と定める。1号は使用主体を生産、証明、譲渡の三つで書き、加工の語は置いていないが、他人から受け取った半製品や材料を加工する者も、加工した商品を自らの商品として業として譲渡する限り譲渡する者に含まれる。商標は業として取引に出る商品の出所を表示する目印であり、商品を生産したか加工したかで信用の器になる必要性が変わるわけではないから、加工業者を使用主体から外す理由はないという理屈である。したがって業として商品を加工する者がその商品について使用をする文字からなる標章は、商標法上の商標として認められ、枝はこれを否定している点が誤りである。

正しい。2条1項は色彩を単独の構成要素として掲げ、5条2項3号が色彩のみからなる商標を認めており、色彩とそれを付する位置を特定した標章も色彩のみからなる商標として商標に当たる。

2条1項は、文字、図形、記号、立体的形状若しくは色彩又はこれらの結合、音その他政令で定めるものを標章とし、5条2項3号は色彩のみからなる商標を願書にその旨を記載して出願する類型として掲げる。色彩のみからなる商標は、商品や包装の全体に付す色だけでなく、商品のどの位置にその色を付けるかを特定したものも含み、商標審査基準も色彩を付する位置を特定した色彩のみからなる商標を認めている。色彩は文字や図形と違って輪郭を持たないため、商品の特定の部分に付す色として位置を定めてはじめて目印として機能することが多く、位置の特定は色彩を標章として特定するための記載であって、位置を加えたことで色彩以外の要素が入るわけではないという理屈である。したがって色彩のみからなり、当該色彩及びそれを付する位置を特定した標章は、商標法上の商標として認められ、枝の記述は正しい。

誤り。違うのは「「商品等表示」として不正競争防止法上の保護を受け得るものでなければ、商標法上の商標とは認められない」の部分である。2条1項は立体的形状を標章の構成要素として掲げるだけで、不正競争防止法上の保護を要件にしていない。

2条1項は、文字、図形、記号、立体的形状若しくは色彩又はこれらの結合、音その他政令で定めるものを標章とし、そのうち業として商品を生産し、証明し、又は譲渡する者がその商品について使用をするものを商標と定める。立体的形状は標章の構成要素として明記されており、商標に当たるかどうかは業としてその商品について使用をするものかどうかだけで決まる。不正競争防止法2条1項1号・2号の商品等表示は、周知性や著名性を備えた表示を無登録のまま保護する別の制度であり、商標法の商標の定義はこれを参照していない。登録前の標章にも出願の道を開く商標法では、定義の段階で周知性を要する不正競争防止法上の保護を前提にすることは制度の趣旨に反する。したがって、立体的形状からなる標章が商品等表示として保護を受け得るものでなくても商標法上の商標と認められ、枝は誤りである。

誤り。違うのは「商標法上の商標として認められる」の部分である。2条1項が結合を認めるのは文字、図形、記号、立体的形状又は色彩の間だけで、音はこれらと結合する構成要素として掲げられていない。

2条1項は、標章を、文字、図形、記号、立体的形状若しくは色彩又はこれらの結合、音その他政令で定めるものと定める。「これらの結合」が指すのは文字から色彩までの五つであり、音はその後に単独の構成要素として並べられていて、文字などとの結合の相手にはなっていない。時間の経過に伴って変化する文字は、文字と図形などの結合でできる動き商標として5条2項1号の類型に入るが、それに音を結合したものは2条1項のどの語にも当たらず、政令で定めるものとしても定められていない。平成26年改正で音を標章に加えた際、視覚で認識する要素と聴覚で認識する要素を一つの標章として扱うと権利の範囲が定まりにくいため、音は音からなる商標（5条2項4号）として単独で出願する仕組みにとどめたものである。したがって音と時間の経過に伴って変化する文字との結合は商標法上の商標とは認められず、枝は誤りである。

誤り。違うのは「2以上の色彩を組み合わせてなるものである場合に限り」の部分である。2条1項は色彩を単独の構成要素として掲げ、5条2項3号も色彩のみからなる商標の色の数を限っていないから、単色の標章も商標に当たる。

2条1項は、標章の構成要素として文字、図形、記号、立体的形状若しくは色彩又はこれらの結合、音その他政令で定めるものを掲げる。色彩は文字や図形と結合してはじめて標章になるのではなく、それ自体が単独の構成要素として並べられており、5条2項3号も色彩のみからなる商標を願書にその旨を記載して出願する類型として認めている。いずれの条文も色彩の数について何も定めていないから、一つの色からなる標章も、複数の色を組み合わせた標章も、等しく色彩のみからなる標章として商標の定義に入る。単色の標章が実際に登録されるかどうかは、3条1項各号の識別力や3条2項の使用による識別力の取得で決まる問題であり、商標の定義の段階で色の数を要件にすることはない。したがって2以上の色彩を組み合わせてなるものである場合に限るとする枝は誤りである。

正しい。2条1項は商標を人の知覚によって認識することができるものに限っており、プログラムのコードデータに組み込まれただけで画面に表示されず視認されない文字列は、商品に標章を付したことにならない場合がある。

2条1項は、商標を人の知覚によって認識することができるもののうち文字、図形、記号、立体的形状、色彩、音などの標章であって業として商品について使用をするものと定め、2条3項1号は商品に標章を付する行為を、2号は標章を付した商品を譲渡し又は電気通信回線を通じて提供する行為を使用とする。商標は需要者に出所を示してはじめて商標として働くのであるから、電子計算機用プログラムという電子情報財に標章を付するとは、起動時や作業時の画面に需要者が商標として認識できる形で電磁的情報を組み込むことをいうと解されている。ディスプレイ上に「ロハニ」の文字列が表示されず利用者に視認されないままコードデータの中に埋め込まれているだけでは、需要者が何人かの業務に係る商品であると認識する機会がなく、商品に標章を付したものを販売したとはいえない。したがって甲の販売行為が登録商標の使用に該当しない場合があるという本枝は正しい。

正しい。録画済みビデオディスクの販促品として無償で配る雑誌は、それ自体が独立の商取引の目的物でなければ商品ではなく、これに登録商標ロを付して配布しても指定商品「雑誌」についての使用に当たらない場合がある。

2条3項2号は、商品に標章を付したものを譲渡し又は引き渡す行為を使用と定めるが、ここにいう商品は、それ自体が交換価値を有し独立の商取引の目的物とされている物でなければならない。大阪地判昭62.8.26は、商品の購入者に無償で配付される販促品について、他の商品の広告媒体にすぎず独立の商取引の目的物とはいえないとして、その物についての商標の使用を否定した。販促品に付された標章は本体の商品の出所を示すものであって、販促品自体の出所を示してはいないという理屈である。甲が登録商標ロを付した雑誌を、録画済みビデオディスクのノベルティとして、その内容に関する記事を載せて無償で配布しているときは、その雑誌は録画済みビデオディスクの広告媒体にすぎず、指定商品「雑誌」についての使用には当たらない場合がある。広告料収入を得る事業の目的物となっている無料紙とは、独立の商取引の対象かどうかで区別される。

正しい。読者から対価を取らずに配布する雑誌でも、広告主から広告料を得る取引を全体として見れば商取引の対象となる商品であり、これに登録商標を付して配布する行為は指定商品「雑誌」についての使用に当たり得る。

2条3項2号は、商品に標章を付したものを譲渡し又は引き渡す行為を標章の使用と定め、その「商品」は商取引の目的物として流通する物をいう。知財高判平19.9.27は、読者から対価を得ない無料の新聞について、広告主から広告料を得て新聞を発行し読者に配布するという取引を全体として見れば、新聞は商取引の対象となる商品に当たり、これに商標を付して無料で配布する行為は指定商品「新聞」についての商標の使用であるとした。商品であるかどうかは読者が代金を払うかどうかではなく、その物が独立して商取引の対象になっているかで決まるという理屈である。甲が登録商標イを付した雑誌を無償で配布し、その雑誌に掲載した広告から収入を得ている場合も、雑誌の発行と配布が広告料収入を得る事業の目的物であって、新聞と同じく商取引の対象となる商品といえる。したがって甲の配布行為が登録商標イの使用に該当する場合があるとする本枝は正しい。

正しい。ダウンロードさせずにオンライン上で電子出版物を閲覧させる行為は、電子情報財という商品を流通させるものではなく役務の提供であるから、商品「電子出版物」についての登録商標ハの使用には当たらない。

2条3項2号は、商品に標章を付したものを譲渡し、引き渡し、又は電気通信回線を通じて提供する行為を商品についての使用と定め、7号は、電磁的方法により行う映像面を介した役務の提供に当たりその映像面に標章を表示して役務を提供する行為を役務についての使用と定める。電子出版物やプログラムのような電子情報財は、ダウンロードによって需要者の手元に移転して流通するときは商品として扱われ、ダウンロードさせずにオンライン上で利用させるだけのときは電子情報財自体が流通しておらず、役務の提供として扱われる。甲が登録商標ハを付した電子出版物をダウンロードさせずにオンライン上で有償提供する行為は、映像面を介した役務の提供であって商品「電子出版物」を流通させるものではないから、指定商品についての登録商標ハの使用には該当しない。使用に該当する場合はないとする本枝は正しい。

誤り。違うのは「当該音の登録商標の使用に該当する場合はない」の部分である。被服の電子カタログを記録したDVDは商品に関する広告自体が記録媒体である場合に当たり、そこに音の標章を記録して頒布すれば2条3項8号の使用になり得る。

2条3項8号は、商品に関する広告に標章を付して頒布する行為を標章の使用と定め、2条4項2号は、音の標章については、商品若しくは役務に関する広告に記録媒体が取り付けられている場合のほか広告自体が記録媒体である場合を含めて、当該記録媒体に標章を記録することが「付する」ことに含まれると定める。音は物に印刷できないため、記録媒体に記録する行為を付する行為に含めて使用の形を整えたものである。被服の電子カタログは指定商品である被服に関する広告であり、それを収めたDVDは広告自体が記録媒体である場合に当たるから、一部のページが音の登録商標を発する仕様になっているDVDを頒布する行為は、広告に音の標章を付して頒布する行為として使用に該当し得る。使用に該当する場合はないとする本枝は誤りである。なお、商品の譲渡のために音の標章を発する行為は2条3項9号で別に使用とされている。

誤り。違うのは「店舗の内装については、立体商標として登録することができる場合はない」の部分である。立体的形状は商品の形に限られず、店舗の内装のような空間の形も立体商標として登録され得る。

2条1項は標章の構成要素として「立体的形状」を掲げ、5条2項2号は立体的形状（文字、図形、記号若しくは色彩又はこれらの結合との結合を含む。）からなる商標について、その旨を願書に記載して商標登録を受けることを認める。条文はどの物の形状かを限っておらず、三次元の形状であれば商品や容器の形に限らず、店舗の外観や内装といった空間の形も立体的形状に当たる。特許庁の商標審査基準も、店舗の内装を立体商標として出願できることを前提に、内装の立体商標の識別力の判断方法を定めており、実際に内装の立体商標が登録されている。店舗の外観は登録できるが内装は登録できる場合がないという区別は、条文にも審査基準にもない。内装の立体商標であっても、指定役務との関係で3条1項3号の形状の表示に当たれば、3条2項の使用による識別力を立証しなければ登録されない点は商品の形状と同じである。

誤り。違うのは「その小売等役務において販売される商品と類似する商品が含まれる場合はない」の部分である。2条6項は役務に類似するものの範囲に商品が含まれることがあると定め、小売等役務とそこで売られる商品は類似し得る。

2条6項は、商品に類似するものの範囲には役務が含まれることがあり、役務に類似するものの範囲には商品が含まれることがあると定める。商品と役務は別の概念であるが、同じ商標が商品と役務の両方に使われると、需要者が同じ事業者の業務に係るものと誤認するおそれがあるので、類否の判断では商品と役務の間の類似も認める仕組みである。2条2項の小売等役務は、小売及び卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供であり、その便益は特定の商品の品揃えや陳列を通じて提供されるから、小売等役務に係る商標と、その小売等役務において販売される商品に係る商標が同一又は類似であれば、出所の混同が生じやすい。したがって小売等役務に類似するものの範囲には、販売される商品やそれに類似する商品が含まれる場合があり、商標審査基準もその取扱いを定めている。枝は商品と役務の類似を一律に否定している点で2条6項と食い違う。

誤り。違うのは「嗅覚で認識できる独創的な「におい」について、商標として登録することができる場合がある」の部分である。2条1項の標章は文字、図形、記号、立体的形状、色彩、これらの結合、音その他政令で定めるものに限られ、においは政令で定められていない。

2条1項は、商標の素材となる標章を、人の知覚によって認識することができるもののうち「文字、図形、記号、立体的形状若しくは色彩又はこれらの結合、音その他政令で定めるもの」と定める。「人の知覚によつて認識することができるもの」は標章の外枠を示す語であって、知覚で認識できるものがすべて標章になるという意味ではなく、そのうち条文に列挙された構成要素と政令で定めるものだけが標章になる。平成26年改正で音が加わったが、においや触感は列挙されておらず、政令で標章と定められたものも現在はないので、においは標章に当たらず、商標登録を受けることはできない。「その他政令で定めるもの」は将来新しい種類の標章を受け入れるための受け皿であり、政令の定めがない限り登録の道は開かれない。枝は条文の冒頭の限定だけを根拠にしており、列挙と政令による絞り込みを読み落としている。

正しい。2条2項の小売等役務は小売及び卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供であり、自己の製造した商品を販売する製造小売業者も、その販売に当たって便益を提供する限り小売等役務に係る商標登録を受けられる。

2条2項は、2条1項2号の役務に「小売及び卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」が含まれると定める。小売等役務の中身は、商品の品揃え、陳列、接客といった、顧客の来店から購入に至るまでの総合的なサービス活動であり、平成18年改正で、商品そのものとは別に役務として商標登録の対象にされた。条文は役務の提供者を他人の製造した商品を仕入れて売る者に限っておらず、自己の製造した商品を自ら販売する製造小売業者であっても、その販売の場面で品揃えや接客といった便益を顧客に提供しているのであれば、小売等役務を業として提供する者に当たる。したがって製造小売業者が使用する商標も、小売等役務を指定役務として商標登録することができる場合がある。製造した商品については商品に係る商標として、販売の業務については小売等役務に係る商標として、それぞれ登録を受ける道があるということである。

正しい。2条3項9号は、音の標章について、商品の譲渡若しくは引渡し又は役務の提供のために音の標章を発する行為を使用と定める。

2条3項9号は、音の標章にあっては、1号から8号に掲げるもののほか、商品の譲渡若しくは引渡し又は役務の提供のために音の標章を発する行為を使用に当たる行為とする。音の標章は物に付して目で見せるものではなく、発して耳に届けるものなので、平成26年改正で音が標章に加わった際に、文字や図形の使用の態様に当てはまらない「発する行為」を独立の号として置いたものである。移動販売車で飲食物を販売し提供する飲食店が、販売や提供に際して店名のサウンドロゴを発する行為は、商品の譲渡と役務の提供のために音の標章を発する行為そのものであり、9号の使用に当たる。なお、販売車に取り付けた記録媒体に音を記録する行為も、2条4項2号により、商品や役務の提供の用に供する物に音の標章を付することに含まれるので、記録の段階も1号や3号の使用になる。

正しい。2条3項2号は、商品に標章を付したものを電気通信回線を通じて提供する行為を使用と定めており、電子出版物を標章を付して送信しダウンロードさせる行為はこれに当たる。

2条3項2号は、商品又は商品の包装に標章を付したものを譲渡し、引き渡し、譲渡若しくは引渡しのために展示し、輸出し、輸入し、又は電気通信回線を通じて提供する行為を使用と定める。電子出版物やプログラムのような情報財は、記録媒体に収めて流通するだけでなく、インターネットを通じて送信して流通するようになったので、平成14年改正で「電気通信回線を通じて提供する行為」が2号に加えられ、物の引渡しを伴わない電子的な提供も商品についての使用に含まれることになった。出版社が電子出版物に自己の標章を付し、電気通信回線を通じて需要者に送信してダウンロードさせる行為は、標章を付した商品を電気通信回線を通じて提供する行為そのものであり、商品「電子出版物」についての標章の使用に当たる。役務の提供に当たって映像面に標章を表示する7号とは、提供されるものが商品か役務かで区別される。

正しい。ショッピングカートは小売等役務の提供に当たりその提供を受ける者の利用に供する物であり、これに標章を付する行為は2条3項3号の使用に当たる。

2条2項は、小売及び卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供を役務に含めるので、スーパーマーケットの店舗での品揃え、陳列、接客は小売等役務の提供である。2条3項3号は、役務の提供に当たりその提供を受ける者の利用に供する物に標章を付する行為を使用と定める。顧客が店内で商品を運ぶために使うショッピングカートは、小売等役務の提供に当たって顧客の利用に供する物であるから、これに自己の標章を付する行為は3号の使用に当たり、カートに標章を付したまま顧客に使わせれば4号の使用にもなる。小売等役務は商品の販売そのものではなく販売に伴う便益の提供なので、カートに付した標章は、売られている個々の商品についての使用ではなく、小売等役務についての使用と整理される。飲食店の割り箸の袋やホテルの寝具に標章を付する行為と同じ類型である。

誤り。違うのは「当該平面商標の使用に該当しない」の部分である。刻印によって石けんに標章を付する行為は2条3項1号の「商品に標章を付する行為」であり、僅かな凹凸ができても平面商標の使用に当たる。

2条3項1号は、商品又は商品の包装に標章を付する行為を使用と定める。「付する」の方法は条文で限られておらず、印刷、貼付、刻印、焼き付けなど、商品に標章を表す方法であればどれでもよい。石けんに文字の商標を刻印すれば、表面に僅かな凹凸はできるが、需要者が認識するのはその文字であって、文字の商標を商品に表したことに変わりはないから、1号の使用に当たる。商標の使用は需要者に出所を示す目印として標章を商品に付けることが本質であり、付け方による物理的な凹凸の有無で使用かどうかが変わる仕組みにはなっていない。2条4項1号は、商品や包装、役務の提供の用に供する物や広告を標章の形状とすることも「付する」に含めると定めるので、商品自体を標章の形にする場合すら使用に当たり、刻印による僅かな凹凸が使用の妨げになることはない。

正しい。修理後の顧客の自動車は、役務の提供に当たりその提供を受ける者の当該役務の提供に係る物であり、これに標章を付する行為は2条3項6号の使用に当たる。

2条3項6号は、役務の提供に当たりその提供を受ける者の当該役務の提供に係る物に標章を付する行為を使用と定める。役務は商品と違って形がないので、役務についての標章の使用は、役務の提供に関わる物に標章を付す行為として類型化されており、3号と4号は提供を受ける者の利用に供する物、5号は提供の用に供する物、6号は提供を受ける者の役務の提供に係る物を対象とする。自動車の修理では、修理の対象である顧客の自動車が、提供を受ける者の役務の提供に係る物に当たるから、修理後の自動車に修理業者が自己の標章を付する行為は6号の使用である。顧客の所有物に付する点で、修理業者が自分の物に付する3号や5号とは区別されるが、いずれも役務についての使用になる点は変わらない。クリーニング後の被服に標章を付する行為も同じく6号である。

誤り。違うのは「音と動きが結合した一つの商標として、商標法上の商標に該当する」の部分である。2条1項の「これらの結合」は文字、図形、記号、立体的形状若しくは色彩を受けるにとどまり、音と図形の動きとを結合した一つの標章は定められていない。

2条1項は、商標となる標章を、人の知覚によって認識することができるもののうち、文字、図形、記号、立体的形状若しくは色彩又はこれらの結合、音その他政令で定めるものと定める。「これらの結合」は直前に列挙された文字から色彩までを受ける語であり、音はその後に別の構成要素として並べられているから、音と文字・図形等とを結合したものは一つの標章として規定されていない。キャラクターの図形が踊る動きは5条2項1号の時間の経過に伴って変化する商標として、コマーシャルソングは音の標章として、それぞれ別個に商標となり得るが、両者を一つにまとめた商標の類型は法に置かれていないのである。人の知覚によって認識できることは標章の必要条件にすぎず、それだけで音と動きの結合体が商標に該当することにはならない。したがって、音と動きが結合した一つの商標として商標法上の商標に該当するとする枝は条文と合わない。

正しい。受託による防虫加工は役務の提供であるから、加工した布地に付する標章は役務の提供に係る物に付する役務についての標章であり（2条3項6号）、業として商品を証明する者がその商品について使用をする標章は商品についての商標である（2条1項1号）。

2条1項1号は、業として商品を生産し、証明し、又は譲渡する者がその商品について使用をするものを商標とし、同項2号は、業として役務を提供し、又は証明する者がその役務について使用をするもの（1号に掲げるものを除く。）を商標とする。受託により他人の布地を防虫加工する者は、布地という商品を生産して譲渡するのではなく、加工という役務を提供する者であり、加工後の布地は役務の提供を受ける者の当該役務の提供に係る物であるから、そこに付する標章は同条3項6号の行為による役務についての標章である。これに対し、布地が羊毛を100％使用しているという品質を検査して証明する者は、1号にいう業として商品を証明する者であり、証明したことを示すために布地に付する標章はその商品について使用をする標章として商品についての商標になる。同じ布地に付される標章でも、加工の役務を示すのか商品の品質を証明するのかで区別されるのであり、枝は正しい。

誤り。違うのは「開業前であって現に宿泊施設の提供という役務を提供していないため、商標法上の使用には該当しない」の部分である。役務に関する価格表を内容とする情報に標章を付して電磁的方法により提供する行為は2条3項8号の使用であり、役務が現に提供されていることは要件ではない。

2条3項8号は、商品若しくは役務に関する広告、価格表若しくは取引書類に標章を付して展示し、若しくは頒布し、又はこれらを内容とする情報に標章を付して電磁的方法により提供する行為を使用と定める。ホテルの標章を付した宿泊料金表をウェブサイトに表示する行為は、役務に関する価格表を内容とする情報に標章を付して電磁的方法により提供する行為そのものである。同号は3号から7号までと違い「役務の提供に当たり」という文言を置いておらず、広告や価格表は役務の提供に先立って需要者を引き付けるために使われるものであるから、開業前の宣伝であっても出所表示の働きをする以上、使用として捉えられている。したがって、現に役務を提供していないことを理由に使用に該当しないとする枝は同号の文言と合わない。

誤り。違うのは「当該料理皿を販売する行為は、商品についての商標の使用に該当することはない」の部分である。レストランが標章を付した料理皿を業として譲渡すれば、商品に標章を付したものを譲渡する行為として商品についての使用に該当し得る（2条3項2号）。

2条3項4号は、役務の提供に当たりその提供を受ける者の利用に供する物に標章を付したものを用いて役務を提供する行為を使用と定めるから、自己の標章を付した料理皿を用いて料理を客に供する行為は役務についての商標の使用であり、この部分は正しい。しかし同じ料理皿であっても、レストランがそれを商品として業として譲渡すれば、同項2号の商品又は商品の包装に標章を付したものを譲渡する行為に当たる。同条1項1号は業として商品を譲渡する者がその商品について使用をする標章を商標としており、飲食物の提供という役務を主たる業務とする者であっても、皿を販売する限りでその商品について標章を使用する者になるのである。3号かっこ書が利用に供する物に譲渡し、又は貸し渡す物を含むと定めているのは役務の場面の話であり、商品としての販売を役務の使用に吸収する趣旨ではない。したがって商品についての使用に該当することはないと言い切る枝は条文と合わない。

誤り。違うのは「当該店頭人形を作成する行為は、広告に標章を付する行為となるため、商標法上の使用に該当する」の部分である。広告については標章を付して展示し、若しくは頒布する行為が使用であり（2条3項8号）、付しただけでは使用に当たらない。

2条3項1号は商品又は商品の包装に標章を付する行為を使用とし、同条4項1号は、立体的形状などの標章について商品や広告を標章の形状とすることが「付する」に含まれると定める。したがって立体的形状からなる標章を商品自体の形状として商品を生産することは、商品に標章を付する行為として1号の使用に当たり、この部分は正しい。しかし広告については、同条3項8号が商品若しくは役務に関する広告に標章を付して展示し、若しくは頒布する行為を使用と定めており、1号のように付する行為だけを独立の使用とはしていない。商品は付した時点で市場に出る前提の物であるのに対し、広告は需要者の目に触れて初めて出所表示の働きをするから、展示又は頒布まで要求されているのである。店頭人形を立体的形状の標章の形状として作成することは4項1号により広告に標章を付することには含まれるが、それだけでは8号の使用に該当しないから、枝は条文と合わない。

誤り。違うのは「商品等表示には含まれない」の部分である。商品等表示の定義には商標が明記され、2条2項の商標は商標法2条1項の商標をいうので、登録商標であっても商品等表示に含まれる。

2条1項1号は、商品等表示の定義に商標を掲げ、2条2項はこの法律において商標とは商標法2条1項に規定する商標をいうと定める。商標法2条1項の商標は業として商品や役務に使用する文字、図形、記号などの標章をいい、登録を受けているかどうかで区別されていない。不正競争防止法1号の保護は、登録という手続ではなく、表示が需要者の間に広く認識されているという事実と混同のおそれを要件にするものであるから、商標登録の有無は商品等表示に当たるかどうかに影響しない。商標登録を受けている文字商標も、人の業務に係る商品や営業を表示するものである限り商品等表示に含まれ、商標権者は商標権に基づく請求と不正競争防止法に基づく請求のどちらも選べる。登録商標は含まれないとする点がずれている。登録商標の使用が不正競争に当たる場合は、商標権の行使の形をとっても不正競争防止法の適用を免れない。

正しい。2条1項の「立体的形状」は三次元の物の形状をいい、その「形状」は3条1項3号の「形状」と同じ意味に解される。

2条1項は、標章を文字、図形、記号、立体的形状若しくは色彩又はこれらの結合、音その他政令で定めるものと定め、立体的形状は平面の図形と区別された三次元の物の形状を指す。一方、3条1項3号は、商品の形状（包装の形状を含む。）を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標を登録を受けることができない商標として掲げる。両条の形状は同じ意味に解されるからこそ、商品や包装の立体的形状そのものからなる商標は、2条1項の標章には当たるが、3条1項3号により自他商品の識別力を欠くものとして原則として登録を受けられず、使用をされた結果需要者が出所を認識できるようになったときに3条2項で登録される、という接続が成り立つ。定義規定の形状と登録要件の形状が別の意味であれば、立体商標の登録要件はこのように組み立てられない。

誤り。違うのは「ホログラムの商標、動きの商標及び位置の商標が、個別に明記されている」の部分である。2条1項に個別に書かれた標章は文字、図形、記号、立体的形状、色彩、これらの結合及び音までであり、動き・ホログラム・位置は「その他政令で定めるもの」の受け皿と5条2項・経済産業省令の出願の類型として定まる。

2条1項は、標章を人の知覚によって認識することができるもののうち、文字、図形、記号、立体的形状若しくは色彩又はこれらの結合、音その他政令で定めるものと定める。個別に明記されているのは文字から音までであり、末尾の「その他政令で定めるもの」は将来の新しい種類の標章のために委ねた受け皿である。動きの商標やホログラムの商標は文字、図形、記号、立体的形状又は色彩が時間の経過に伴って変化するものであり、位置の商標は文字や図形を商品の特定の位置に付すものであるから、いずれも2条1項の構成要素の結合としてすでに標章に当たり、定義規定に個別に書く必要がない。そのため、これらは5条2項1号の変化する商標と同項5号の経済産業省令で定める商標として、願書にその旨を記載すべき出願の類型の側で定められている。立体的形状、色彩のみ、音の三つは2条1項にも5条2項にも現れるが、残りの三つは定義規定には個別には現れない。

正しい。2条1項1号・2号の「証明」する者とは、主として商品の品質又は役務の質を保証するような立場で標章を使用する者をいう。

2条1項1号は、業として商品を生産し、証明し、又は譲渡する者がその商品について使用をする標章を商標とし、2号は、業として役務を提供し、又は証明する者がその役務について使用をする標章を商標とする。生産者・譲渡者・提供者と並べて証明する者が掲げられているのは、自ら商品を作らず売りもしない者が、商品の品質や役務の質を検査して一定の水準にあることを保証するような場合に、その保証の印として使う標章も商標として保護するためである。したがって、ここでいう証明の語は、主として商品の品質又は役務の質を保証するような場合を意味する。証明する者も自己の業務に係る商品又は役務について使用をする商標として3条1項柱書の下で登録を受けるのであり、保証の対象となる商品の生産者とは別の者が商標権者になる点に、この文言を置いた意味がある。

正しい。2条1項の定義には識別力の要件がなく、業として商品・役務を扱う者が標章を使用すれば商標に当たるが、1条・2条1項・3条等の趣旨を総合すれば商標の本質的機能は自他商品・役務の識別である。

2条1項は、商標を、標章であって業として商品を生産し、証明し、又は譲渡する者がその商品について使用をするもの、又は業として役務を提供し、又は証明する者がその役務について使用をするものと定義する。ここには識別力の要件は置かれておらず、定義の上では標章を商品・役務について使用をしさえすれば商標である。しかし1条は商標の使用をする者の業務上の信用の維持と需要者の利益の保護を目的に掲げ、3条1項は普通名称や記述的な標章など需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができない商標を登録から除いている。業務上の信用が商標に積み上がり、需要者がそれを頼りに商品や役務を選べるのは、商標が他人の商品・役務と区別する目印として働くからであり、これらの規定を総合すれば、商標は自他商品・役務の識別を本質的機能とし、出所表示、品質保証、広告の各機能はその上に成り立つ。

正しい。2条1項は色彩を「若しくは」で並列に掲げており、色彩は単独で標章の構成要素となり、白及び黒もここにいう色彩に含まれる。

2条1項は、標章を文字、図形、記号、立体的形状若しくは色彩又はこれらの結合、音その他政令で定めるものと定める。色彩は文字や図形と「若しくは」で並列に置かれているから、他の要素と結合しなくても単独で標章となり得る。平成26年改正前の条文は、文字、図形、記号若しくは立体的形状若しくはこれらの結合又はこれらと色彩との結合としており、色彩は他の要素との結合でしか標章になれなかったが、改正で色彩のみからなる商標が認められ、5条2項3号が願書にその旨を記載する商標の一つとして掲げている。ここでいう色彩は、人の知覚によって認識することができるものであれば足り、有彩色に限る文言はないから、白及び黒も色彩に含まれる。色彩のみからなる商標が3条1項の識別力の要件を満たすかどうかは別の問題であり、定義の段階で白黒を除く理由はない。

誤り。違うのは「自社の商品や役務が記載されていない封筒にその登録商標を表示する行為」が使用に当たるとする部分である。2条3項の使用はすべて商品又は役務との関係で定められており、会社自体の宣伝は商品・役務についての使用ではない。

2条3項は、標章について使用とは次に掲げる行為をいうと定め、1号・2号は商品又は商品の包装に標章を付し、付したものを譲渡等する行為、3号から7号は役務の提供に当たり物や映像面に標章を付し又は表示する行為、8号は商品若しくは役務に関する広告、価格表若しくは取引書類に標章を付して展示し又は頒布する行為を掲げる。どの号も商品又は役務との結びつきを要件としており、商標権の効力（25条）も侵害（37条）も不使用取消し（50条）もこの使用を土台にするから、商品や役務から切り離された標章の表示を使用に数えることはできない。会社の商号の略称を商標登録していても、自社の商品や役務が何も記載されていない封筒に会社自体の宣伝として表示する行為は、商品若しくは役務に関する広告や取引書類に付したものとはいえず、8号その他のどの号にも当たらない。商号の表示と商標の使用は別であり、登録商標の使用に該当しない。

誤り。違うのは「ボランティア等の無償の奉仕活動も」役務に含まれるとする部分である。役務は他人のために行う労務又は便益であって独立して商取引の目的たり得べきものをいい、無償の奉仕活動は商取引の目的にならない。

2条1項2号は、業として役務を提供し、又は証明する者がその役務について使用をする標章を商標とする。役務の意味は条文に定義がなく、他人のために行う労務又は便益であって、独立して商取引の目的たり得べきものをいうと解されている。商標法が役務について商標を保護するのは、役務が商品と同じく取引の対象となり、提供者の信用が役務に付された商標に積み上がるからであり、独立して商取引の目的たり得ることが役務の要件になる。ボランティア等の無償の奉仕活動は、他人のために行う労務ではあっても、対価を得て取引される性質のものではなく、商取引の目的たり得べきものではないから、商標法上の役務に含まれない。枝は役務の定義を正しく述べながら、その定義の中にある商取引の目的たり得べきものという要件を無償の奉仕活動に当てはめていない点で誤っている。

正しい。商標法上の商品は商取引の目的たり得べき物、特に動産をいい、市場で流通することを要するから、常時持ち帰り用に提供されるハンバーガー等は商品に当たるが、料亭が常連客の求めで特別に用意した持ち帰り料理は商品に当たらない。

2条1項1号は、業として商品を生産し、証明し、又は譲渡する者がその商品について使用をする標章を商標とするが、商品の意味は条文に定義がなく、商取引の目的たり得べき物、特に動産をいうと解されている。商標は反復して取引される商品に付されて出所を示し、信用を積み上げるものであるから、商品であるためには独立して市場で流通に供されることが要る。ハンバーガー店が常時持ち帰り用として提供するハンバーガー等は、不特定の客に反復して販売される動産であり、流通性を備えた商品である。これに対し、料亭が常連客に頼まれて特別に持ち帰ることができるよう用意した料理は、飲食物の提供という役務に付随して一回限り渡されるものにすぎず、市場で流通する物ではないから商標法上の商品とはいえない。同じ料理でも、独立して流通に供されるかどうかで商品か役務の一部かが分かれる。

誤り。違うのは「特に動産をいうと一般に定義されるので、書画や骨董品等も」常に商品に含まれるとする部分である。商品は市場で流通することを要し、一品限りで代替性のない書画や骨董品は商品に当たらないことがある。

2条1項1号は、業として商品を生産し、証明し、又は譲渡する者がその商品について使用をする標章を商標とする。商品は商取引の目的たり得べき物、特に動産をいうと解されるが、商標は同じ出所から反復して出てくる商品に付されて出所を示し、需要者がそれを頼りに商品を選ぶことで信用を積み上げるものであるから、商品であるためには動産であることに加えて、市場で反復して取引される流通性が要る。書画や骨董品等は動産ではあるが、一品限りで代替性がなく、一般の市場で流通に供されないものについては、商標を付して出所を示す対象にならず、商標法上の商品に当たらない。したがって動産であることから直ちに常に商品に含まれるとはいえない。書画や骨董品であっても、量産される複製品のように流通に供されるものであれば商品に当たり得るのであり、動産かどうかではなく流通性の有無で決まる。

誤り。違うのは「実際に商品を包むのに用いられていない包装用紙も含む」の部分である。2条3項1号の商品の包装は商品を包んでいる容器や包装紙をいい、商品を包む前の包装用紙は商品の包装に当たらない。

2条3項1号は、商品又は商品の包装に標章を付する行為を使用とし、2号は、商品又は商品の包装に標章を付したものを譲渡し、引き渡し、譲渡若しくは引渡しのために展示し、輸出し、輸入し、又は電気通信回線を通じて提供する行為を使用とする。商品の包装に標章を付する行為が商品そのものに付する行為と並べて使用とされるのは、包装が商品と一体となって需要者の手に渡り、包装に付された標章が商品の出所を示すからである。したがって商品の包装とは、商品を包んでいる容器や包装紙のように商品と結びついたものをいい、商品を包むのに用いられていない包装用紙は、それ自体がまだどの商品とも結びついておらず、そこに標章を印刷しても商品についての使用にはならない。包装用紙を含むとすれば、包装材の製造や印刷の段階で商標の使用が成立することになり、商品との関係で使用を定める2条3項の組立てに反する。

正しい。2条2項の小売及び卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供とは、商品の品揃え、陳列、接客サービスなど、最終的に商品の販売により収益をあげる総合的なサービス活動である。

2条2項は、1項2号の役務には、小売及び卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供が含まれるものとすると定める。小売業者や卸売業者が収益を得るのは商品の販売によるが、販売そのものは商品の譲渡であって役務ではなく、店名などの標章は個々の商品の出所ではなく店の出所を示すものである。そこで平成18年改正は、商品の品揃え、陳列、接客サービスのように、顧客の来店から退店までの間に行われ、最終的に商品の販売により収益をあげる総合的なサービス活動を、独立して対価を取らなくても役務として扱い、小売等役務商標として登録できるようにした。これにより小売業者は、取り扱う商品ごとに商品商標を取得しなくても、小売等役務について一つの登録で店名を保護できる。枝は2条2項の便益の提供の内容をこの立法趣旨のとおりに述べている。店舗を持たない通信販売の業者も、同じ活動を行えば小売等役務を提供する者に当たる。

正しい。缶コーヒーの缶は商品の包装であり、自社ブランドを缶に印刷する行為は2条3項1号の使用である。他社商品に貼る値札シールは小売の役務の提供を受ける者の利用に供する物であり、店名の標章を付する行為は同項3号の使用である。

2条3項1号は商品又は商品の包装に標章を付する行為を、3号は役務の提供に当たりその提供を受ける者の利用に供する物（譲渡し、又は貸し渡す物を含む。）に標章を付する行為を使用とする。缶コーヒーの缶は中身の商品を収める包装であるから、小売店が自らのプライベート・ブランドを缶に直接印刷する行為は、商品の包装に標章を付する1号の使用であり、その標章は商品の出所を示す商品商標として働く。これに対して、他社の缶コーヒーに貼る値札シールに小売店の名称を付する場合、その標章は缶コーヒーの出所ではなく、2条2項の小売等役務の出所を示すものである。値札シールは商品とともに顧客に渡る物であり、役務の提供を受ける者の利用に供する物（譲渡する物を含む）に当たるので、これに店名の標章を付する行為は3号の使用になる。同じ缶に付く標章でも、商品の出所を示すか役務の出所を示すかで号が分かれる点を枝は正しく述べている。

正しい。半製品を加工して完成品として販売する者は、業としてその完成品を譲渡する者であり、完成品に付した標章は2条1項1号の業として商品を譲渡する者がその商品について使用をする標章に当たる。

2条1項1号は、商品に係る商標を、業として商品を生産し、証明し、又は譲渡する者がその商品について使用をする標章と定める。商標は商品の出所を示す目印であり、その出所には商品を作った者だけでなく、商品を自分の責任で取引に置く者も含まれるので、条文は生産者に限らず譲渡する者を並べている。第三者から半製品を購入して加工し、完成品として販売する者は、完成品を自己の商品として反復継続して取引に置くのであるから、業として商品を譲渡する者に当たり、加工によって完成品を作り出した点では生産する者ともいえる。その者が完成品に付した標章は、需要者に対してその完成品の出所を示すものとして機能するので、1号の商標に当たる。半製品の供給者が別にいることは、完成品について譲渡する者の商標が成り立つことを妨げない。枝はこの当てはめを正しく述べている。

正しい。靴修理機械は靴修理という役務の提供の用に供する物であり、標章を付した機械を顧客に見えるように設置しておくことは、2条3項5号の役務の提供のために展示する行為に当たる。

2条3項5号は、役務の提供の用に供する物（役務の提供に当たりその提供を受ける者の利用に供する物を含む。）に標章を付したものを役務の提供のために展示する行為を使用とする。役務には商品のような有体物がないので、役務の出所を示す標章は、役務を提供するときに使う物に付けて需要者の目に触れさせることで働く。靴修理業者にとって靴修理機械は役務を提供するための道具であって、提供を受ける者の靴（6号の提供に係る物）でも顧客に渡す物（3号）でもなく、役務の提供の用に供する物である。これに自らの標章を付し、顧客に見えるように店内に設置しておく行為は、役務の提供のために展示する行為であり、需要者はその標章によって誰の修理役務かを認識する。5号の展示は、譲渡のための展示を定める2号と違い、役務の提供のためにされるものであればよい。枝はこの当てはめを正しく述べている。

誤り。違うのは「役務の提供に当たりその提供を受ける者の当該役務の提供に係る物に標章を付する行為」に該当するの部分である。映像面を介した役務の提供に当たり映像面に標章を表示する行為は2条3項7号の使用であり、6号には当たらない。

2条3項6号は、役務の提供に当たりその提供を受ける者の当該役務の提供に係る物に標章を付する行為を使用とする。修理に出された自動車やクリーニングに出された被服のように、役務の提供の対象となる提供を受ける者の物に標章を付ける場面を想定した号であり、標章が付される物は役務の対象そのものである。これに対して2条3項7号は、電磁的方法により行う映像面を介した役務の提供に当たりその映像面に標章を表示して役務を提供する行為を使用とする。インターネットを利用した語学の教授では、役務は顧客のディスプレイに映る映像面を介して提供され、サイト上に表示された標章はその映像面に表示されたものであるから、7号の使用に当たる。顧客のディスプレイは役務の提供に係る物ではなく、役務を届けるための映像面にすぎない。枝はディスプレイに標章が表示されることを理由に6号に当てはめているが、映像面を介した提供のために設けられた7号と役務の対象となる物を扱う6号を取り違えている。

誤り。違うのは「音と動きが結合した1つの商標として、商標法第2条第1項に規定する商標に該当する」の部分である。2条1項で結合が認められるのは文字、図形、記号、立体的形状若しくは色彩の間だけであり、音と動きの結合は標章に含まれない。

2条1項は、商標となる標章を、人の知覚によって認識することができるもののうち、文字、図形、記号、立体的形状若しくは色彩又はこれらの結合、音その他政令で定めるものと定める。結合の対象として括られているのは文字から色彩までの要素であり、音はその外側に別建てで並べられていて、音と他の要素との結合は文言上の標章に入らず、政令で定めるものにも音と動きの結合は置かれていない。動き商標は5条2項1号の、文字、図形、記号、立体的形状又は色彩が変化する商標として、音商標は同項4号の音からなる商標として、それぞれ別の商標として願書にその旨を記載して出願するものであり。人の知覚によって認識できることは標章であるための前提にすぎず、それだけで結合が認められるわけではないから、テーマ曲と社標の動きを一つの商標とみることはできない。

誤り。違うのは「当該小売業者が実店舗を有さないため、いわゆる小売等役務に係る商標として商標登録される場合はない」の部分である。2条2項の小売等役務は実店舗の有無を要件としていない。

2条2項は、役務には小売及び卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供が含まれるものとすると定める。ここでいう便益の提供とは、商品の品揃え、陳列、注文の受付や商品情報の提供といった、小売業者が最終的に商品を販売するまでに顧客のために行う一連のサービスであり、条文はそれが行われる場所を店舗に限っていない。通信販売であっても、カタログやウェブサイトで商品を取りそろえて注文を受け付ける業務は、顧客に対する便益の提供にほかならず、小売等役務として商標登録を受けることができる。平成18年改正で小売等役務が商標法に取り込まれたのは、商品そのものの商標とは別に小売業者の営業上の信用を保護するためであり、信用の蓄積は実店舗に限られないから、実店舗を有さないことを理由に登録を否定する理屈は条文からも制度の趣旨からも出てこない。

正しい。輸入が標章の使用となるのは商品又は商品の包装に標章を付したものを輸入する行為（2条3項2号）だけであり、役務の提供に当たり利用に供する物を輸入する行為は役務についての使用に当たらない。

2条3項2号は、商品又は商品の包装に標章を付したものを譲渡し、引き渡し、譲渡若しくは引渡しのために展示し、輸出し、輸入し、又は電気通信回線を通じて提供する行為を標章の使用として掲げる。役務についての使用は3号から7号までに定められており、役務用の物に標章を付する行為（3号）や付したものを用いて役務を提供する行為（4号）などが並ぶが、その物を輸入する行為はどこにも掲げられていない。商標法の使用は、需要者に対して標章が商品又は役務の出所を示す場面を列挙したものであるから、役務用の物を国内に持ち込む行為そのものは、宿泊客に対して標章が機能する場面ではなく、使用に含める必要がない。ホテルが標章を付した寝具を輸入する行為は、輸入した寝具を宿泊客の利用に供して役務を提供すれば4号の使用になるが、輸入の行為自体は役務についての使用に該当しない。

正しい。役務の提供に当たりその提供を受ける者の当該役務の提供に係る物に標章を付する行為は標章の使用であり（2条3項6号）、クリーニング後の顧客の被服にタグを付す行為がこれに当たる。

2条3項6号は、役務の提供に当たりその提供を受ける者の当該役務の提供に係る物に標章を付する行為を標章の使用として掲げる。クリーニングは顧客から預かった被服類を洗って返す役務であり、顧客の被服類は役務の提供を受ける者の物であって、かつその役務の提供の対象となる物であるから、当該役務の提供に係る物に当たる。クリーニング店がその被服類に自己の標章を表示したタグを付す行為は、役務の提供に当たって顧客の物に標章を付する行為そのものであり、標章は、どの店がクリーニングをしたかという役務の出所を顧客に示す働きをする。6号は、自動車の修理やクリーニングのように顧客の物を預かって作業をする役務では、3号の提供を受ける者の利用に供する物と違って役務の提供者の物に標章を付す場面がないため、顧客の物に付する行為を使用として捉えるために置かれた規定である。

誤り。違うのは「喫茶店における飲食物の提供についての標章の使用に該当しない」の部分である。役務の提供の用に供する物に標章を付したものを役務の提供のために展示する行為は使用に当たる（2条3項5号）。

2条3項5号は、役務の提供の用に供する物（役務の提供に当たりその提供を受ける者の利用に供する物を含む。）に標章を付したものを役務の提供のために展示する行為を標章の使用として掲げる。喫茶店のコーヒーサイフォンは、飲食物の提供という役務を行うために喫茶店が用いる道具であり、役務の提供の用に供する物に当たる。これに自己の標章を付し、営業中に客席から見えるカウンターの上に置いておく行為は、客に向けて標章を示しながら役務を提供する態様であるから、役務の提供のために展示する行為に当たる。役務は商品と違って形がなく標章を直接付けることができないため、法は役務に用いる物や客の利用に供する物に標章を付し、それを客の目に触れる形で用いたり展示したりする行為を役務についての使用として捉えており、営業中に客席から見える場所に置くことはまさにこの場面である。

正しい。役務に関する広告に標章を付して頒布する行為は標章の使用であり（2条3項8号）、営業の開始前であっても広告チラシの配布は使用に該当する。

2条3項8号は、商品若しくは役務に関する広告、価格表若しくは取引書類に標章を付して展示し、若しくは頒布し、又はこれらを内容とする情報に標章を付して電磁的方法により提供する行為を標章の使用として掲げる。遊園地の広告に娯楽施設の提供という役務に使用する予定の標章を付し、広告チラシとして街頭で配布する行為は、役務に関する広告に標章を付して頒布する行為そのものである。8号は、標章が付された広告が需要者に届く場面を捉えるものであり、その役務が現に提供されていることを要件としていない。営業の開始前の広告であっても、需要者はそのチラシによって標章と開業予定の遊園地とを結びつけて認識するのであり、標章が役務の出所を示す働きはこの時点から始まっている。営業の開始前であることは結論を変えず、枝の行為は当該役務についての標章の使用に該当する。

正しい。自ら製造した饅頭に標章を焼印で付する行為は商品についての使用（2条3項1号）であり、店舗の看板に標章を表示する行為が小売の業務において行われる役務についての使用に当たる。

2条3項1号は、商品又は商品の包装に標章を付する行為を商品についての使用として掲げる。和菓子店が自ら製造した饅頭に焼印で標章を付する行為は、饅頭という商品そのものに標章を付する行為であって、標章は商品の出所を示すものとして機能するから、これは商品についての使用であり、小売の業務において行われる顧客に対する便益の提供（2条2項）についての使用ではない。これに対し、小売等役務の商標が機能するのは、品揃えや陳列といった小売業者の営業活動の場面であり、饅頭を販売する店舗の看板に標章を表示する行為は、役務の提供の用に供する物である店舗の設備に標章を付して役務の提供のために展示する行為（5号）、又は役務に関する広告に標章を付して展示する行為（8号）として、小売等役務についての使用に当たる。商品に付せば商品の商標の使用、店舗の看板に表示すれば小売等役務の商標の使用であり、使用の場面が分かれている。

誤り。違うのは「業として商品を加工」する者が規定されているとする部分である。2条1項1号が挙げるのは、業として商品を生産し、証明し、又は譲渡する者であり、加工する者は書かれていない。

2条1項1号は、商品に係る商標を、業として商品を生産し、証明し、又は譲渡する者がその商品について使用をする標章と定める。商標は商品の出所を示す目印であるから、その出所として需要者に認識される立場の者、すなわち商品を作る者、品質を証明する者、流通に乗せる者の使用に限って商標と扱えば足りるという理屈である。かつての同号には「加工」する者も挙げられていたが、加工は生産の一態様として読めるため平成3年改正で削られ、現行の条文には残っていない。したがって、2条1項に加工する者が規定されているとする枝は、現在の条文の文言とずれている。役務に係る商標を定める同項2号が、業として役務を提供し、又は証明する者に限っているのと対になる規定である。

正しい。2条1項2号は業として役務を証明する者の使用する標章も役務に係る商標とし、加盟者が提供する役務の質を保証する本部はこの証明する者に当たる。

2条1項2号は、役務に係る商標を、業として役務を提供し、又は証明する者がその役務について使用をする標章と定める。ここでいう証明とは、自らは役務を提供しないが、他人の提供する役務が一定の品質を備えることを保証する立場をいい、商品に係る1号の「証明し」と同じ意味である。需要者は役務を実際に提供する者だけでなく、その質を保証する者の信用を目印に役務を選ぶため、証明する者の使用も商標の使用として保護する理屈である。フランチャイズ・システムでは、本部が加盟者に営業の方式と商標を与え、加盟者が顧客に提供する役務の質を統一して保証するから、本部は業として役務を証明する者に当たり、その標章は役務に係る商標として登録を受けることができる。加盟者自身は業として役務を提供する者として同号に当たる。

誤り。違うのは「特許権等の知的財産権も商標法上の「商品」に該当する」の部分である。商標法上の商品は商取引の目的となり得る流通性のある物を指し、権利そのものは商品に当たらない。

2条1項1号は、業として商品を生産し、証明し、又は譲渡する者がその商品について使用をする標章を商標とし、同条3項1号・2号は、商品又は商品の包装に標章を付する行為と、標章を付した商品を譲渡し、引き渡し、展示し、輸出し、輸入する行為を使用と定める。商品に標章を付し、それを市場で流通させることを前提にした規定の作りであるから、商標法上の商品は、商取引の目的となり得るもののうち、標章を付して反復して取引される流通性のある物、主として動産を指すと解されている。電子情報財のような無体物も、記録媒体や電気通信回線を通じて商品として流通する限度で商品と扱われる。特許権等の知的財産権は商取引の目的にはなるが、標章を付して流通させる物ではなく、権利の譲渡は商標の使用の場面を生まない。したがって、商取引の目的となれば足りるとして権利を商品に含める枝は、使用の定義と結びついた商品の意味とずれている。

誤り。違うのは「ダウンロード可能であるか否かを問わず、「役務」ではなく「商品」に該当する」の部分である。電子情報財が商品と扱われるのは、ダウンロードにより顧客が取得して流通する場合であり、保存できない形で提供するものは役務である。

2条3項2号は、商品又は商品の包装に標章を付したものを譲渡し、引き渡すほか、電気通信回線を通じて提供する行為を使用と定める。この「電気通信回線を通じて提供する行為」は平成14年改正で加わったもので、電子出版物やプログラムなどの電子情報財が、記録媒体に収めず回線を通じてダウンロードされる形で取引されることを前提に、それも商品の流通に当たると位置づけたものである。商品は商取引の目的として流通する物であるから、電子情報財が商品に当たるのは、顧客がダウンロードして自らの支配下に保存し、継続して利用できる形で提供される場合に限られる。ダウンロードできず、オンラインで閲覧させるにとどまる場合は、物の流通ではなく、電子出版物の提供という役務の提供と捉えられる。したがって、ダウンロードの可否を問わず商品とする枝は、流通性を前提とする商品の意味とずれている。

誤り。違うのは「人の視覚、聴覚、味覚、嗅覚、触覚で認識できるものは、すべて「商標」に該当する」の部分である。2条1項は人の知覚で認識できるもののうち、文字、図形、記号、立体的形状若しくは色彩又はこれらの結合、音その他政令で定めるものに限って標章としている。

2条1項は、商標となり得る標章を、人の知覚によって認識することができるもののうち、文字、図形、記号、立体的形状若しくは色彩又はこれらの結合、音その他政令で定めるものと定める。「人の知覚によつて認識することができるもの」は標章の外枠を示す語であり、その中からさらに列挙された種類に限って標章とする構造である。登録される商標は公報や登録原簿で特定され、他人がその範囲を知って回避できなければならないため、表現の仕方が確立した種類に限る理屈である。平成26年改正で色彩のみからなるものと音が加わったが、味覚、嗅覚、触覚で認識するものは列挙されておらず、政令でも定められていない。したがって、五感で認識できるものがすべて商標に該当するとする枝は、列挙に限る条文の構造とずれている。動き、ホログラム、位置は列挙された要素の結合として5条2項と省令で出願の類型が定まる。

正しい。2条3項の使用は商品又は役務との関係でされる行為に限られ、商品や役務と無関係に名刺や封筒に表示する行為はどの号にも当たらない。

2条3項は、標章について使用とは次に掲げる行為をいうとして、商品又は商品の包装に標章を付する行為（1号）、役務の提供に当たりその提供を受ける者の利用に供する物に付する行為（3号）、商品若しくは役務に関する広告、価格表若しくは取引書類に付して展示し、頒布する行為（8号）などを限定して列挙する。商標は商品又は役務について使用されて初めて出所を示す働きをするので、どの号も商品又は役務との結びつきを要件に組み込んでいる。商号の略称や社標について商標登録を受けていても、その標章を商品や役務と無関係に自社の名刺や封筒に表示する行為は、商品にも、役務の提供に係る物にも、商品又は役務に関する広告や取引書類にも付していないから、どの号にも当たらず、商標の使用に該当しない。登録商標の使用に当たらなければ、50条の不使用取消しを免れる使用にもならない。

正しい。2条3項7号の「その映像面に標章を表示して役務を提供する行為」には、役務の提供時の映像面と密接なつながりのある画面に商標が表示される場合が含まれる。

2条3項7号は、電磁的方法により行う映像面を介した役務の提供に当たりその映像面に標章を表示して役務を提供する行為を使用と定める。インターネットを通じた情報提供やオンラインのゲームのように、役務が画面を介して提供される場合には、提供を受ける者の利用に供する物や提供の用に供する物という有体物が存在せず、3号から6号では捉えられないため、平成14年改正で映像面への表示そのものを使用に加えたものである。同号が「その映像面」と定めるのは、役務の提供が行われる画面そのものだけに限る趣旨ではなく、役務の提供時の映像面と密接なつながりのある画面に商標が表示される場合も、需要者がその商標を役務の出所の目印として受け取る点で変わらないため、これに含まれると解されている。したがって、密接なつながりのある画面への表示を含むとする枝は正しい。役務と無関係なウェブページに表示するだけでは、同号の使用には当たらない。

誤り。違うのは「楽器を用いて演奏する行為は含まれない」の部分である。2条3項9号は商品の譲渡若しくは引渡し又は役務の提供のために音の標章を発する行為を使用とし、発する手段を限定していない。

2条3項9号は、音の標章にあっては、前各号に掲げるもののほか、商品の譲渡若しくは引渡し又は役務の提供のために音の標章を発する行為を使用と定める。音の標章は物に付して流通させる形だけでは使用の場面を捉えきれず、店頭や役務の提供の場で音そのものを需要者に聞かせることが出所表示の中心になるため、平成26年改正で音を発する行為そのものを使用に加えたものである。条文は「音の標章を発する行為」とだけ定め、記録した音を機器で再生する場合に限る文言はないから、商品の譲渡若しくは引渡し又は役務の提供のために楽器を用いて演奏する行為も、音の標章を発する行為として同号に当たる。したがって、機器による再生は含まれるが演奏は含まれないとする枝は、発する手段を問わない条文の文言とずれている。音の標章を記録媒体に記録する行為は、同条4項2号により別に付する行為として捉えられる。

正しい。2条4項1号は、立体的形状等の標章について商品を標章の形状とすることを標章を付することに含めており、商品自体を立体的な標章の形状とすれば2条3項1号の使用になる。

2条4項1号は、文字、図形、記号若しくは立体的形状若しくはこれらの結合又はこれらと色彩との結合の標章について、商品若しくは商品の包装、役務の提供の用に供する物又は商品若しくは役務に関する広告を標章の形状とすることを、標章を付することに含める。立体商標は商品や容器の形そのものが標章になり得るため、物の表面に標章を付けるという従来の「付する」の語ではその使用を捉えきれず、平成8年改正で立体商標を導入する際に、物を標章の形状とすること自体を付する行為とみなす規定を置いたものである。したがって、立体的な標章を商品自体の形状とすることは、商品に標章を付する行為に含まれ、2条3項1号の使用となり、その商品を譲渡し、引き渡せば同項2号の使用にもなる。音の標章について、記録媒体に記録することを付することに含める同条4項2号と並ぶ規定である。

正しい。2条4項2号は、音の標章について、商品に記録媒体が取り付けられている場合にその記録媒体に標章を記録することを標章を付することに含めている。

2条4項は、前項において商品その他の物に標章を付することには、各号に掲げる標章についてそれぞれ当該各号に掲げることが含まれるとし、2号で、音の標章については、商品、役務の提供の用に供する物又は商品若しくは役務に関する広告に記録媒体が取り付けられている場合（これら自体が記録媒体である場合を含む。）において、当該記録媒体に標章を記録することを挙げる。音は文字や図形のように物の表面に刻んだり印刷したりできないため、平成26年改正で音の標章を導入する際に、商品に取り付けられた記録媒体に音を記録する行為を「付する」行為とみなす規定を置いたものである。したがって、商品に記録媒体が取り付けられている場合に、その記録媒体に音の標章を記録することは、当該商品に標章を付する行為に含まれ、2条3項1号の使用になる。立体的形状等について、商品自体を標章の形状とすることを付することに含める同項1号と並ぶ規定である。

誤り。違うのは「差止請求権を行使して当該行為の停止を請求することができる」の部分である。36条1項の差止請求は商標権の侵害に対するもので、登録商標を普通名称として辞書に掲載する行為は25条の使用にも37条の侵害とみなす行為にも当たらない。

25条は、商標権者は指定商品又は指定役務について登録商標の使用をする権利を専有すると定め、36条1項は、商標権を侵害する者又は侵害するおそれがある者に対して侵害の停止又は予防を請求できるとする。商標権の侵害とは、権原のない者が指定商品又は指定役務について登録商標の使用をすること、又は37条各号の侵害とみなす行為をすることであり、ここでいう使用は2条3項に列挙された、商品若しくは役務に標章を付し、又は商品若しくは役務に関する広告や取引書類に付するなどの行為に限られる。辞書に登録商標を指定商品の普通名称として掲載する行為は、辞書の出版者が自己の商品や役務の出所を示すために標章を使用するものではなく、2条3項のどの号にも、37条各号にも当たらない。登録商標が普通名称化すれば26条1項2号により商標権の効力が及ばなくなるが、商標法はそれを防ぐために辞書への掲載を差し止める規定を置いていない。したがって、差止請求権を行使して掲載の停止を請求できるとする枝は誤りである。