第2節 第二節　権利侵害

誤り。違うのは「その侵害の行為に供した設備の除却を求めることはできない」の部分である。差止請求に際しては、侵害の行為により生じた物の廃棄のほか、侵害の行為に供した設備の除却その他の侵害の予防に必要な行為を請求できる（100条2項）。

100条1項は、特許権者又は専用実施権者は自己の特許権又は専用実施権を侵害する者又は侵害するおそれがある者に対し、その侵害の停止又は予防を請求することができると定め、2項は、その請求をするに際し、侵害の行為を組成した物の廃棄、侵害の行為に供した設備の除却その他の侵害の予防に必要な行為を請求することができると定める。同項のかっこ書は、物を生産する方法の特許発明にあっては侵害の行為により生じた物を含むとしており、方法の特許でも生産された物の廃棄を求められる。差止めの判決が出ても、侵害品や専用の設備が手元に残っていれば侵害を再開するのは容易であるから、停止や予防を実効あるものにするために物の除去まで認めたという理屈である。したがって物を生産する方法の発明の特許権者は、生じた物の廃棄に加えて、侵害の行為に供した設備の除却も請求できる。枝は廃棄だけを認めて除却を否定しており、2項の列挙とずれる。

正しい。37条1項は差止請求の主体を意匠権者又は専用実施権者と並べており、実施の範囲や地域に制限を設けずに専用実施権を設定した意匠権者も差止請求権を失わない。

37条1項は、「意匠権者又は専用実施権者は、自己の意匠権又は専用実施権を侵害する者又は侵害するおそれがある者に対し、その侵害の停止又は予防を請求することができる」と定める。23条ただし書により専用実施権を設定した範囲では意匠権者自身は実施をする権利を専有しなくなるが、意匠権そのものは意匠権者に残り、第三者の無断実施は専用実施権の侵害であると同時に意匠権の侵害である。同じ構造の特許法100条1項について判例（最判平成17年6月17日）は、文言上制限の根拠がなく、特許権者にも実施料収入の確保などの利益があるとして差止請求権を認めており、37条1項も同じ文言で意匠権者と専用実施権者を並べている。甲が範囲や地域を限らずに乙に専用実施権を設定していても、丙の侵害行為に対して甲は意匠権者として差止めを請求できる。枝はその場合に甲が差止請求権を行使できるとしており、条文と判例の趣旨に沿っている。

正しい。100条2項は、差止請求をするに際し、侵害の行為を組成した物の廃棄、侵害の行為に供した設備の除却その他の侵害の予防に必要な行為を請求することができると定める。

100条1項は、特許権者又は専用実施権者は、自己の特許権又は専用実施権を侵害する者又は侵害するおそれがある者に対し、その侵害の停止又は予防を請求することができると定め、同条2項は、その請求をするに際し、侵害の行為を組成した物の廃棄、侵害の行為に供した設備の除却その他の侵害の予防に必要な行為を請求することができると定める。侵害の停止を命じられても侵害品や専用の製造設備が手元に残っていれば侵害が繰り返されるおそれがあるため、差止めの実効性を保つ付随的な請求として認めたものである。2項の請求は1項の差止請求に際してするものであり、単独では請求できない点が条文の構造である。物を生産する方法の特許発明では、侵害の行為により生じた物も廃棄の対象に含まれる（同項かっこ書）。枝は100条2項をそのまま述べている。

誤り。違うのは「被告が自己に過失がないことを主張立証すれば、原告の請求は棄却される」の部分である。100条1項の差止請求は侵害の事実があれば足り、故意・過失を要件としない。

100条1項は、特許権者又は専用実施権者は、自己の特許権又は専用実施権を侵害する者又は侵害するおそれがある者に対し、その侵害の停止又は予防を請求することができると定める。この請求権は、侵害者の主観を問わず、現に侵害があるか侵害のおそれがあるという客観的な状態を止めさせるためのものであり、条文にも故意又は過失は要件として挙げられていない。過失が問題になるのは民法709条の損害賠償請求であり、特許法はそこでも103条で侵害者に過失があったものと推定して特許権者の立証を軽くしている。したがって侵害の停止を求める訴訟で、被告が自己に過失がないことを主張立証しても、侵害の事実が認められる限り請求は認容される。本枝は損害賠償の要件である過失を差止請求に持ち込んでおり、100条1項の構造と食い違う。

正しい。101条4号は、方法の発明について業としてその方法の使用にのみ用いる物を生産・譲渡等する行為を侵害とみなし、5号と違って行為者が用途を知っていることを要件にしていない。

101条4号は、特許が方法の発明についてされている場合において、業としてその方法の使用にのみ用いる物の生産、譲渡等若しくは輸入又は譲渡等の申出をする行為を特許権を侵害するものとみなすと定める。合金Aは特許イの方法にのみ用いられる物であり、乙は業としてこれを製造して販売しているから、乙の行為は4号の侵害とみなす行為にあたる。5号は、方法の使用に用いる物であって課題の解決に不可欠なものについて、その発明が特許発明であること及びその物が発明の実施に用いられることを知りながら行うことを要件にしているが、これは他の用途もある物を扱う者まで広く侵害者にしないための絞りである。これに対し特許発明の実施以外に使い道のない物を作って売る行為は、それ自体が特許発明の実施を招くほかに意味を持たないから、4号は主観を問わない。乙が合金Aの用途を知らなかったとしても侵害とみなされる以上、甲は100条1項により製造の差止めを請求できる。

誤り。違うのは「甲は、丁に対して製品Bの在庫の廃棄を請求することができない」の部分である。物を生産する方法の発明ではその方法により生産した物の譲渡も実施であり、100条2項は侵害の行為により生じた物の廃棄を請求できると定める。

2条3項3号は、物を生産する方法の発明の実施に、その方法の使用のほか、その方法により生産した物の使用、譲渡等、輸出若しくは輸入又は譲渡等の申出をする行為を含める。特許イは合金Aを用いて製品Bを製造する方法の発明であるから、丙が特許イの方法で製造した製品Bを業として販売する丁の行為は、丁自身が方法を使っていなくても特許イの実施にあたり、実施権を持たない丁は特許権を侵害している。100条2項は、特許権者は差止請求をするに際し、侵害の行為を組成した物の廃棄を請求することができると定め、かっこ書で物を生産する方法の特許発明にあっては侵害の行為により生じた物を含むと明記する。方法の発明では侵害の行為を組成した物が観念しにくいので、その方法で生産された物を廃棄の対象に取り込んだものである。丁が持つ製品Bの在庫は特許イの方法により生じた物であり、販売の差止めとともにその廃棄を請求できる。

誤り。違うのは「甲は、丁に対して当該製品Bの輸入の差止を請求することができない」の部分である。2条3項3号は物を生産する方法の発明の実施にその方法により生産した物の輸入を含めており、生産地が外国であっても輸入は国内での実施にあたる。

2条3項3号は、物を生産する方法の発明にあっては、その方法の使用をする行為のほか、その方法により生産した物の使用、譲渡等、輸出若しくは輸入又は譲渡等の申出をする行為を実施と定める。特許権の効力は日本国内の行為にしか及ばないから、丙が外国で特許イの方法を使って製品Bを製造する行為自体は甲の特許権を侵害しない。しかし条文は「その方法により生産した物」とだけ定め、生産が国内で行われたことを要件にしていない。外国で特許方法により作られた物の輸入を自由にすれば、方法の特許は国外に生産を移すだけで容易に迂回され、国内の特許権者の市場が奪われるので、生産地を問わず輸入の時点で国内での実施として捕捉する仕組みになっている。丁は業として製品Bを輸入して国内で販売しており、その輸入は特許イの実施であるから、実施権を持たない丁に対して甲は100条1項により輸入の差止めを請求できる。

誤り。違うのは「差止請求権の行使をすることができない」の部分である。100条1項は特許権者の差止請求を専用実施権の設定で制限しておらず、特許権者は全部の範囲に専用実施権を設定した後も差止請求権を行使できる。

100条1項は、特許権者又は専用実施権者は、自己の特許権又は専用実施権を侵害する者又は侵害するおそれがある者に対し、その侵害の停止又は予防を請求することができると定め、特許権者の請求について専用実施権を設定した場合の除外を置いていない。68条ただし書により、専用実施権者が実施を専有する範囲では特許権者自身は実施できなくなるが、特許権そのものは特許権者に残っており、第三者の無断実施は専用実施権の侵害であると同時に特許権の侵害でもある。最高裁も、特許権者は専用実施権を設定したときであっても当該特許権に基づく差止請求権を行使することができると判断している（最判平成17年6月17日）。専用実施権が消滅すれば特許権者は再び実施できる地位にあり、その間も侵害を放置させる理由はないからである。枝は、全部の範囲に専用実施権を設定した甲が差止請求権を行使できないとする点で、100条1項の文言とずれている。

誤り。違うのは「製造していることだけを立証すれば、その侵害者に対し、当該侵害品の譲渡や輸出の差止が必ず認められる」の部分である。100条1項の差止請求は、停止又は予防を求める行為について侵害又は侵害のおそれがあることを要件とする。

100条1項は、特許権者又は専用実施権者は、自己の特許権又は専用実施権を侵害する者又は侵害するおそれがある者に対し、その侵害の停止又は予防を請求することができると定める。特許発明の実施は2条3項1号により生産、使用、譲渡等、輸出、輸入、譲渡等の申出のそれぞれが独立した行為であり、差止めは行為ごとに、現にその行為による侵害があるか、又はそのおそれがあることを前提に認められる。製造を立証すれば生産の差止めは認められるが、譲渡や輸出の差止めを求めるには、譲渡や輸出が現に行われているか、少なくともそのおそれがあることを特許権者が立証する必要がある。製造の事実から譲渡や輸出のおそれが推認されることは多いとしても、立証の対象が別である以上、製造だけを立証すれば必ず認められるとは言えない。差止めに故意過失は要らないが、侵害又はそのおそれという要件は外れない。

誤り。違うのは「いずれの請求においても、当該特許権を侵害したことについての被告の故意又は過失を立証する必要がある」の部分である。100条の差止請求は侵害者の故意又は過失を要件としない。

100条1項は、特許権者又は専用実施権者は、自己の特許権又は専用実施権を侵害する者又は侵害するおそれがある者に対し、その侵害の停止又は予防を請求することができると定め、相手方の主観については何も求めていない。特許権は独占権であるから、侵害が続いている状態そのものを止めることに意味があり、相手が知らずに実施していたとしても止めさせる必要があるからである。これに対し損害賠償は民法709条の不法行為に基づくもので、故意又は過失が要件になるが、特許法103条が他人の特許権を侵害した者はその侵害の行為について過失があったものと推定すると定めているので、原告が過失を立証する必要はなく、被告が無過失を立証しなければならない。したがって差止請求では故意又は過失そのものが要件にならず、損害賠償請求でも原告の側に立証の負担はないので、いずれの請求でも原告が立証を要するとする本枝は二重に誤っている。

正しい。100条2項は、差止請求をするに際し、侵害の行為を組成した物の廃棄、侵害の行為に供した設備の除却その他の侵害の予防に必要な行為を請求することができると定めている。

100条2項は、特許権者又は専用実施権者は、1項の差止請求をするに際し、侵害の行為を組成した物の廃棄、侵害の行為に供した設備の除却その他の侵害の予防に必要な行為を請求することができると定める。製造販売の停止を命じただけでは、侵害品の在庫や専用の製造設備が残っている限り侵害が再開されるおそれが消えないので、停止や予防の実効を確保するために、物の廃棄と設備の除却まで請求できるようにしたものである。本枝は製造販売の停止という1項の差止請求に併せて設備の除却を求める場面であり、まさに2項の定めるところである。この廃棄や除却の請求は1項の請求をするに際してする付随的なものであるから、差止請求と切り離して除却だけを単独で求めることはできない。なお物を生産する方法の特許発明では、侵害の行為により生じた物も組成した物に含まれ、廃棄の対象になる。

正しい。100条1項は、特許権者又は専用実施権者が、自己の特許権又は専用実施権を侵害する者又は侵害するおそれがある者に対し、その侵害の停止又は予防を請求できると定める。

100条1項は、特許権者又は専用実施権者は、自己の特許権又は専用実施権を侵害する者又は侵害するおそれがある者に対し、その侵害の停止又は予防を請求することができると定める。現に侵害している者には侵害の停止を、まだ侵害していないが侵害するおそれがある者には侵害の予防を求めることができ、差止請求の相手方は現在の侵害者に限られない。特許権は業として特許発明の実施を専有する権利であり、侵害品の製造設備が整い販売の準備が進んでいるような場合に、実際に侵害が始まるまで手を出せないとすれば権利の保護が後手に回るので、おそれの段階で予防を請求できるようにしたものである。差止めには故意や過失は要らず、この点で103条の過失の推定を介して故意又は過失を要する損害賠償と異なる。同条2項では、請求に際して侵害の行為を組成した物の廃棄や設備の除却その他の侵害の予防に必要な行為も請求できる。

誤り。違うのは「その物が日本国内において広く一般に流通しているものであれば、当該特許権を侵害するものとはみなされない」の部分である。広く一般に流通しているものの除外は101条5号の要件であり、方法の使用にのみ用いる物を対象とする4号には置かれていない。

101条4号は、特許が方法の発明についてされている場合において、業として、その方法の使用にのみ用いる物の生産、譲渡等若しくは輸入又は譲渡等の申出をする行為を特許権を侵害するものとみなすと定め、その物の用途や流通の状況による除外を設けていない。これに対し同条5号は、その方法の使用に用いる物であって課題の解決に不可欠なものについて、特許発明であること及び実施に用いられることを知りながら業として生産等をする行為を対象にし、かっこ書で日本国内において広く一般に流通しているものを除いている。5号は他の用途もある物まで取り込むので、ねじや汎用部品の取引まで侵害とみなすと取引の安全を害するため流通品を外したのであって、その方法の使用以外に用途のない物を作る4号の行為には、そのような除外を置く必要がないという理屈である。本枝は5号の除外を4号の行為に当てはめている点で条文と食い違う。

誤り。違うのは「過失により知らなかった場合であっても、特許権を侵害するものとみなされる」の部分である。101条2号は、特許発明であること及び実施に用いられることを「知りながら」行うことを要件とし、過失で知らなかった場合は含まない。

101条2号は、特許が物の発明についてされている場合において、その物の生産に用いる物（日本国内において広く一般に流通しているものを除く）であってその発明による課題の解決に不可欠なものにつき、その発明が特許発明であること及びその物がその発明の実施に用いられることを知りながら、業として、その生産、譲渡等若しくは輸入又は譲渡等の申出をする行為を侵害とみなすと定める。2号の対象は他の用途にも使える物であるから、1号の「にのみ用いる物」と違って物の性質だけでは侵害との結びつきが明らかでなく、行為者の主観を要件に加えて取引の安全との均衡を図っている。そして条文は知りながらと定めるだけで、知らなかったことに過失があれば足りるとは書いておらず、103条のような過失の推定の規定も2号の主観要件には置かれていない。したがって過失により知らなかった者の行為は2号のみなし侵害にならない。

正しい。物の発明について、その物を業としての譲渡等又は輸出のために所持する行為は、譲渡の申出がされていなくても特許権を侵害するものとみなされる（101条3号）。

101条は各号の行為を特許権又は専用実施権を侵害するものとみなすと定め、3号に、特許が物の発明についてされている場合において、その物を業としての譲渡等又は輸出のために所持する行為を挙げる。2条3項1号の物の発明の実施は生産、使用、譲渡等、輸出若しくは輸入又は譲渡等の申出であり、単なる所持は実施に含まれない。しかし譲渡や輸出の直前の段階である所持を放置すると、侵害品が市場に出てから差し止めるほかなくなるため、譲渡等又は輸出という目的を伴う所持を間接侵害として捉え、その段階で差止めや廃棄を求められるようにしたという理屈である。3号の要件はその目的で所持していることだけであり、譲渡の申出をしたことは求められていない。したがって譲渡の申出がまだされていなくても、業としての譲渡のための所持であれば侵害とみなされ、枝は条文のとおりである。使用のための所持は3号に挙げられていないから間接侵害にはならない。

正しい。特許が物を生産する方法の発明についてされている場合に、その方法により生産した物を業としての譲渡等又は輸出のために所持する行為は、101条6号により特許権を侵害するものとみなされる。

101条6号は、特許が物を生産する方法の発明についてされている場合において、その方法により生産した物を業としての譲渡等又は輸出のために所持する行為を、当該特許権又は専用実施権を侵害するものとみなすと定める。2条3項3号の実施にはその方法により生産した物の譲渡等や輸出が含まれるが、単に所持する行為は実施に含まれない。しかし譲渡や輸出のために倉庫に積まれた侵害品は実施行為の直前の段階にあり、その時点で差止めができなければ市場や国外に出てから追いかけることになって権利の保護が実効を欠く。そこで平成18年改正で3号と6号が加わり、譲渡等又は輸出という目的を持った所持そのものを侵害とみなして、実施行為の前に差止めや廃棄の請求ができるようにした。したがって、実際に輸出する前であっても、業としての輸出のために所持している段階で侵害とみなされる。本枝は、この6号の内容をそのまま述べており、条文のとおりである。

正しい。101条1号は、物の発明について、業として、その物の生産にのみ用いる物の生産、譲渡等若しくは輸入又は譲渡等の申出をする行為を特許権を侵害するものとみなす。

101条は、特許権を侵害するものとみなす行為を各号に定め、その1号は、特許が物の発明についてされている場合において、業として、その物の生産にのみ用いる物の生産、譲渡等若しくは輸入又は譲渡等の申出をする行為を挙げる。専用部品の譲渡は特許発明の実施そのものではないが、買い手が組み立てれば直接侵害になることが確実であり、その手前の段階で止めなければ特許権の保護が実質を失うため、直接侵害に準じて侵害とみなしている。1号は「にのみ用いる」という用途の限定で範囲を絞る代わりに、譲渡する者が特許発明の存在を知っていたかどうかを問わない。他の用途もある物については2号が、課題の解決に不可欠なものであることと、特許発明であること及び実施に用いられることを知りながらという主観の要件を加えて対象にする。枝は1号の文言をそのまま述べている。

誤り。違うのは「処罰の対象になることはない」の部分である。物を業としての譲渡等のために所持する行為は101条3号で侵害とみなされ、196条の2の罪で処罰される。

101条3号は、特許が物の発明についてされている場合において、その物を業としての譲渡等又は輸出のために所持する行為を、特許権又は専用実施権を侵害するものとみなすと定める。2条3項1号の譲渡等は譲渡及び貸渡しをいうから、貸渡しのために業として所持する行為はこの号に当たる。所持は実施行為そのものではないが、譲渡等の直前の段階で侵害品を押さえることができるように、平成18年改正で侵害とみなす行為に加えられた。そして196条の2は、101条の規定により特許権又は専用実施権を侵害する行為とみなされる行為を行った者を、5年以下の拘禁刑若しくは500万円以下の罰金に処し、又はこれを併科すると定める。平成18年改正で所持を間接侵害に加えた際、直接侵害と区別して刑を軽くしつつ刑罰の対象にも取り込んだものである。本枝は、民事の差止請求や損害賠償請求の対象になるにとどまり処罰されないとしている点が条文と食い違う。

正しい。101条4号は、方法の発明について業としてその方法の使用にのみ用いる物を生産・譲渡等する行為を侵害とみなし、5号と違って行為者が用途を知っていることを要件にしていない。

101条4号は、特許が方法の発明についてされている場合において、業としてその方法の使用にのみ用いる物の生産、譲渡等若しくは輸入又は譲渡等の申出をする行為を特許権を侵害するものとみなすと定める。合金Aは特許イの方法にのみ用いられる物であり、乙は業としてこれを製造して販売しているから、乙の行為は4号の侵害とみなす行為にあたる。5号は、方法の使用に用いる物であって課題の解決に不可欠なものについて、その発明が特許発明であること及びその物が発明の実施に用いられることを知りながら行うことを要件にしているが、これは他の用途もある物を扱う者まで広く侵害者にしないための絞りである。これに対し特許発明の実施以外に使い道のない物を作って売る行為は、それ自体が特許発明の実施を招くほかに意味を持たないから、4号は主観を問わない。乙が合金Aの用途を知らなかったとしても侵害とみなされる以上、甲は100条1項により製造の差止めを請求できる。

誤り。違うのは「懲役や罰金に処せられることはない」の部分である。物の発明の特許について、その物を業としての譲渡等のために所持する行為は101条3号で侵害とみなされ、196条の2により5年以下の拘禁刑若しくは500万円以下の罰金又はその併科の対象になる。出題当時は懲役であったが（令和4年改正前）、刑罰の対象になる点は変わらない。

101条3号は、特許が物の発明についてされている場合において、その物を業としての譲渡等又は輸出のために所持する行為を、特許権又は専用実施権を侵害するものとみなすと定める。所持は2条3項1号の実施には含まれないが、譲渡の前段階である所持を放置すると侵害品が市場に出るまで手が打てないため、平成18年改正で侵害とみなす行為に加えられたものである。196条の2は、101条により侵害とみなされる行為を行った者を5年以下の拘禁刑若しくは500万円以下の罰金に処し又はこれを併科すると定め、直接侵害の196条より軽い刑ではあるが刑罰の対象から外してはいない。適法に実施する権利を有しない者が特許に係る物を業としての譲渡のために所持すれば、みなし侵害として民事上の差止めや損害賠償の対象になるだけでなく、故意があれば196条の2の罪が成立する。枝は刑罰に処せられることはないとする点で条文と異なる。なお侵害の罪は非親告罪であり、特許権者の告訴がなくても公訴を提起できる。

誤り。違うのは「過失により知らずに、業として」の部分である。101条2号の間接侵害は、特許発明であること及び実施に用いられることを知りながらする行為に限られ、過失で知らなかった場合は含まれない。

101条2号は、特許が物の発明についてされている場合において、その物の生産に用いる物（日本国内において広く一般に流通しているものを除く。）であってその発明による課題の解決に不可欠なものにつき、その発明が特許発明であること及びその物がその発明の実施に用いられることを知りながら、業としてその生産、譲渡等若しくは輸入又は譲渡等の申出をする行為を侵害とみなすと定める。1号のその物の生産にのみ用いる物は、他に用途がないので扱うこと自体が侵害に結びつき、主観を問わない。これに対し2号の物は他の用途もあるから、知りながらという主観の要件を課して、適法な用途に使われる取引まで侵害に巻き込まないようにしたという理屈である。過失により知らなかった者は、知りながらの要件を満たさないので、2号によって侵害とみなされることはない。枝はこの主観の要件を過失にまで広げている点で条文と食い違う。

誤り。違うのは「自らが譲渡した物が「発明の実施に用いられること」を知っていたと推定される」の部分である。101条2号は特許発明であることと実施に用いられることの両方を知りながら行うことを要件とし、一方から他方を推定する規定は無い。

101条2号は、特許が物の発明についてされている場合において、その物の生産に用いる物であってその発明による課題の解決に不可欠なものにつき、その発明が特許発明であること及びその物がその発明の実施に用いられることを知りながら、業としてその生産、譲渡等若しくは輸入又は譲渡等の申出をする行為を特許権を侵害するものとみなす。1号の専用品と違って2号の物には他の用途もあるので、客観的な性質だけでは侵害に結びつかず、行為者の主観を要件に加えて範囲を絞ったものである。要件は二つの事実をいずれも知っていることであり、特許発明であることを知っていれば実施に用いられることを知っていたと推定するという規定は特許法のどこにも無い。103条が推定するのは過失であって、2号の知情ではない。したがって損害賠償を請求する特許権者は、販売している者が両方を知りながら譲渡したことを自ら立証しなければならない。

誤り。違うのは「特許権を侵害した者に対する罰則規定と同一の罰則規定が適用される」の部分である。101条のみなし侵害は196条のかっこ書で除かれ、196条の2が別に軽い法定刑を定めている。

196条は、特許権又は専用実施権を侵害した者を十年以下の拘禁刑若しくは千万円以下の罰金に処し、又はこれを併科すると定めるが、かっこ書で、101条の規定により侵害する行為とみなされる行為を行った者を除いている。その者については196条の2が、五年以下の拘禁刑若しくは五百万円以下の罰金に処し、又はこれを併科すると別に定める。101条の行為は、特許発明そのものの実施ではなく、専用品の生産や譲渡、不可欠品の譲渡、譲渡目的の所持など、侵害に至る前段階の行為を侵害とみなして差止めや損害賠償の対象に取り込んだものであるから、直接侵害と同じ重さの刑罰を科すのは過剰であるとして、平成18年改正で別条を設けて法定刑を半分にした。本枝は、別条で法定刑の異なる規定が適用されることを、直接侵害と同一の罰則規定が適用されるとしている点が条文と食い違う。

正しい。101条6号は、物を生産する方法の発明について、その方法により生産した物を業としての譲渡等又は輸出のために所持する行為を侵害とみなし、2条3項1号の譲渡等には貸渡しが含まれる。

101条6号は、特許が物を生産する方法の発明についてされている場合において、その方法により生産した物を業としての譲渡等又は輸出のために所持する行為を、当該特許権又は専用実施権を侵害するものとみなすと定める。そして2条3項1号は、譲渡等とは譲渡及び貸渡しをいい、その物がプログラム等である場合には電気通信回線を通じた提供を含むと定義する。物を生産する方法の発明の実施には、その方法により生産した物の使用、譲渡等、輸出若しくは輸入又は譲渡等の申出が含まれるが、所持はそれ自体では実施に当たらない。しかし譲渡等や輸出のために所持している段階で差止めを認めなければ権利の保護が遅れるから、平成18年改正で3号と6号を加え、譲渡等又は輸出の目的での所持を侵害とみなすことにした。貸渡しは譲渡等の定義に含まれるから、貸渡しのために所持する行為は6号の譲渡等のための所持に当たる。使用のための所持は条文にないから、自ら使うために所持する行為は侵害とみなされない。

正しい。101条2号の「発明による課題の解決に不可欠なもの」は請求項に記載された発明の構成要素とは別の概念であり、構成要素でなくても、物の生産や方法の使用に用いられる道具や原料が含まれ得る。

101条2号は、特許が物の発明についてされている場合に、その物の生産に用いる物（日本国内において広く一般に流通しているものを除く）であってその発明による課題の解決に不可欠なものにつき、その発明が特許発明であること及びその物がその発明の実施に用いられることを知りながら、業として生産、譲渡等若しくは輸入又は譲渡等の申出をする行為を侵害とみなす。ここでいう課題の解決に不可欠なものは、請求項に記載された発明の構成要素（発明特定事項）と同じ意味ではなく、発明が解決しようとする課題に照らして、その解決に欠かせない物を指す。したがって構成要素そのものだけでなく、物の生産や方法の使用に用いられる道具や原料であっても、それなしには課題が解決できないものは含まれ得る。特許庁の逐条解説も同じ説明をしており、枝はこの理解のとおりである。

誤り。違うのは「その物を業としての使用のために所持する行為は、当該特許権を侵害するものとみなされる」の部分である。101条3号が侵害とみなす所持は、業としての譲渡等又は輸出のための所持に限られる。

101条3号は、特許が物の発明についてされている場合において、その物を業としての譲渡等又は輸出のために所持する行為を特許権を侵害するものとみなす。所持そのものは2条3項1号の実施に当たらないが、侵害品を譲渡や輸出のために抱えている段階で差し止められなければ、市場に出回ってから初めて権利行使することになり損害の回復が難しいため、譲渡等や輸出という直接侵害に至る蓋然性の高い所持を侵害とみなしたものである。これに対し、使用のための所持はその者自身が使用すれば使用という実施に当たり、使用の時点で直接侵害として差し止められるから、所持の段階で侵害とみなす必要がなく、同号の対象から外れている。侵害とみなされる所持の目的が譲渡等又は輸出に限られている点が枝との違いである。

誤り。違うのは「特許権を侵害した者に故意がなかったときは、裁判所は、損害の賠償の額を定めるについて、これを参酌しなければならない」の部分である。参酌の要件は故意又は重大な過失がなかったときであり、効果も参酌することができるにとどまる。

102条5項は、3項の実施料相当額の規定はその金額を超える損害の賠償の請求を妨げないと定めたうえで、この場合において、特許権又は専用実施権を侵害した者に故意又は重大な過失がなかったときは、裁判所は損害の賠償の額を定めるについてこれを参酌することができるとする。3項の実施料相当額は侵害者の主観を問わず保障される最低限の損害であるから、それを超える部分については、軽過失にとどまる侵害者の責任を裁判所が事情に応じて軽く見ることを許したものである。したがって参酌の要件は故意又は重大な過失がなかったことであって、故意がなくても重大な過失があれば参酌の余地はなく、また参酌するかどうかは裁判所の裁量であって義務ではない。本枝は要件を故意がなかったときに広げ、効果を参酌しなければならないという義務に変えている点の二つで条文と食い違う。なお参酌が働くのは実施料相当額を超える部分だけで、その額を下回る認定はできない。

誤り。違うのは「実施料相当額より少ない額を損害の賠償の額として認定することができる」の部分である。102条5項で故意又は重大な過失がないことを参酌できるのは、3項の額を超える部分についてであり、実施料相当額を下回る認定はできない。

102条5項は、3項の規定は同項に規定する金額を超える損害の賠償の請求を妨げないと定めたうえで、この場合において、侵害した者に故意又は重大な過失がなかったときは、裁判所は損害の賠償の額を定めるについてこれを参酌することができると定める。「この場合において」とは3項の額を超える損害の賠償を請求する場合を指すから、軽過失の参酌が働くのは実施料相当額を超えて請求された部分に限られる。3項の実施料相当額は、特許発明を無断で実施した以上は少なくとも実施の対価は支払うべきであるという最低限の賠償を定めたものであり、侵害者の過失の程度によってこれを割り引けば、許諾を受けて実施料を払った者より侵害者の方が有利になってしまう。本枝は、故意又は重大な過失がなければ実施料相当額を下回る額を認定できるとしており、参酌の対象を取り違えている。

誤り。違うのは「通常受けるべき金銭の額に相当する額の金銭を」の部分である。現行の102条3項は「その特許発明の実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額」と定めており、「通常」の語は含まない。

102条3項は、特許権者又は専用実施権者は、故意又は過失により自己の特許権又は専用実施権を侵害した者に対し、その特許発明の実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額の金銭を、自己が受けた損害の額としてその賠償を請求することができると定める。かつての条文は「通常受けるべき金銭の額」としていたが、業界の一般的な実施料率に縛られて侵害者が事後に通常の実施料を払えば済むという結果になり、侵害し得の批判があったため、平成10年改正で「通常」の語が削られた。さらに令和元年改正で4項が加わり、侵害があったことを前提として合意をするとしたならば得られる対価を考慮できることが明文化され、通常の実施料より高い額の認定が条文上も裏づけられている。本枝は旧法の文言をそのまま現行の規定として書いている点が現行法と食い違う。

正しい。102条2項は、侵害者がその侵害の行為により利益を受けているときは、その利益の額を特許権者が受けた損害の額と推定すると定めており、枝の記述はこの条文のとおりである。

102条2項は、特許権者又は専用実施権者が故意又は過失により自己の特許権又は専用実施権を侵害した者に対しその侵害により自己が受けた損害の賠償を請求する場合において、その者がその侵害の行為により利益を受けているときは、その利益の額は、特許権者又は専用実施権者が受けた損害の額と推定すると定める。特許権の侵害による逸失利益は、侵害がなければ特許権者がどれだけ売れたかという仮定の事実に基づくため、民法の一般原則どおり特許権者に立証させると賠償を得ることが難しい。そこで侵害者の手元に残った利益の額を損害の額と推定して立証の負担を軽くし、侵害者の側で損害との因果関係が一部ないことなどを証明して推定を覆す仕組みにしている。本枝は推定の主体を特許権者だけで書いているが、条文は専用実施権者も含めており、特許権者について書いた部分としては条文と食い違いがない。

正しい。77条4項により通常実施権の許諾には特許権者の承諾が要るが、専用実施権の侵害に対する損害賠償請求は専用実施権者が自己の権利に基づいてするもので、特許権者の承諾を要する規定はない。

77条4項は、専用実施権者は、特許権者の承諾を得た場合に限り、その専用実施権について質権を設定し、又は他人に通常実施権を許諾することができると定める。専用実施権者が誰に実施を許すかは特許権者の利益に直接関わるため、処分にあたる許諾には特許権者の意思を関与させているのである。一方、専用実施権は設定行為で定めた範囲内で業として特許発明の実施を専有する権利であり（77条2項）、その侵害は専用実施権者自身の権利の侵害である。100条1項は特許権者又は専用実施権者が自己の権利を侵害する者に差止めを請求できると定め、102条1項も特許権者又は専用実施権者が自己の専用実施権を侵害した者に損害の賠償を請求する場合を前提としている。損害賠償の請求は権利の処分ではなく侵害に対する救済であるから、特許権者の承諾を要するという規定はどこにもなく、乙は甲の承諾なしに丁に請求できる。

誤り。違うのは「同条項に基づく損害の額とすることができない」の部分である。102条1項2号は、特定数量に応じた実施料相当額を1号の額と合算して損害の額とすることを認めている。

102条1項1号は、特許権者が侵害の行為がなければ販売することができた物の単位数量当たりの利益の額に、侵害者の譲渡数量のうち実施相応数量を超えない部分を乗じた額を損害の額とし、特許権者が販売することができないとする事情があるときはその事情に相当する特定数量を控除する。しかし同項2号は、実施相応数量を超える数量又は特定数量がある場合には、これらの数量に応じた特許発明の実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額を1号の額と合計して損害の額とすることができると定める。特許権者が自ら販売できなかった数量であっても、侵害者はその分について本来なら実施許諾を受けて対価を払うべきであったから、逸失利益から外れた数量に実施料相当額を認めて取りこぼしを防ぐのが令和元年改正の趣旨である。特定数量に応じた額を一切損害の額にできないとする本枝は、2号の併算を見落としている。

正しい。102条4項は、実施料相当額の認定に当たり、侵害があったことを前提として侵害者との間で合意をするとしたならば特許権者が得ることとなる対価を考慮できると定めている。

102条4項は、裁判所が1項2号及び3項に規定する特許発明の実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額を認定するに当たっては、特許権者が、自己の特許権に係る特許発明の実施の対価について、当該特許権の侵害があったことを前提として当該特許権を侵害した者との間で合意をするとしたならば得ることとなるその対価を考慮することができると定める。通常の実施許諾の交渉では、特許が無効になるかもしれない、相手は実施しないかもしれないといった事情を織り込んで料率が下がるが、侵害訴訟の場面では侵害の事実が確定しているのだから、その前提で交渉したなら得られたはずの高い対価を基準にしてよいという考え方である。侵害者が通常の許諾を受けた者と同じ料率しか払わないのでは侵害し得になるため、令和元年改正で明文化された。本枝は4項の文言をそのまま述べており、正しい。

正しい。102条5項は、3項の実施料相当額を超える損害の賠償の請求を妨げず、侵害者に故意又は重大な過失がなかったときは裁判所が賠償の額を定めるについてこれを参酌できると定めている。

102条3項は、特許権者が特許発明の実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額を自己が受けた損害の額として請求できると定め、同条5項前段は、この規定が3項の金額を超える損害の賠償の請求を妨げないとする。3項は立証の負担を軽くするために最低限の額を保障する規定であって、現実の損害がそれを超えるなら民法709条の原則に戻って請求できるという関係にある。そして5項後段は、侵害した者に故意又は重大な過失がなかったときは、裁判所は損害の賠償の額を定めるについてこれを参酌することができると定める。参酌の対象は3項の額を超える部分に限られ、軽過失であっても実施料相当額を下回ることはない。本枝は、過失による侵害者に実施料相当額を超える賠償を請求できること、重大な過失がなかったときに裁判所が参酌できることの両方を条文どおりに述べており、正しい。

誤り。違うのは「より少ない額に軽減することができる」の部分である。102条5項後段の軽過失の参酌は3項の額を超える賠償を請求した場合の上乗せ部分についてのものであり、3項の実施料相当額を下回る額にすることはできない。

102条3項は、特許権者は侵害者に対し、その特許発明の実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額の金銭を自己が受けた損害の額としてその賠償を請求することができると定め、5項は、3項の規定は同項の金額を超える損害の賠償の請求を妨げず、この場合に侵害者に故意又は重大な過失がなかったときは裁判所は損害の賠償の額を定めるについてこれを参酌することができるとする。3項は、特許権者が立証の負担なしに請求できる賠償の最低限を実施料相当額に置いたものである。許諾を受けて実施した者が払う実施料より侵害者の負担が軽くなれば、許諾を受けずに実施した方が得になってしまうからである。5項後段の参酌は、実施料相当額を超えて実際の損害を請求する場合に、その超える部分を侵害者の過失の軽さに応じて減らすことを認めたにすぎず、実施料相当額より少ない額にまで減らすことは3項の趣旨と両立しない。

誤り。違うのは「についても、請求することができない」の部分である。102条3項は特許権者自身の実施を要件としておらず、発明を実施していない甲も実施料相当額の賠償を請求できる。

102条1項1号は、特許権者がその侵害の行為がなければ販売することができた物の単位数量当たりの利益の額に侵害者の譲渡数量を乗じた額を損害の額とすることができると定め、特許権者の側に販売できた物があることを前提にしている。自ら発明を実施して製品を売っていない甲にはこの前提がなく、1項による算定は使えない。しかし3項は、特許権者は侵害者に対しその特許発明の実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額の金銭を自己が受けた損害の額として賠償を請求することができると定めるだけで、特許権者が実施していることを要件にしていない。特許権は発明を独占的に実施する権利であるとともに他人に実施を許諾して対価を得る権利でもあり、自ら実施しない特許権者も、無断で実施されれば本来得られたはずの実施料を失う。そこで3項は特許権者の実施の有無を問わず実施料相当額を最低限の損害として請求できるようにしている。

誤り。違うのは「当該特許権の存続期間中に限り」の部分である。損害賠償の請求を特許権の存続期間中に限る規定はなく、存続期間中の侵害については満了後も民法の時効にかからない限り請求できる。

特許権の侵害による損害賠償請求権は民法709条の不法行為に基づく債権であり、特許法はその行使を助けるために102条で損害の額を、103条で過失を推定するだけで、請求できる期間を特許権の存続期間中に限る規定を置いていない。差止請求権は特許権そのものの効力であるから権利の消滅とともに行使できなくなるが、損害賠償請求権は侵害の行為があった時点で発生した金銭債権であり、その後に特許権が存続期間の満了で消滅しても債権は消えないという理屈である。債権としての期限は民法724条の不法行為の消滅時効で定まり、損害及び加害者を知った時から3年、不法行為の時から20年の経過で消滅する。したがって、存続期間中にされた侵害について、満了後であっても時効が完成するまでは賠償を請求できるので、存続期間中に限るとする枝は誤りである。

誤り。違うのは「実施料相当額を超える賠償を請求することはできない」の部分である。102条3項の実施料相当額の請求は、これを超える損害の賠償の請求を妨げない（102条5項）。出題当時は同じ内容が102条4項に置かれていた（令和元年改正前）。

102条3項は、特許権者は故意又は過失により特許権を侵害した者に対し、その特許発明の実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額の金銭を自己が受けた損害の額として賠償を請求できると定め、5項前段は、3項の規定は同項に規定する金額を超える損害の賠償の請求を妨げないと定める。3項は、侵害がなければ少なくとも実施料は得られたはずであるという最低限の損害を立証なしに認めるための規定であって、損害の上限を画するものではない。したがって、侵害者が利益を受けておらず102条2項の推定を使えない場合でも、特許権者が実施料相当額を超える損害を民法709条の原則に従って立証すれば、その額の賠償を請求できる。5項後段は、侵害者に故意又は重大な過失がなかったときに裁判所が賠償額の算定でこれを参酌できるとするにとどまり、請求そのものを実施料相当額に制限するわけではない。

正しい。102条2項は、侵害者がその侵害の行為により利益を受けているときは、その利益の額を特許権者が受けた損害の額と推定すると定めている。

102条2項は、特許権者又は専用実施権者が故意又は過失により自己の特許権又は専用実施権を侵害した者に対しその侵害により自己が受けた損害の賠償を請求する場合において、その者がその侵害の行為により利益を受けているときは、その利益の額は特許権者又は専用実施権者が受けた損害の額と推定すると定める。特許権の侵害では、侵害がなければ特許権者がどれだけ売れたかという逸失利益の立証が難しく、民法709条の原則どおりに損害額を証明させると賠償が取れないおそれがある。そこで侵害者の側に残った利益を特許権者の損害と推定し、立証の負担を侵害者に転換したという理屈である。推定であるから、侵害者が利益と損害の結びつきを欠く事情を証明すれば覆る。枝は条文の要件と効果をそのまま述べており正しい。1項の譲渡数量に基づく逸失利益、3項の実施料相当額と並ぶ3つの算定方法の一つである。

正しい。102条1項1号は、特許権者が販売することができないとする事情があるときは、その事情に相当する数量を譲渡数量から控除すると定めており、侵害者の営業努力はこの事情に当たり得る。出題当時は同じ控除が102条1項ただし書に置かれていた。

102条1項1号は、特許権者がその侵害の行為がなければ販売することができた物の単位数量当たりの利益の額に、侵害者が譲渡した物の数量のうち特許権者の実施の能力に応じた数量を超えない部分を乗じた額を損害の額とすることができると定め、かっこ書で、その全部又は一部に相当する数量を特許権者が販売することができないとする事情があるときは、その事情に相当する数量を控除する。侵害者の営業努力や競合品の存在などで売れた分は、侵害がなくても特許権者が販売できたとはいえないからである。この控除は侵害者の主観とは関係がなく、侵害を認識しながら販売した場合でも、販売できない事情があればその数量は控除される。したがって譲渡数量に単位数量当たりの利益の額を乗じた額がそのまま損害の額とされない場合があり、本枝は正しい。控除された数量については2号で実施料相当額を請求できる。

誤り。違うのは「その者がその侵害の行為により受けた利益を超えない限度において」の部分である。102条1項1号の上限は特許権者の実施の能力に応じた数量であり、侵害者の利益の額ではない。出題当時の102条1項も上限は実施の能力に応じた額であった（令和元年改正前）。

102条1項は、侵害者が侵害の行為を組成した物を譲渡したときは、1号と2号の額の合計額を特許権者が受けた損害の額とすることができると定め、1号は、特許権者が侵害の行為がなければ販売することができた物の単位数量当たりの利益の額に、譲渡数量のうち特許権者の実施の能力に応じた数量を超えない部分を乗じて得た額とする。逸失利益は特許権者が自ら販売できたはずの数量について生じるものであるから、上限は特許権者の側の実施の能力で画され、販売することができないとする事情があればその数量も控除される。侵害者が受けた利益は2項の推定の基礎になる別の指標であり、1項の計算に上限として持ち込まれる関係にはない。令和元年改正で加わった2号は、実施の能力を超える数量などについて実施料相当額を加えるものである。本枝は、1項の上限を侵害者の利益の額としている点で条文と食い違う。

誤り。違うのは「これを参酌しなければならない」の部分である。102条5項後段は、侵害者に故意又は重大な過失がなかったときは裁判所が損害の賠償の額を定めるについてこれを参酌することができると定め、参酌は裁判所の裁量である。出題当時は102条4項に置かれていた（令和元年改正前）。

102条5項は、前段で3項の実施料相当額を超える損害の賠償の請求を妨げないとし、後段で、特許権又は専用実施権を侵害した者に故意又は重大な過失がなかったときは、裁判所は損害の賠償の額を定めるについてこれを参酌することができると定める。3項の実施料相当額は特許権者が最低限請求できる額であり、それを超える賠償を求めるときは民法709条の原則に戻って損害を立証することになるが、軽過失にとどまる侵害者に全額を負わせるのが酷な場合もあるため、裁判所に減額の余地を与えたものである。条文は「参酌することができる」であって、故意又は重大な過失がなければ必ず減額の方向で考慮しなければならないという文言ではなく、参酌するかどうかも、どの程度参酌するかも裁判所の判断に委ねられている。本枝は、裁判所に参酌の義務があるとしている点で条文と食い違う。

正しい。103条は、他人の特許権又は専用実施権を侵害した者について、その侵害の行為に過失があったものと推定する。

103条は、他人の特許権又は専用実施権を侵害した者は、その侵害の行為について過失があったものと推定すると定める。損害賠償の請求には民法709条により侵害者の故意又は過失が要るが、特許権の内容は特許公報によって公示されており、業として事業を行う者は公報を調べて他人の特許権を避ける注意を払うべき立場にあるので、調べなかった者に過失がないとは通常いえないという考えから、立証責任を侵害者の側に転換したものである。この推定は特許権だけでなく専用実施権の侵害にも及ぶことが条文に明記されており、専用実施権者が自ら損害賠償を請求する場合にも侵害者の過失が推定される。本枝は専用実施権の侵害について103条をそのまま述べているので正しい。推定であるからみなす規定とは異なり、侵害者は自己に過失がなかったことを立証して覆すことができる。なお差止請求（100条）には故意・過失は要らないので、103条が意味を持つのは損害賠償や信用回復の措置の場面である。

誤り。違うのは「その侵害の行為について過失があったものと推定される」の部分である。実用新案法30条は特許法103条の過失の推定を準用していないので、実用新案権の侵害では故意又は過失の立証が要る。

特許法103条は、他人の特許権又は専用実施権を侵害した者はその侵害の行為について過失があったものと推定すると定めるが、実用新案法30条が実用新案権の侵害に準用するのは特許法104条の2から105条まで及び105条の2の11から106条までであり、103条はその範囲に入っていない。特許は審査を経て登録され、特許公報で内容が公示されているから、侵害者は特許の存在を知り得たはずだという理屈で過失を推定できる。これに対し実用新案は実体審査を経ずに登録される無審査登録制度であり、登録実用新案の内容が権利として有効かどうかを公報だけで判断することが難しいため、侵害者に過失を推定するだけの基礎がない。そこで過失の推定を外し、損害賠償を求める実用新案権者が民法709条の原則どおり侵害者の故意又は過失を立証しなければならないとしている。29条の2が権利行使に評価書の提示と警告を求めるのも同じ理由である。

誤り。違うのは「その侵害の行為について過失があったものと推定されることはない」の部分である。67条2号で侵害とみなされる以上、39条が準用する特許法103条により過失が推定され、予備的行為であることを理由に推定を外す規定はない。

67条2号は、指定商品であって、その商品又はその商品の包装に登録防護標章を付したものを譲渡、引渡し又は輸出のために所持する行為を、商標権又は専用使用権を侵害するものとみなすと定める。所持の段階は使用そのものに至る前の予備的な行為であるが、放置すれば侵害が確実に生ずるので、法が侵害とみなして差止めや損害賠償の対象に取り込んだものである。39条は特許法103条を商標権又は専用使用権の侵害に準用し、同条は、他人の権利を侵害した者はその侵害の行為について過失があったものと推定すると定める。登録防護標章は登録原簿と公報で公示されているから、侵害とみなされる行為をした者にも調査を期待できるという理屈は、本来の侵害でもみなし侵害でも変わらない。条文は過失の推定の対象を侵害の態様で区別しておらず、予備的行為だから推定されないという例外はどこにもない。したがって67条2号の行為をした第三者にも、特許法103条の過失の推定が働く。

誤り。違うのは「故意又は過失の立証を要することなく、商標権侵害の罪（商標法第78条、第78条の2）が成立する」の部分である。39条が準用する特許法103条の過失の推定は民事の損害賠償のための規定であり、侵害の罪の成立には故意を要する。

39条は特許法103条を商標権又は専用使用権の侵害に準用し、他人の商標権を侵害した者はその侵害の行為について過失があったものと推定する。登録商標は商標公報と商標原簿で公示されており、業として商標を使う者には調査が期待できるので、損害賠償請求で権利者が過失を立証する負担を取り除いたのがこの推定である。これに対して78条・78条の2の侵害の罪は刑罰であり、刑法8条により刑法総則が適用され、同38条1項で罪を犯す意思がない行為は法律に特別の規定がある場合を除いて罰しない。商標法に過失による侵害を罰する特別の規定はなく、侵害の罪の成立には故意が必要であって、検察官がそれを立証しなければならない。枝は民事の過失の推定を刑事の侵害の罪に持ち込んでおり、故意又は過失の立証を要しないとする点が条文の仕組みと食い違う。

正しい。39条で準用する特許法103条は、商標権を侵害した者にその侵害の行為について過失があったものと推定するにとどまるから、過失がなかったことを立証して推定を覆せば損害賠償の責任を免れる。

商標権の侵害による損害賠償請求は民法709条の不法行為に基づくもので、侵害者の故意又は過失が要件になる。39条が準用する特許法103条は、他人の商標権又は専用使用権を侵害した者はその侵害の行為について過失があったものと推定すると定め、商標権者が侵害者の過失を立証する負担を免れさせる。登録商標は商標公報と商標登録原簿によって公示されており、商品又は役務について商標を使用する事業者は登録の有無を調査できる立場にあるから、侵害した者に過失があったと推定するのが公平だという理屈である。しかし、これは推定であって過失の有無を問わない無過失責任ではなく、侵害者とされた者は自己に過失がなかったことを立証することにより推定を覆すことができる。したがって、過失がなかったことを立証して損害賠償の責任を免れることができるとする枝は正しい。推定を覆す立証が実際に認められる場面は限られるが、法が反証の道を閉ざしているわけではない。

誤り。違うのは「過失があったものとみなす」の部分である。103条は、他人の特許権又は専用実施権を侵害した者はその侵害の行為について過失があったものと推定すると定めており、反証を許す推定であって擬制ではない。

103条は、他人の特許権又は専用実施権を侵害した者は、その侵害の行為について過失があったものと推定すると定める。民法709条の不法行為に基づく損害賠償を請求するには、本来は請求する側が相手方の故意又は過失を立証しなければならないが、特許発明は特許公報によって公示されており、事業者はこれを調査して他人の権利を侵さないように注意すべき立場にあるから、侵害があれば過失があったものと扱い、立証の負担を侵害者の側に移したものである。「推定する」は反証によって覆すことができる扱いであり、侵害者は自己に過失がなかったことを立証して損害賠償の責任を免れる余地がある。これに対し「みなす」は反証を許さない擬制であり、103条はそのような定めをしていない。枝は推定を擬制に置き換えている点で条文と食い違う。

正しい。104条は、物を生産する方法の発明について特許がされている場合に、その物が特許出願前に日本国内において公然知られた物でないときは、その物と同一の物はその方法により生産したものと推定すると定める。

104条は、物を生産する方法の発明について特許がされている場合において、その物が特許出願前に日本国内において公然知られた物でないときは、その物と同一の物はその方法により生産したものと推定すると定める。方法の発明の侵害では、相手方の工場の中でどのような方法が使われているかを特許権者が外から立証することが極めて困難である一方、出願前に知られていなかった新しい物が市場に現れたのであれば、特許された方法で作られた蓋然性が高い。そこで立証責任を転換し、同一の物を製造販売する相手方の側で別の方法によることを証明させる仕組みである。推定を受けるには、その物が出願前に日本国内で公然知られた物でないことが要件であり、既知の物を生産する方法の特許にはこの推定は働かない。推定であるから相手方は反証で覆すことができる。本枝は104条の文言をそのまま述べている。

誤り。違うのは「日本国内及び外国のいずれにおいても公然知られた物でないときに限り」の部分である。104条の推定の要件は、その物が特許出願前に日本国内において公然知られた物でないことであり、外国での公知は問わない。

104条は、物を生産する方法の発明について特許がされている場合において、その物が特許出願前に日本国内において公然知られた物でないときは、その物と同一の物はその方法により生産したものと推定すると定める。方法の発明では、相手方が実際にどの方法で物を生産したかは相手方の工場の中の事実であり、権利者が立証することは難しい。そこで、出願前に国内で知られていなかった新しい物が市場にあるなら、それは特許された方法で作られた蓋然性が高いという経験則に基づき、立証責任を相手方に転換したものである。要件を日本国内の公知に限っているのは、推定の前提となる物の新しさを日本国内の事情で判断すれば足り、外国でのみ知られていた物であっても、国内に新しい物として現れた以上は特許方法によって生産された蓋然性が同じように認められるからである。本枝は、外国でも公然知られていないことまで要件に加えて、推定が働く場面を条文より狭めている点が食い違う。29条1項の新規性が日本国内又は外国においてで判断されるのとは基準が異なる。

誤り。違うのは「裁判所の許可を得たときはこれを拒むことができる」の部分である。104条の2ただし書は、相手方において明らかにすることができない相当の理由があるときに義務を免れるとしており、裁判所の許可を要件にしていない。

104条の2は、特許権の侵害に係る訴訟において、特許権者又は専用実施権者が侵害の行為を組成したものとして主張する物又は方法の具体的態様を否認するときは、相手方は自己の行為の具体的態様を明らかにしなければならないと定め、ただし書で、相手方において明らかにすることができない相当の理由があるときはこの限りでないとする。相手方の製品や製造方法の詳細は相手方の支配下にあり、特許権者が侵害の態様を特定することが難しいため、単に否認するだけでは足りず自らの態様を開示させて争点を明確にする規定である。ただし営業秘密に当たるなど開示できない相当の理由があるときは義務を免れ、その理由があるかどうかは訴訟の中で裁判所が判断するが、条文は裁判所の許可という手続を置いていない。裁判所の許可を要件とするのは105条の2の4第2項の査証人の措置である。本枝は、免除の要件を裁判所の許可としており、相当の理由を要件とするただし書と食い違う。

誤り。違うのは「原告の主張を真実と認めなければならない」の部分である。104条の2は相手方に具体的態様を明らかにする義務を課すだけで、明らかにしないときに原告の主張を真実と認める定めはない。

104条の2は、特許権又は専用実施権の侵害に係る訴訟において、特許権者又は専用実施権者が侵害の行為を組成したものとして主張する物又は方法の具体的態様を否認するときは、相手方は自己の行為の具体的態様を明らかにしなければならないと定め、ただし書で、明らかにすることができない相当の理由があるときはこの限りでないとする。侵害の有無を判断する物や方法は被告の支配下にあって原告には見えにくいため、単に否認するだけで済ませず、どこが違うのかを具体的に示す義務を被告に負わせ、争点を早く絞るという理屈である。ただしこの条文は義務を定めるにとどまり、義務に違反したときに原告の主張を真実と認めなければならないという効果は書かれていない。明らかにしない態度は、民事訴訟法の弁論の全趣旨として裁判所が心証を形成する際に考慮されるにとどまる。枝は条文にない真実擬制の効果を付け加えている点で104条の2とずれる。

誤り。違うのは「特許法第104 条の2の規定は、商標法では準用されていない」の部分である。39条は特許法104条の2の具体的態様の明示義務を商標権又は専用使用権の侵害に準用している。

39条は、特許法103条の過失の推定、104条の2の具体的態様の明示義務、104条の3第1項及び2項の権利行使の制限、105条の書類の提出等、106条の信用回復の措置などを商標権又は専用使用権の侵害に準用すると定める。特許法104条の2は、侵害訴訟で特許権者が侵害の行為を組成した物又は方法の具体的態様を主張したときに、相手方が否認するには自己の行為の具体的態様を明らかにしなければならないとする規定であり、侵害の立証に必要な事実が相手方の手元にあるという偏りを正すためのものである。商標権の侵害でも、商品の製造や流通の態様、役務の提供に当たっての標章の表示の仕方は被告側の事情であって、市場で見える行為の特定だけでは争点が絞れないことがあるため、39条は104条の2をそのまま準用している。商標法では準用されていないとする本枝は誤りである。

正しい。65条6項は補償金請求権の行使に104条の2を準用しており、相手方は自己の行為の具体的態様を明らかにしなければならないが、明らかにすることができない相当の理由があるときはこの限りでない。営業秘密が含まれることはその相当の理由になり得る。

104条の2は、特許権又は専用実施権の侵害に係る訴訟において、特許権者が侵害の行為を組成したものとして主張する物又は方法の具体的態様を否認するときは、相手方は自己の行為の具体的態様を明らかにしなければならないと定め、ただし書で相手方において明らかにすることができない相当の理由があるときはこの限りでないとする。65条6項はこの規定を補償金請求権を行使する場合に準用する。相手方の製造の現場を知らない特許権者が実施の態様を立証する負担を軽くするために単に否認するだけでは足りないとした規定であるが、相手方に自らの営業秘密までさらけ出させるのは行き過ぎであるから、相当の理由があれば義務を免れるとした。物又は方法に営業秘密が含まれることは、明らかにすることができない相当の理由にあたり得る。その場合に乙は具体的態様を明らかにしなくてよい。

正しい。104条の2は、特許権者が主張する物又は方法の具体的態様を否認する相手方に自己の行為の具体的態様を明らかにする義務を課すが、応じない場合の制裁の規定は置かれておらず、裁判官の心証の中で評価されるにとどまる。

104条の2は、特許権又は専用実施権の侵害に係る訴訟において、特許権者又は専用実施権者が侵害の行為を組成したものとして主張する物又は方法の具体的態様を否認するときは、相手方は自己の行為の具体的態様を明らかにしなければならないと定め、ただし書で、明らかにすることができない相当の理由があるときはこの限りでないとする。相手方が単に否認するだけでは審理が進まないため、積極的な否認を求めたものである。もっとも、この条は義務に違反した場合の制裁や、真実擬制のような効果を定めておらず、105条の書類提出命令のように命令違反に対する不利益の規定とも結びついていない。そのため、相当の理由なく具体的態様を明らかにしない態度は、弁論の全趣旨として裁判官が自由心証の中で斟酌し、特許権者の主張を認める方向に働き得るにとどまる。枝はこの仕組みをそのまま述べている。

誤り。違うのは「特許無効審判を請求することができる者に限り主張することができる」の部分である。104条の3第3項は、無効審判を請求できる者以外の者が無効の抗弁を提出することを妨げないとしている。

104条の3第1項は、特許権又は専用実施権の侵害に係る訴訟において、当該特許が特許無効審判により無効にされるべきものと認められるときは特許権者等は相手方にその権利を行使することができないと定め、同条3項は、無効審判の請求人を利害関係人に限る123条2項の規定は、特許無効審判を請求することができる者以外の者が1項の攻撃又は防御の方法を提出することを妨げないとする。無効の抗弁は特許を対世的に消す手続ではなく、その訴訟の当事者の間で権利行使を認めないという判断にとどまるので、特許庁の無効審判のように請求人の適格を絞る必要がなく、侵害訴訟で訴えられた者であれば誰でも自分の防御として主張できるようにしたものである。特許無効審判の請求人適格は平成26年改正で利害関係人に限られたが、その際に侵害訴訟の無効の抗弁まで狭まらないよう3項が置かれた。本枝は無効の抗弁を無効審判の請求人適格に結び付けている点で条文と食い違う。

誤り。違うのは「商標権を行使することができる場合はない」の部分である。39条で準用する特許法104条の3第1項が権利行使を制限するのは無効審判により無効にされるべきものと認められるときであり、取消審判により取り消されるべきことは制限事由になっていない。

商標法39条で準用する特許法104条の3第1項は、侵害に係る訴訟において「当該特許が特許無効審判により…無効にされるべきものと認められるときは、特許権者又は専用実施権者は、相手方に対しその権利を行使することができない」と定める。無効理由のある権利は本来存在すべきでないものであるから、無効審判の確定を待たずに侵害訴訟の中で権利行使を止めるのが同項の趣旨である。これに対し商標登録の取消しは、不使用や不正使用など登録後の事情を理由に、54条1項により取消しの審決の確定後に向かって商標権を消滅させるものであり、登録が当初から瑕疵を帯びていたわけではない。そのため104条の3第1項は取消審判を制限事由に含めておらず、取り消されるべきものと認められるだけでは権利行使は妨げられない。不使用取消しの54条2項の遡及も審決の確定を待って生じる効果であるから、確定前の侵害訴訟で行使できる場合はある。

正しい。104条の3第2項は、無効の抗弁が審理を不当に遅延させることを目的として提出されたものと認められるときは、裁判所は申立てにより又は職権で却下の決定をすることができると定め、時機に後れたことを要件にしていない。

104条の3第1項は、特許権の侵害に係る訴訟において、当該特許が特許無効審判により無効にされるべきものと認められるときは、特許権者は相手方にその権利を行使することができないと定める。そして同条2項は、1項の攻撃又は防御の方法については、これが審理を不当に遅延させることを目的として提出されたものと認められるときは、裁判所は申立てにより又は職権で却下の決定をすることができると定める。無効の抗弁は無効理由ごとに何度でも出せるため、被告が次々と新しい無効理由を小出しにして審理を引き延ばすことを防ぐ必要がある。民事訴訟法157条の時機に後れた攻撃防御方法の却下は、時機に後れたこと、故意又は重大な過失、訴訟の完結の遅延を要件とするが、104条の3第2項はこれとは別に、不当な遅延の目的だけを要件にして却下を認めた規定である。したがって時機に後れたものでなくても、遅延目的と認められれば却下できる。本枝は2項の要件をそのまま述べている。

誤り。違うのは「第三者である丙に対して、意匠イに係る意匠権を行使できない」の部分である。無効の抗弁は、その訴訟の「相手方に対し」権利を行使できないとするにとどまり、確定判決の効力も当事者にしか及ばないから、意匠登録が無効審決で無効にされない限り甲は丙に権利を行使できる。

41条で準用する特許法104条の3第1項は、侵害訴訟で意匠登録が無効審判により無効にされるべきものと認められるときは、意匠権者は「相手方に対し」その権利を行使することができないと定める。無効の抗弁が認められても、裁判所が意匠登録を無効にするのではなく、その訴訟の相手方との関係で権利行使を退けるだけであり、意匠権そのものは存続する。意匠登録を対世的に無効にするのは48条の意匠登録無効審判であり、無効にすべき旨の審決が確定して初めて49条により意匠権は初めから存在しなかったものとみなされる。請求棄却の判決が確定しても、民事訴訟法115条1項のとおり確定判決の効力は当事者である甲と乙の間に及ぶのが原則であり、訴訟に関わっていない第三者の丙には及ばない。したがって、甲は意匠イの意匠権に基づき丙に対して権利を行使することができ、丙は自ら無効の抗弁を主張するか無効審判を請求して争うことになるから、枝は誤りである。

正しい。41条で準用する特許法104条の3第1項は、侵害訴訟において意匠登録が無効審判により無効にされるべきものと認められるときは権利を行使できないと定めるだけで、現に無効審判を請求していることを要件にしていない。

41条は特許法104条の3を意匠権又は専用実施権の侵害に準用し、同条1項は、侵害に係る訴訟において、当該意匠登録が意匠登録無効審判により無効にされるべきものと認められるときは、意匠権者又は専用実施権者は相手方に対しその権利を行使することができないと定める。無効理由のある権利に基づく差止めや損害賠償を認めるのは公平に反し、無効審判の審決が確定するまで裁判所が判断を待つのでは訴訟が長引くため、裁判所が訴訟の中で無効理由の有無を判断して権利行使を退けられるようにしたものである。条文の要件は「無効審判により無効にされるべきものと認められる」ことであり、無効審判を請求していることや審判が係属していることは求められていない。したがって、乙は本件侵害訴訟で意匠イの意匠登録に無効理由が存在する旨の抗弁を主張するために意匠登録無効審判を請求する必要は無く、枝は正しい。なお、同条2項の準用により、審理を不当に遅延させる目的の抗弁は却下され得る。

誤り。違うのは「当該商標登録により生じた権利を有する者に限られる」の部分である。39条が準用する特許法104条の3は1項と2項だけで、冒認を理由とする抗弁の主張者を定める3項は準用されず、商標法では46条2項も冒認の無効審判の請求人を権利者に限っていないから、抗弁を出せる者は限られない。

39条は、特許法104条の3第1項及び第2項の規定を商標権又は専用使用権の侵害に準用すると定め、侵害訴訟の相手方は当該商標登録が無効審判により無効にされるべきものと認められるときはその旨の攻撃又は防御の方法を提出できる。特許法では123条2項が冒認を理由とする無効審判の請求人を特許を受ける権利を有する者に限るため、104条の3第3項を置いてそれ以外の者も冒認の抗弁を出せることを明らかにしているが、商標法39条はこの3項を準用していない。それは商標法46条2項が無効審判の請求人を利害関係人に限るだけで、46条1項4号の冒認についても請求人を出願により生じた権利を有する者に限っていないからである。無効審判を請求できる者が限られていない以上、冒認を理由とする抗弁を提出できる者を限る必要もない。したがって当該商標登録により生じた権利を有する者に限られるという枝は、特許法の仕組みを商標法に持ち込んでいる。

誤り。違うのは「その決定に対して、即時抗告をすることができる」の部分である。104条の3第2項の却下の決定に対して即時抗告を認める規定はない。

104条の3第1項は、特許権の侵害に係る訴訟において、その特許が特許無効審判により無効にされるべきものと認められるときは特許権者は相手方に対しその権利を行使することができないと定め、2項は、この攻撃又は防御の方法が審理を不当に遅延させることを目的として提出されたものと認められるときは、裁判所が申立てにより又は職権で却下の決定をすることができると定める。無効の抗弁は特許庁の審判を経ずに侵害訴訟の中で無効理由を争わせる制度であるから、終盤に次々と新しい無効理由を出して訴訟を引き延ばす使い方を封じる必要があり、裁判所に却下の権限を与えた。しかし却下の決定に独立の不服申立てを認める定めは置かれておらず、同じ侵害訴訟の特則でも査証の申立てについての決定に即時抗告の明文があるのと異なる。却下された当事者は、終局判決に対する上訴の中でその当否を争うことになる。枝は即時抗告ができるとしている点で条文にない手続を認めている。

誤り。違うのは「その判断は、他の当事者に対する他の訴訟においても効力を有する」の部分である。104条の3の無効の抗弁についての判断は、その訴訟の当事者間で権利行使を制限する効力しか持たない。

104条の3第1項は、特許権又は専用実施権の侵害に係る訴訟において、当該特許が特許無効審判により無効にされるべきものと認められるときは、特許権者又は専用実施権者は相手方に対しその権利を行使することができないと定める。この規定は、裁判所が特許を無効にする権限を持つものではなく、その訴訟の相手方に対する権利行使を制限するにとどまる。特許を対世的に無効にするのは123条の特許無効審判の無効審決であり、その確定によって125条により特許権は初めから存在しなかったものとみなされる。侵害訴訟の判決の効力は民事訴訟法の原則どおり当事者間にしか及ばず、無効の抗弁を認めた判断が確定しても特許は特許原簿に残り、他の者に対する別の訴訟で同じ特許権を行使することは妨げられない。本枝は無効審決の対世効を侵害訴訟の判断に持ち込んでおり、104条の3が「相手方に対し」権利を行使できないとした構造と食い違う。

正しい。4条1項11号違反の無効理由は47条1項により設定登録の日から5年を経過した後は無効審判を請求できず、その後は特許法104条の3第1項の「無効にされるべきもの」に当たらないため、無効の抗弁を主張することが許されない場合がある。

39条で準用する特許法104条の3第1項は、侵害訴訟において当該商標登録が無効審判により無効にされるべきものと認められるときは商標権者は相手方に権利を行使することができないと定め、47条1項は、4条1項11号など一定の無効理由については、商標権の設定の登録の日から5年を経過した後は無効審判を請求することができないと定める。先願の他人の登録商標に類似するという瑕疵は、登録後に信用が形成された後では既成の状態を尊重する方が取引秩序に資するという理屈である。除斥期間が経過すれば無効審判で無効にされることはなくなるから、その商標登録は「無効審判により無効にされるべきもの」とは認められず、最判平29.2.28も、除斥期間経過後は侵害訴訟で無効の抗弁を主張することができないとした。本枝は4条1項11号の無効理由の場面であり、遅延目的がなくても除斥期間の経過により無効の抗弁が許されない場合がある。

正しい。無効の抗弁が審理を不当に遅延させることを目的として提出されたものと認められるときは、裁判所は申立てにより又は職権で却下の決定をすることができ、時機に後れたことは要件ではない（104条の3第2項）。

104条の3第1項は、特許権の侵害に係る訴訟において当該特許が特許無効審判により無効にされるべきものと認められるときは特許権者は相手方に権利を行使できないと定め、2項は、1項の規定による攻撃又は防御の方法について、これが審理を不当に遅延させることを目的として提出されたものと認められるときは、裁判所は申立てにより又は職権で却下の決定をすることができると定める。無効の抗弁は無効審判を経ずに訴訟の中で特許の有効性を争わせる制度であるから、被告が次々と無効理由を持ち出して審理を引き延ばすことを防ぐ必要があり、民事訴訟法157条の時機に後れた攻撃防御方法の却下とは別に、不当な遅延の目的だけを要件とする却下の規定を置いたものである。したがって、主張が時機に後れたものでなくても、不当に遅延させる目的が認められれば裁判所は職権で却下できる。枝はこの条文のとおりであり正しい。

誤り。違うのは「当該商標権に係る商標登録が無効であることを抗弁として主張することは商標法上認められていない」の部分である。13条の2第5項は、39条で準用する特許法104条の3第1項・2項を金銭的請求権の行使に準用しており、無効の抗弁が認められる。

13条の2第5項は、27条、37条、39条において準用する特許法104条の3第1項及び2項、105条などの規定を、1項の規定による請求権を行使する場合に準用すると定める。特許法104条の3第1項は、特許権者等の権利行使が、当該特許が無効審判により無効にされるべきものと認められるときは相手方に対しその権利を行使することができないと定め、商標法39条がこれを商標権の侵害に準用し、さらに13条の2第5項が金銭的請求権の行使に準用する。金銭的請求権は商標権の設定の登録の後でなければ行使できず、その基礎は商標登録にあるから、無効理由を抱えた商標登録に基づく請求を認めるのは、侵害訴訟で無効の抗弁を許す趣旨と同じく妥当でない。この訴訟は商標権侵害訴訟そのものではないが、法が準用の形で同じ抗弁を用意しているので、被告は商標登録が無効にされるべきものであることを抗弁として主張することができる。

正しい。104条の3第3項は、123条2項の規定は無効審判を請求することができる者以外の者が無効の抗弁を提出することを妨げないと定めている。

104条の3第1項は、特許権の侵害に係る訴訟において当該特許が特許無効審判により無効にされるべきものと認められるときは、特許権者は相手方に対しその権利を行使することができないと定め、同条3項は、123条2項の規定は、当該特許に係る発明について特許無効審判を請求することができる者以外の者が第1項の規定による攻撃又は防御の方法を提出することを妨げないと定める。123条2項は無効審判の請求人を利害関係人に限るが、それは特許庁で対世的に特許を消す手続の入口を絞るものである。侵害訴訟で被告が主張する無効の抗弁は、その訴訟の当事者間で権利行使を止めるだけの相対的な効果しかなく、しかも訴えられている以上は争う必要があるので、無効審判の請求人適格と切り離して誰でも提出できるようにしたという理屈である。したがって枝の攻撃又は防御の方法を提出することができる者は123条2項の利害関係人に限られない。

正しい。意匠登録を無効にするのは特許庁の意匠登録無効審判の審決であり、裁判所には登録を無効にする権限がない。侵害訴訟では権利行使が制限され、審決取消訴訟では審決が取り消されるにとどまる。

48条1項は、意匠登録が各号のいずれかに該当するときは、その意匠登録を無効にすることについて意匠登録無効審判を請求することができると定め、49条は無効にすべき旨の審決が確定したときに意匠権が初めから存在しなかったものとみなされると定める。意匠登録は特許庁の行政処分であり、これを無効にする権限も特許庁の審判に集められていて、裁判所が登録を無効にする処分をする規定は意匠法のどこにもない。侵害訴訟の被告が登録の無効を主張する場合も、41条で準用する特許法104条の3第1項により、意匠登録無効審判で無効にされるべきものと認められるときに意匠権者が権利を行使できないという効果が生じるだけで、裁判所の判決によって登録自体が無効になるわけではない。59条の審決取消訴訟でも、裁判所にできるのは審決を取り消すことまでで、登録を無効にするかは取消し後に特許庁が改めて審決する。

正しい。41条が準用する特許法104条の3第1項の無効の抗弁は、その訴訟の当事者間で権利行使を制限するにとどまり、意匠登録を対世的に無効にするのは49条の無効審決の確定だけであるから、甲丙間の判決を理由に乙が侵害の主張を免れるという主張には明らかに理由がない。

41条が準用する特許法104条の3第1項は、侵害に係る訴訟において当該特許が無効審判により無効にされるべきものと認められるときは、特許権者は相手方に対しその権利を行使することができないと定める。意匠権に読み替えれば、裁判所は無効理由があると判断して請求を棄却できるが、それは当該訴訟の相手方に対する権利行使を否定する判断であって、意匠登録そのものを無効にする効力はない。意匠登録を無効にして意匠権を初めから存在しなかったものとみなすのは、49条により無効審決が確定した場合に限られ、審決の確定によって初めて対世的な効力が生じる。判決の既判力は当事者である甲と丙の間にしか及ばず、無効理由があるという判決理由中の判断に第三者を拘束する力はない。したがって乙は、甲丙間の確定判決を根拠に意匠権の侵害を主張されないとはいえず、乙自身が甲からの請求に対して改めて無効の抗弁を主張するか、無効審判を請求して審決の確定を得る必要がある。対世効の有無が審決と判決を分ける点で、乙の主張は明らかに理由がない。

正しい。39条で準用する特許法104条の3第1項により、商標登録が無効審判により無効にされるべきものと認められるときは商標権者は権利を行使できず、4条1項19号違反は47条1項の除斥期間にかからない無効理由であるから、被告は無効審判を経ずに侵害訴訟でこの抗弁を主張できる。

39条は特許法104条の3第1項及び2項を商標権の侵害に準用しており、商標権の侵害に係る訴訟において、当該商標登録が無効審判により無効にされるべきものと認められるときは、商標権者は相手方に対しその権利を行使することができない。本来無効となるべき登録に基づく差止めや賠償を避けるため、裁判所が無効理由の有無を自ら判断して権利行使を止める仕組みである。4条1項19号は、国内又は外国で周知の他人の商標と同一又は類似で不正の目的をもって使用をするものを定め、同号違反は46条1項1号の無効理由である。47条1項の除斥期間の対象に19号は含まれないから、設定登録から何年経っていても無効審判により無効にされるべきものと認められる。したがって、別途無効審判を請求するまでもなく、侵害訴訟で無効の理由を主張立証して抗弁とすることができる。

正しい。104条の3第2項により、無効の抗弁に係る攻撃又は防御の方法が審理を不当に遅延させることを目的として提出されたと認められるときは、裁判所は申立てにより又は職権で却下の決定をすることができ、この決定は訴訟指揮に属する裁判であるから独立に抗告することはできない。

104条の3第1項は、侵害訴訟において当該特許が特許無効審判により無効にされるべきものと認められるときは特許権者は相手方に権利を行使することができないと定め、同条2項は、この攻撃又は防御の方法が審理を不当に遅延させることを目的として提出されたものと認められるときは、裁判所は申立てにより又は職権で却下の決定をすることができると定める。無効の抗弁は次々と新しい無効理由を出して審理を引き延ばす道具に使われるおそれがあるため、時機に後れた攻撃防御方法の却下と同じ発想で裁判所に却下の権限を与えたものである。この却下の決定は訴訟の進行に関する裁判所の判断であり、抗告を認める定めは特許法にも民事訴訟法にもないから、独立に抗告することはできず、不服があれば終局判決に対する上訴の中で争うことになる。本枝は、却下の決定ができることと、それに独立の抗告ができないことのどちらも正しい。

誤り。違うのは「却下の決定をしなければならない」の部分である。104条の3第2項は、審理を不当に遅延させる目的の攻撃防御方法について、裁判所は申立てにより又は職権で却下の決定をすることができると定めており、義務ではない。

104条の3第1項は、特許権又は専用実施権の侵害に係る訴訟において、当該特許が特許無効審判により無効にされるべきものと認められるときは特許権者等は相手方に権利を行使できないと定め、同条2項は、この攻撃又は防御の方法が審理を不当に遅延させることを目的として提出されたものと認められるときは、裁判所は申立てにより又は職権で却下の決定をすることができると定める。無効の抗弁は審判を経ずに訴訟の中で特許の有効性を争わせる仕組みであるため、訴訟の終盤になって次々に無効理由を持ち出して審理を引き延ばす濫用が起こりうる。そこで裁判所に却下の権限を与えたが、却下するかどうかは訴訟の進行を見ている裁判所の裁量に委ね、不当な遅延目的が認められても常に却下を強いる定めにはしていない。遅延目的があっても審理に支障がなければ取り上げて判断する余地を残したものであり、しなければならないという枝は条文の文言と合わない。

誤り。違うのは「防御の方法を提出することはできない」の部分である。104条の3第1項は、当該特許権の存続期間の延長登録が延長登録無効審判により無効にされるべきものと認められる場合も権利行使の制限の対象に含めている。

104条の3第1項は、特許権又は専用実施権の侵害に係る訴訟において、当該特許が特許無効審判により又は当該特許権の存続期間の延長登録が延長登録無効審判により無効にされるべきものと認められるときは、特許権者又は専用実施権者は相手方に対しその権利を行使することができないと定める。延長登録が無効であれば、延長された期間について特許権は本来存在しないはずであり、延長登録無効審判の確定を待たなければその期間の侵害を争えないとすれば、特許の無効理由を訴訟で主張できるのと釣り合わない。そこで延長登録の無効も同じ条文で防御の方法として認めたものである。延長された期間中の実施について侵害を問われた被告は、延長登録が125条の2の無効理由を持つことを防御の方法として提出でき、裁判所は延長登録無効審判の請求や審決を待たずに判断できる。したがって提出することはできないという枝は誤りである。

誤り。違うのは「当該終局判決Aに対する再審の訴えにおいて、当該審決Bが確定したことを主張することができる」の部分である。侵害訴訟の終局判決の確定後に無効審決が確定しても、当事者であった者は再審の訴えでその確定を主張できない。

104条の4は、特許権又は専用実施権の侵害に係る訴訟の終局判決が確定した後に、当該特許を無効にすべき旨の審決が確定したときは、当該訴訟の当事者であった者は、当該終局判決に対する再審の訴えにおいて、当該審決が確定したことを主張することができないと定める。無効審決が確定すると特許権は初めから存在しなかったものとみなされる（125条）ので、本来なら確定判決の基礎となった行政処分が変更されたとして再審事由になり得るが、侵害訴訟では被告が104条の3の無効の抗弁で特許の有効性を争う機会をすでに与えられている。それにもかかわらず判決の確定後に無効審判で蒸し返しを許すと紛争が終わらないため、平成23年改正で再審の主張を制限したものである。本枝の侵害者は終局判決Aの当事者であり、判決の確定後に審決Bが確定した場面であるから、再審の訴えで審決Bの確定を主張することはできず、支払った損害賠償金を取り戻す道も閉ざされる。

正しい。104条の4は、終局判決の確定後に無効審決が確定しても、再審の訴えでその確定を主張できないと定め、そのかっこ書で仮処分命令事件の債権者に対する損害賠償の請求を目的とする訴えも再審の訴えに含めている。

104条の4第1項は、特許権の侵害に係る訴訟の終局判決が確定した後に、当該特許を無効にすべき旨の審決が確定したときは、当該訴訟の当事者であった者は、当該終局判決に対する再審の訴えにおいて当該審決が確定したことを主張することができないと定める。侵害訴訟の被告は104条の3の無効の抗弁で訴訟の中で特許の無効を争うことができたのだから、判決確定後に審判で無効にしてから再審で蒸し返すことを許すと紛争が終わらず、特許権者の地位も不安定になる。そこで平成23年改正で主張を制限した。かっこ書は、当該訴訟を本案とする仮差押命令事件の債権者に対する損害賠償の請求を目的とする訴えと、仮処分命令事件の債権者に対する損害賠償及び不当利得返還の請求を目的とする訴えを再審の訴えに含めており、本枝が挙げる仮処分命令事件の債権者に対する損害賠償請求訴訟でも無効審決の確定を主張できない。

正しい。104条の4は、侵害に係る訴訟の終局判決が確定した後に特許を無効にすべき旨の審決が確定しても、当事者であった者はその終局判決に対する再審の訴えでその審決の確定を主張できないと定める。

104条の4は、特許権若しくは専用実施権の侵害又は補償金の支払の請求に係る訴訟の終局判決が確定した後に、特許を無効にすべき旨の審決などが確定したときは、当該訴訟の当事者であった者は当該終局判決に対する再審の訴えにおいて当該審決が確定したことを主張することができないと定める。無効審決の確定により特許権は125条で初めから存在しなかったものとみなされるので、本来なら判決の基礎となった行政処分が変更されたとして民事訴訟法338条1項8号の再審事由に当たりうるが、侵害訴訟の被告は104条の3の無効の抗弁で訴訟の中で無効理由を争えたのだから、判決確定後に無効審決で蒸し返すことを許すと紛争が終わらないという理屈である。損害賠償を命ずる終局判決に基づいて賠償金を支払った侵害者は、その後に無効審決が確定しても再審で審決の確定を主張できず、支払った賠償金を取り戻す道は閉ざされる。

誤り。違うのは「当該審決が確定したことを主張することができる場合はない」の部分である。104条の4第3号が再審での主張を制限するのは、訂正をすべき旨の決定又は審決のうち政令で定めるものに限られる。

104条の4は、侵害訴訟等の終局判決が確定した後に、1号の取消決定又は無効審決、2号の延長登録の無効審決、3号の訂正をすべき旨の決定又は審決であって政令で定めるものが確定したときは、当事者であった者は再審の訴えにおいてその確定を主張することができないと定める。侵害訴訟では無効の抗弁や訂正の再抗弁で争う機会がすでにあるため、判決の確定後に審決で蒸し返すことを防ぐ規定である。ただし訂正の審決については、1号・2号と違って政令で定めるものに限って主張が制限されており、特許法施行令は無効の抗弁が認められて特許権者が敗訴した場合の訂正審決など一定のものだけを挙げている。したがって、政令で定めるものに当たらない訂正審決の確定は再審で主張できる余地があり、主張できる場合はないとする本枝は条文と食い違う。

誤り。違うのは「当該審決が確定したことを主張することができる」の部分である。104条の4第1号により、侵害訴訟の終局判決の確定後に特許を無効にすべき旨の審決が確定しても、当事者であった者は再審の訴えでその確定を主張できない。

104条の4は、特許権若しくは専用実施権の侵害又は補償金の支払の請求に係る訴訟の終局判決が確定した後に、当該特許を取り消すべき旨の決定若しくは無効にすべき旨の審決（1号）、延長登録を無効にすべき旨の審決（2号）、政令で定める訂正をすべき旨の決定若しくは審決（3号）が確定したときは、当該訴訟の当事者であった者は終局判決に対する再審の訴えにおいてその確定を主張できないと定める。無効にすべき旨の審決に対する訴えの棄却判決が確定すれば審決は確定し、125条で特許権は初めから存在しなかったものとみなされるが、104条の3の無効の抗弁によって被告は侵害訴訟の中で特許の無効を主張して争えたのであるから、判決の確定後に審決の確定を持ち出して紛争を蒸し返すことを認めず、判決の安定を優先したものである。したがって侵害訴訟の被告であった者は、再審の訴えで無効審決が確定したことを主張できない。

誤り。違うのは「当事者の同意を得なくとも、専門委員に当該書類を開示することができる」の部分である。専門委員への書類の開示には当事者の同意が要る（105条4項）。

105条1項は、裁判所が当事者の申立てにより侵害行為の立証又は損害の計算のため必要な書類又は電磁的記録の提出を命ずることができると定め、ただし書で所持者に提出を拒む正当な理由があるときはこの限りでないとする。2項は、正当な理由の有無などを判断するため必要があるときに所持者にその書類を提示させることができるとし、提示された書類の開示は何人も求めることができないとする。これはいわゆるインカメラ手続で、裁判所だけが見て判断する建前である。4項は、その判断のために専門的な知見に基づく説明を聴くことが必要であると認めるときは、当事者の同意を得て専門委員に当該書類を開示することができると定める。インカメラで提示された書類は営業秘密を含むことが多く、裁判官以外の者に見せるには所持者を含む当事者の納得が要るから、同意を要件にしたという理屈である。3項の当事者等や訴訟代理人への開示には同意の要件がないのと対照的である。枝は同意を不要としている点で4項とずれる。

誤り。違うのは「検証物の提示についてはこれを命ずることができない」の部分である。105条5項は、書類の提出命令の規定を侵害行為の立証のため必要な検証の目的の提示に準用する。

105条1項は、裁判所は、特許権又は専用実施権の侵害に係る訴訟においては、当事者の申立てにより、当事者に対し、侵害行為について立証するため、又は損害の計算をするため必要な書類又は電磁的記録の提出を命ずることができ、所持者に提出を拒むことについて正当な理由があるときはこの限りでないと定める。同条5項は、前各項の規定を、侵害行為について立証するため必要な検証の目的の提示について準用する。侵害の証拠は侵害者の側にあることが多く、帳簿や設計図だけでなく製品や製造装置そのものを見なければ侵害の有無を判断できないことがあるため、書類と同じ要件で検証物の提示も命じられるようにしたものである。前段は条文のとおりであるが、検証物の提示を命ずることができないとする後段が条文と逆である。準用の範囲は侵害行為の立証に限られ、損害の計算のための検証物の提示は含まれない。出題当時は書類のみを対象とする4項が準用の規定であった。

誤り。違うのは「書類の所持者の同意を得た場合に限り、その提示させた書類を当事者に開示して意見を聴くことができる」の部分である。105条3項の当事者等への開示に所持者の同意という要件はなく、同意が要るのは4項の専門委員への開示で、それも当事者の同意である。

105条2項は、裁判所は提出を拒むことについて正当な理由があるかどうかの判断をするため必要があると認めるときは書類の所持者にその提示をさせることができ、この場合には何人もその提示された書類の開示を求めることができないと定める。いわゆるインカメラ手続であり、裁判官だけが書類を見て提出義務の有無を判断する。3項は、その判断のために書類を開示して意見を聴くことが必要であると認めるときは、当事者等、訴訟代理人又は補佐人に対し当該書類を開示することができると定め、ここに所持者の同意という要件は置かれていない。開示の相手は秘密保持命令の名宛人となり得る者に限られており、正当な理由の有無を当事者の目で検討させる必要と所持者の秘密の保護を、同意ではなく開示先の限定と命令の仕組みで釣り合わせている。同意が要るのは4項で専門委員に開示して説明を聴く場合であり、それも所持者ではなく当事者の同意である。

正しい。105条1項の書類の提出命令は「当事者の申立てにより」発するものであり、損害の計算のため必要な書類についても裁判所が職権で命ずることはできない。

105条1項は、裁判所は特許権又は専用実施権の侵害に係る訴訟においては、当事者の申立てにより、当事者に対し、当該侵害行為について立証するため、又は当該侵害の行為による損害の計算をするため必要な書類又は電磁的記録の提出を命ずることができると定める。文書提出命令は民事訴訟法でも申立てによるものであり、特許法105条はその特則として提出義務の範囲を広げたものであるが、弁論主義の下で当事者が必要とする証拠を当事者の申立てに基づいて集めるという建前は変えていない。どの書類が損害の計算に必要かは請求する側が最もよく知っており、申立てで書類を特定させた上で、所持者に正当な理由があるかどうかを2項の提示手続で裁判所が判断するという流れになっている。損害の計算をするため必要な書類であっても、当事者の申立てがなければ裁判所は提出を命ずることができないという枝は、条文の文言のとおりである。

誤り。違うのは「当該侵害行為について立証するため必要な書類の提出を命ずることはできない」の部分である。105条1項は侵害行為の立証のため必要な書類も提出命令の対象としている。

105条1項は、裁判所は特許権又は専用実施権の侵害に係る訴訟においては、当事者の申立てにより、当事者に対し、当該侵害行為について立証するため、又は当該侵害の行為による損害の計算をするため必要な書類又は電磁的記録の提出を命ずることができると定める。制定当初は損害の計算のための書類に限られていたが、相手方の工場の中で何がどう作られているかは特許権者には見えず、侵害の事実そのものの立証が最も難しいことから、平成11年改正で侵害行為の立証のための書類が加えられた。104条の2で相手方に具体的態様の明示義務を課し、105条で侵害の立証と損害の計算の双方について書類を出させ、令和元年改正の査証で現場に立ち入る手段まで整えたのが現在の仕組みである。侵害行為を立証する書類の提出を命ずることができないという枝は、改正前の条文の姿を述べたものであって現行の条文とずれている。

正しい。105条1項は当事者の申立てによる書類の提出命令を、同条2項は提出を拒む正当な理由の判断のために所持者に提示をさせることを定めている。

105条1項は、裁判所は特許権又は専用実施権の侵害に係る訴訟においては、当事者の申立てにより、当事者に対し、当該侵害行為について立証するため、又は当該侵害の行為による損害の計算をするため必要な書類又は電磁的記録の提出を命ずることができると定め、ただし書で、所持者においてその提出を拒むことについて正当な理由があるときはこの限りでないとする。同条2項は、その書類が同項の書類に該当するかどうか又は正当な理由があるかどうかの判断をするため必要があると認めるときは、所持者にその提示をさせることができると定める。侵害の証拠は相手方の手元にあることが多いので提出命令を置き、他方で営業秘密を理由に拒まれたときは、拒む理由が本当にあるかを裁判所だけが見て判断できるようにしたという理屈である。提示された書類は何人も開示を求めることができない。枝はこの1項と2項を述べており、条文のとおりである。出題当時は書類だけが対象であったが、現行法は電磁的記録も含む。

誤り。違うのは「裁判所のみに当該書類を提示させ、その提示に基づいて損害の計算をすることができる」の部分である。105条2項の提示は、提出を拒む正当な理由があるかどうかを判断するためのものであり、損害の計算のためではない。

105条1項は、裁判所は侵害訴訟において当事者の申立てにより、侵害行為の立証又は損害の計算のため必要な書類の提出を命ずることができると定め、ただし書で、所持者に提出を拒む正当な理由があるときはこの限りでないとする。そして2項は、申立てに係る書類が1項本文の書類に該当するかどうか又は正当な理由があるかどうかの判断をするため必要があると認めるときは、所持者にその提示をさせることができると定め、この場合は何人もその開示を求めることができないとする。この提示は、営業秘密を含む書類を当事者に見せないまま裁判所だけが見て、提出命令を出すべきかどうかを判断するための手続であって、裁判所が提示された書類に基づいて損害の計算をする制度ではない。正当な理由があると判断されれば提出は命じられず、その書類は損害の計算に使われない。本枝は提示の目的を取り違えている。

正しい。105条5項は、書類提出命令の規定を侵害行為の立証のため必要な検証の目的の提示に準用し、提示を拒むことについて正当な理由があるときは除かれる。出題当時は同条4項に置かれていた規定である。

105条1項は、裁判所は特許権又は専用実施権の侵害に係る訴訟において、当事者の申立てにより、当事者に対し、侵害行為について立証するため又は損害の計算をするため必要な書類又は電磁的記録の提出を命ずることができると定め、ただし書で、所持者においてその提出を拒むことについて正当な理由があるときはこの限りでないとする。そして同条5項は、前各項の規定を侵害行為について立証するため必要な検証の目的の提示について準用する。特許権の侵害では、侵害の証拠となる製品や製造設備が相手方の支配下にあって権利者が手に入れにくいため、文書に限らず検証の対象となる物の提示にも同じ命令の仕組みを及ぼしたものである。ただし準用されるのは侵害行為の立証のための提示だけであり、損害の計算のための検証の目的は含まれない。正当な理由の有無を判断するためのインカメラ手続や専門委員への開示も準用される。本枝は、申立てによること、侵害行為の立証のためであること、正当な理由による除外のいずれも条文のとおりである。

正しい。裁判所は、特許権又は専用実施権の侵害に係る訴訟で、当事者の申立てにより、侵害行為の立証又は損害の計算のため必要な書類の提出を当事者に命ずることができる（105条1項）。

105条1項は、裁判所は、特許権又は専用実施権の侵害に係る訴訟においては、当事者の申立てにより、当事者に対し、当該侵害行為について立証するため、又は当該侵害の行為による損害の計算をするため必要な書類又は電磁的記録の提出を命ずることができると定め、ただし書で、所持者がその提出を拒むことについて正当な理由があるときはこの限りでないとする。必要な資料は相手方の手元にあることが多いため、民事訴訟法の文書提出命令より対象を広げた仕組みである。正当な理由の有無を判断するために裁判所が書類を提示させて見ることができ（2項）、相手方にも開示して意見を聴くことができる（3項）。正当な理由があるときは命じられないので、命ずることができるのは場合によることになり、枝は「場合がある」として条文の仕組みを正しく述べている。令和4年改正で電磁的記録も対象に加わったが、出題当時から書類については同じ定めである。

正しい。105条1項は、裁判所が当事者の申立てにより当事者に対して書類の提出を命ずることができると定め、申立てをする側も命じられる側も当事者であって、原告にも被告にも限っていない。

105条1項は、特許権又は専用実施権の侵害に係る訴訟においては、裁判所は当事者の申立てにより、当事者に対し、当該侵害行為について立証するため、又は当該侵害の行為による損害の計算をするため必要な書類又は電磁的記録の提出を命ずることができると定める。条文は申立てをする者も提出を命じられる者も当事者と書くだけで、特許権者側か侵害者側かを区別していない。侵害の立証や損害の計算に必要な資料は侵害者の手元にあることが多いので、原告が被告に対して提出を求める場面が中心になるが、被告が損害額を争うために原告の販売実績や製造能力に関する資料の提出を求めることもあり、損害の計算のための資料は双方が持ちうる。そのため提出を命じられる当事者には、被告である特許権を侵害した者だけでなく原告である特許権者又は専用実施権者も含まれ、枝のとおりどちらの側も当事者に当たる。ただし書で、所持者に提出を拒む正当な理由があるときは命じられない。

誤り。違うのは「当該決定に対しては即時抗告をすることはできない」の部分である。査証の命令の申立てについての決定に対しては即時抗告をすることができる（105条の2第4項）。

105条の2第1項は、裁判所は特許権又は専用実施権の侵害に係る訴訟において、当事者の申立てにより、相手方が侵害したことについて相当な理由があると認められ、かつ申立人が自ら又は他の手段によっては証拠の収集を行うことができないと見込まれるときは、相手方の意見を聴いて査証人に査証を命ずることができると定め、同条4項は、査証の命令の申立てについての決定に対しては即時抗告をすることができると定める。査証は査証人が相手方の工場等に立ち入り、装置の作動や計測などの措置をとる強い証拠収集の手段であり、営業秘密に触れるおそれもあるから、命令を受けた相手方には直ちに上級審の判断を求める道が要る。逆に申立てを却下された申立人にも、証拠を得られないまま訴訟が進む不利益があるから、認容と却下のいずれの決定にも即時抗告が認められている。本枝は、査証を命ずる決定に対して即時抗告ができないとしており、4項と食い違う。

正しい。損害の計算をするため必要な事項についての鑑定は当事者の申立てにより命じられ（105条の2の12）、申立てができる当事者は原告に限られず被告も含まれる。

105条の2の12は、特許権又は専用実施権の侵害に係る訴訟において、当事者の申立てにより、裁判所が当該侵害の行為による損害の計算をするため必要な事項について鑑定を命じたときは、当事者は鑑定人に対し当該鑑定をするため必要な事項について説明しなければならないと定める。条文は申立人を当事者と定めており、原告である特許権者等に限っていない。損害の計算は、102条の推定を受ける原告だけでなく、推定を覆したり控除すべき数量を主張したりする被告にとっても専門的な知見を要するものであり、公認会計士などの鑑定人による計算を被告の側から求める必要も現にある。そのため被告も当事者として鑑定を申し立てることができ、鑑定が命じられれば双方の当事者が鑑定人への説明義務を負う。本枝は、鑑定の申立てを原告だけでなく被告もすることができるとしており、条文のとおりである。この条の特則としての意味は、当事者に鑑定人への説明義務を課す点にある。

誤り。違うのは「他の当事者の意見を聴くことなく」の部分である。第三者の意見募集は、当事者の申立てにより必要があると認めるときに、他の当事者の意見を聴いて行う（105条の2の11第1項）。

105条の2の11第1項は、民事訴訟法6条1項各号に定める裁判所、すなわち東京地方裁判所又は大阪地方裁判所は、特許権又は専用実施権の侵害に係る訴訟の第一審において、当事者の申立てにより、必要があると認めるときは、他の当事者の意見を聴いて、広く一般に対し、当該事件に関する特許法の適用その他の必要な事項について相当の期間を定めて意見を提出することを求めることができると定める。令和3年改正で設けられた第三者意見募集は、判断が広く産業界に影響する事件で裁判所が多様な立場の意見を集めるための制度であるが、意見募集を行えば当事者の主張立証の負担が増え、訴訟が長引くおそれもあるから、申し立てた当事者だけでなく他の当事者の意見も聴いたうえで裁判所が必要性を判断する仕組みになっている。本枝は、他の当事者の意見を聴くことなく意見を求めることができるとしており、条文が他の当事者の意見を聴くことを要件にしている点と食い違う。控訴審の東京高等裁判所でも同じである（同条2項）。

正しい。査証を受ける当事者が査証人の工場等への立入りの要求に正当な理由なく応じないときは、裁判所は立証されるべき事実に関する申立人の主張を真実と認めることができる（105条の2の5）。

105条の2の4第2項は、査証人は査証をするに際し、査証の対象とすべき書類等が所在する査証を受ける当事者の工場等に立ち入り、質問をし、書類等の提示を求め、裁判所の許可を受けた装置の作動、計測、実験その他の措置をとることができると定め、同条4項は、査証を受ける当事者は査証に必要な協力をしなければならないと定める。そのうえで105条の2の5は、査証を受ける当事者がこれらの要求に対し正当な理由なく応じないときは、裁判所は立証されるべき事実に関する申立人の主張を真実と認めることができると定める。査証には強制的に立ち入る権限がなく、相手方の協力に頼るほかないため、協力を拒めば査証の目的が達せられないことになり、その不利益を拒んだ側に負わせることで協力を促す仕組みである。書類提出命令に従わない場合の民事訴訟法の真実擬制の考え方を査証に移したものといえる。本枝は、工場への立入りの要求に正当な理由なく応じない場面を条文どおりに述べており正しい。

誤り。違うのは「査証人に対し、査証が発令される可能性がある」の部分である。41条が意匠権の侵害に準用する特許法の規定に査証を定める特許法105条の2から105条の2の10までは含まれていない。

41条は、特許法104条の2から105条まで（具体的態様の明示義務、特許権者等の権利行使の制限、主張の制限及び書類の提出等）、105条の2の12から105条の6まで（損害計算のための鑑定、相当な損害額の認定、秘密保持命令、秘密保持命令の取消し及び訴訟記録の閲覧等の請求の通知等）及び106条（信用回復の措置）の規定を意匠権又は専用実施権の侵害に準用すると定める。査証の制度は特許法105条の2から105条の2の10までに置かれており、裁判所が当事者の申立てにより相手方の意見を聴いて査証人に査証を命じるものであるが、41条の準用は105条までと105条の2の12からであり、その間の査証の規定は含まれない。査証は侵害の立証が外からでは難しい場合のために設けられたもので、外観で侵害が判断できる意匠には及ぼされていない。本件訴訟で査証が命じられることはない。

誤り。違うのは「装置の作動、計測又は実験を行うことはできない」の部分である。105条の2の4第2項は、査証人は立入り、質問、書類等の提示の要求のほか、装置の作動、計測、実験その他裁判所の許可を受けた措置をとることができると定める。

105条の2の4第2項は、査証人は査証をするに際し、査証の対象とすべき書類等が所在する査証を受ける当事者の工場、事務所その他の場所に立ち入り、又は査証を受ける当事者に対し質問をし、若しくは書類等の提示を求めることができるほか、装置の作動、計測、実験その他査証のために必要な措置として裁判所の許可を受けた措置をとることができると定める。査証は、令和元年改正で設けられた制度であり、相手方の工場内でしか確かめられない製造方法やソフトウェアの動作のような侵害の証拠を、中立な技術専門家である査証人が現地で収集するためのものである。書類を見るだけでは分からない事実を確かめるには装置を動かして計測や実験をすることが欠かせないため、その措置も認められているが、相手方の負担が大きいので裁判所の許可を要件として、105条の2第2項5号により申立ての段階で必要性を示させている。本枝は装置の作動、計測又は実験ができないとしており、許可を得てこれらの措置をとれるとする条文と食い違う。

誤り。違うのは「第三者意見募集制度を利用することができない」の部分である。実用新案法30条は、特許法105条の2の11を実用新案権の侵害に準用している。

特許法105条の2の11は、特許権の侵害に係る訴訟の第一審又は控訴審において、裁判所が当事者の申立てにより、必要があると認めるときに、他の当事者の意見を聴いて、広く一般に対し当該事件に関する法の適用その他の必要な事項について意見を記載した書面の提出を求めることができると定める第三者の意見の制度である。実用新案法30条は、特許法104条の2から105条まで及び105条の2の11から106条までの規定を実用新案権又は専用実施権の侵害に準用すると定めており、その中に105条の2の11が含まれている。実用新案権も特許権と同じく技術的な権利であり、侵害訴訟で争われる法の適用の問題は共通するから、具体的態様の明示義務や無効の抗弁、書類の提出命令、秘密保持命令などと並べて第三者の意見の制度も準用したものである。準用から外れているのは105条の2から105条の2の10までの査証であり、第三者の意見はその外側にある。したがって実用新案権の侵害訴訟でもこの制度を利用でき、枝は準用の範囲を読み違えている。

誤り。違うのは「意見を聴くことなく査証を命じることができる」の部分である。査証は相手方の意見を聴いて命ずる（105条の2第1項）。

105条の2第1項は、裁判所は特許権又は専用実施権の侵害に係る訴訟において、当事者の申立てにより、立証されるべき事実の有無を判断するため相手方が所持し又は管理する書類等について確認、作動、計測、実験その他の措置をとることによる証拠の収集が必要であると認められる場合において、侵害の疑いに相当な理由があり、かつ申立人が自ら又は他の手段によっては証拠の収集を行うことができないと見込まれるときは、相手方の意見を聴いて、査証人に対し査証を命ずることができると定める。査証は査証人が相手方の工場や事業所に立ち入って装置を動かし計測する手続であり、相手方の営業秘密や事業活動に深く踏み込むから、要件を厳しくしたうえで、命令の前に必ず相手方の言い分を聴かせる仕組みにしている。ただし書も、証拠の収集に要する時間や相手方の負担が不相当となるときは命じないとしており、相手方の事情を汲む設計である。枝は相手方の意見を聴かずに命じられるとしており、1項の手続とずれる。

誤り。違うのは「査証人に対して査証を命じ、証拠の収集をすることができる」の部分である。実用新案法30条は特許法105条の2から105条の2の10までの査証の規定を準用していない。

実用新案法30条は、特許法104条の2から105条まで及び105条の2の11から106条までの規定を実用新案権又は専用実施権の侵害に準用すると定める。この列挙は105条で一度切れ、105条の2の11から再開しているから、その間にある105条の2から105条の2の10まで、すなわち査証の命令、査証人の指定、査証の実施、査証報告書の提出と開示、査証人の義務などの査証に関する一連の規定は準用されていない。査証は相手方の事業所に立ち入って装置を作動させ計測する強い手続であり、実体審査を経ずに登録される実用新案権について同じ手続を認めることは、権利の確実性との釣合いを欠くという判断である。したがって実用新案権の侵害に係る訴訟では、裁判所は査証を命ずることができない。具体的態様の明示義務や書類の提出命令、第三者の意見、秘密保持命令は準用されており、枝はその中に査証も含まれるかのように述べている点で30条の列挙とずれる。

誤り。違うのは「査証人に対する査証の命令が発令される可能性がある」の部分である。41条が意匠権の侵害に準用する特許法の規定に、査証を定める特許法105条の2から105条の2の11までは含まれていない。

41条は、特許法104条の2から105条まで、105条の2の12から105条の6まで及び106条の規定を意匠権又は専用実施権の侵害に準用すると定める。査証の制度は特許法105条の2から105条の2の11までに置かれ、裁判所が当事者の申立てにより中立な専門家である査証人に相手方の工場等での証拠収集を命じる仕組みであるが、41条の準用の範囲から外れている。査証は、方法の発明やプログラムの発明のように、侵害の事実が製品の外観から分からず相手方の設備や内部の動作を調べなければ立証できない場合を想定して令和元年改正で導入された。意匠は物品の外観であり、侵害の有無は市場で入手した物品を見れば判断できるので、相手方の営業秘密に踏み込む査証を認める必要がないという理屈である。したがって本件訴訟で査証の命令が発令される可能性はなく、本枝は誤りである。

正しい。13条の2第5項は、設定登録前の金銭的請求権の行使に特許法105条の2の12（損害計算のための鑑定）を準用しており、裁判所が鑑定を命じたときは当事者が鑑定人に必要な事項を説明しなければならない。

13条の2第1項は、商標登録出願人が出願後に出願の内容を記載した書面を提示して警告をしたときは、警告後設定登録前に指定商品又は指定役務について出願に係る商標の使用をした者に対し、業務上の損失に相当する額の金銭の支払を請求することができると定める。そして同条5項は、この請求権を行使する場合に、39条において準用する特許法104条の3第1項及び2項、105条、105条の2の12、105条の4から105条の6まで及び106条等を準用する。特許法105条の2の12は、当事者の申立てにより裁判所が損害の計算をするため必要な事項について鑑定を命じたときは、当事者は鑑定人に対し当該鑑定をするため必要な事項について説明しなければならないとする規定であり、損失の額の計算も侵害訴訟の損害の計算と同じく当事者の帳簿等に依存するため、金銭的請求権の訴訟にも及ぼされている。枝は鑑定が命じられたときの当事者の説明義務を述べており、13条の2第5項で準用される特許法105条の2の12のとおりである。

誤り。違うのは「広く一般に対し、当該事件に関する商標法の適用その他の必要な事項について、相当の期間を定めて、意見を記載した書面の提出を求めることができる」の部分である。第三者の意見を募る特許法105条の2の11は、39条で商標権の侵害に準用されていない。

39条は、特許法103条（過失の推定）、104条の2（具体的態様の明示義務）、104条の3第1項及び2項（権利行使の制限）、105条（書類の提出等）、105条の2の12から105条の6まで（損害計算のための鑑定、相当な損害額の認定、秘密保持命令等）並びに106条（信用回復の措置）の規定を商標権又は専用使用権の侵害に準用すると定める。令和3年改正で特許法105条の2の11に置かれた第三者の意見募集は、裁判所が当事者の申立てにより広く一般に意見の提出を求める制度であるが、39条が準用する範囲は105条の2の12から始まっており、105条の2の11はそこに入っていない。特許権の侵害訴訟では技術や制度の運用について広く知見を集める必要が大きいのに対し、商標権の侵害訴訟にはそこまでの必要がないとして、準用の対象から外されたものである。枝は商標権の侵害訴訟で裁判所が広く一般に意見書の提出を求めることができるとしており、39条の準用の範囲と食い違う。

正しい。査証命令には、特許権を相手方が侵害したことについて相当な疑いがあると認められることが要件であり（105条の2第1項）、申立ては、その理由があると認められるべき事由を記載した書面でしなければならない（同条2項1号）。

105条の2第1項は、査証を命ずるための要件として、相手方が所持し又は管理する書類等について措置をとることによる証拠の収集が必要であると認められること、特許権又は専用実施権を相手方が侵害したことについて相当な疑いがあると認められること、申立人が自ら又は他の手段によっては証拠の収集を行うことができないと見込まれることを挙げ、さらに相手方の意見を聴くことを求める。そして同条2項は、査証の申立ては次に掲げる事項を記載した書面でしなければならないと定め、1号で、侵害の相当な疑いがあると認められるべき事由を挙げる。査証は相手方の事業所に立ち入って装置を作動させ計測する手続であり、営業秘密に触れる負担も大きいため、根拠の薄い申立てで探索的に使われないよう、侵害の疑いの相当性を裁判所が判断できる事由を申立人に書面で示させる仕組みである。本枝は、要件と申立書の記載事項をそのまま述べており、条文のとおりである。

正しい。査証の対象は相手方が所持し、又は管理する書類又は装置その他の物に限られ（105条の2第1項）、訴訟の当事者でない第三者が所持し又は管理する物について査証を命ずる規定はない。

105条の2第1項は、裁判所は、特許権又は専用実施権の侵害に係る訴訟において、当事者の申立てにより、立証されるべき事実の有無を判断するため、相手方が所持し、又は管理する書類又は装置その他の物について、確認、作動、計測、実験その他の措置をとることによる証拠の収集が必要であると認められる場合に、要件を満たせば相手方の意見を聴いて査証人に査証を命ずることができると定める。相手方とは訴訟の他方の当事者であり、査証は相手方の工場に査証人が立ち入って装置の作動や計測を行う強い証拠収集の手段であるから、その負担を受け入れさせる根拠は、相手方が侵害の疑いを受けている当事者であることにある。訴訟の当事者でない第三者には侵害の疑いも訴訟上の地位もなく、その事業所への立入りを受忍させる根拠がないため、法は査証の対象を相手方の所持し又は管理する物に限った。本枝は、この限定をそのまま述べており、条文のとおりである。

正しい。第三者の意見の募集は、民事訴訟法6条1項各号の裁判所が侵害訴訟の第一審で（105条の2の11第1項）、その終局判決に対する控訴が提起された東京高等裁判所が控訴審で（同条2項）、いずれも当事者の申立てにより行うことができる。

105条の2の11第1項は、民事訴訟法6条1項各号に定める裁判所は、特許権又は専用実施権の侵害に係る訴訟の第一審において、当事者の申立てにより、必要があると認めるときは、他の当事者の意見を聴いて、広く一般に対し、当該事件に関するこの法律の適用その他の必要な事項について意見の提出を求めることができると定める。民事訴訟法6条1項各号の裁判所は、特許権等に関する訴えの専属管轄を持つ東京地方裁判所と大阪地方裁判所である。同条2項は、これらの裁判所が第一審としてした終局判決に対する控訴が提起された東京高等裁判所も、控訴審において同じく当事者の申立てにより意見を求めることができると定める。判決が産業界に広く影響する争点について社会の知見を集めるため令和3年改正で設けられた制度である。職権ではなく当事者の申立てを要し、他の当事者の意見を聴く点は両審級で共通している。本枝は、第一審と控訴審のいずれでも可能としており、条文のとおりである。

誤り。違うのは「特許無効審判の審決に対する訴えの審理において」の部分である。第三者の意見を求める制度は105条の2の11が特許権等の侵害に係る訴訟について定めるもので、審決取消訴訟にはない。

105条の2の11第1項は、特許権又は専用実施権の侵害に係る訴訟の第一審において、裁判所が当事者の申立てにより、必要があると認めるときは、他の当事者の意見を聴いて、広く一般に対し、当該事件に関する特許法の適用その他の必要な事項について相当の期間を定めて意見の提出を求めることができると定め、同条2項はその控訴審である東京高等裁判所について同じ権限を定める。侵害訴訟では当事者が提出する資料だけでは産業界への影響や技術の実情を判断しにくいことがあるため、裁判所が広く意見を集められるようにしたものである。この規定は侵害訴訟の章に置かれ、178条以下の審決等に対する訴えには準用されていないから、特許無効審判の審決に対する訴えで東京高等裁判所が一般から意見を募ることはできない。枝の「争点の性質を考慮して」という要件も条文にはなく、条文は他の当事者の意見を聴くことを求めている。

誤り。違うのは「裁判所が職権により」の部分である。105条の2の12の損害計算のための鑑定は当事者の申立てにより裁判所が命じるものである。

105条の2の12は、特許権又は専用実施権の侵害に係る訴訟において、当事者の申立てにより、裁判所が当該侵害の行為による損害の計算をするため必要な事項について鑑定を命じたときは、当事者は鑑定人に対し当該鑑定をするため必要な事項について説明しなければならないと定める。この規定の中心は、鑑定を命じる要件ではなく、鑑定が命じられた場合に当事者が鑑定人に説明する義務を課す点にある。侵害者の帳簿や販売数量などの損害計算の資料は侵害者側に偏在しており、鑑定人が計算をしようとしても当事者の協力がなければ進まないため、民事訴訟法の鑑定に当事者の説明義務を上乗せして実効性を確保したものである。そしてこの鑑定は、条文のとおり当事者の申立てにより裁判所が命じるものとして定められている。本枝は裁判所が職権により鑑定を命じることができるとしている点が条文と食い違う。

誤り。違うのは「正当な理由があれば、当該鑑定をするため必要な事項について鑑定人に対する説明を拒むことができる旨の規定がある」の部分である。105条の2の12は当事者に鑑定人への説明義務を課すだけで、正当な理由による拒絶を認める定めはない。出題当時は105条の2の11であった（令和3年改正前）。

105条の2の12は、特許権の侵害に係る訴訟において、当事者の申立てにより裁判所が侵害の行為による損害の計算をするため必要な事項について鑑定を命じたときは、当事者は鑑定人に対し当該鑑定をするため必要な事項について説明しなければならないと定める。損害の計算には侵害者の売上や原価といった当事者しか持たない情報が要り、鑑定人が手元の資料だけで計算できないため、当事者に協力を義務づけたものである。この条文には、105条1項ただし書の書類提出命令のような、正当な理由があるときは拒むことができるという留保が置かれていない。したがって本枝が言う拒絶を認める旨の規定は特許法に存在しない。令和3年改正で第三者意見募集の105条の2の11が加わり、この条は105条の2の12に繰り下がった。

正しい。39条が商標権の侵害に準用する特許法の規定は103条、104条の2、104条の3第1項及び2項、105条、105条の2の12から105条の6まで及び106条であり、査証人に対する査証の命令を定める特許法105条の2は準用されていない。

39条は、特許法103条（過失の推定）、104条の2（具体的態様の明示義務）、104条の3第1項及び2項（権利行使の制限）、105条（書類の提出等）、105条の2の12から105条の6まで（損害計算のための鑑定、相当な損害額の認定、秘密保持命令等）並びに106条（信用回復の措置）の規定を商標権又は専用使用権の侵害に準用すると定める。特許法105条の2は、裁判所が侵害訴訟において当事者の申立てにより、立証されるべき事実の有無を判断するため、相手方が所持する書類等について査証人に査証を命ずることができるとする制度であるが、39条の列挙には105条の2から105条の2の11までが入っていない。査証は、製造方法の特許のように侵害の立証に相手方の工場への立入りや装置の作動が必要な特許権の侵害訴訟を念頭に令和元年改正で設けられたものであり、標章の使用の有無が外形から分かる商標権の侵害訴訟には準用されなかった。したがって商標権の侵害訴訟で査証を命ずることができる場合はない。

誤り。違うのは「職権により、裁判所が当該侵害の行為による損害の計算をするため必要な事項について鑑定を命じたとき」の部分である。105条の2の12の計算鑑定人に対する説明義務は、当事者の申立てにより鑑定を命じたときのものである。出題当時は105条の2に置かれていた規定である。

105条の2の12は、特許権又は専用実施権の侵害に係る訴訟において、当事者の申立てにより、裁判所が当該侵害の行為による損害の計算をするため必要な事項について鑑定を命じたときは、当事者は、鑑定人に対し、当該鑑定をするため必要な事項について説明しなければならないと定める。損害の計算には相手方の帳簿や原価の資料を読み解く会計の専門知識が要り、鑑定人が当事者の協力を得られなければ鑑定が進まないため、当事者に説明義務を課したものである。民事訴訟法では鑑定は当事者の申立てによって行われ、裁判所が職権で鑑定を命ずる定めはないから、特許法のこの規定も当事者の申立てにより鑑定を命じた場合に限って説明義務を発生させている。本枝は、職権で鑑定を命じた場合の説明義務の明文規定があるとしている点が条文と食い違う。損害の計算のための書類提出命令や検証の目的の提示も、同じく当事者の申立てによる点で共通する。

正しい。特許権又は専用実施権の侵害に係る訴訟で、当事者の申立てにより裁判所が損害の計算に必要な事項について鑑定を命じたときは、当事者は鑑定人に対し必要な事項を説明しなければならない（105条の2の12）。出題当時は105条の2に置かれていた規定である。

105条の2の12は、特許権又は専用実施権の侵害に係る訴訟において、当事者の申立てにより、裁判所が当該侵害の行為による損害の計算をするため必要な事項について鑑定を命じたときは、当事者は、鑑定人に対し、当該鑑定をするため必要な事項について説明しなければならないと定める。侵害による損害の額は、侵害者の売上や原価、利益率といった相手方の内部にある資料をもとに計算しなければならず、公認会計士などの鑑定人が計算を引き受けても、当事者が資料の意味や内容を説明しなければ正確な計算ができない。そこで当事者に鑑定人への説明義務を課し、計算鑑定が機能するようにしたものである。対象には専用実施権の侵害に係る訴訟も含まれ、枝は条文のとおりである。出題当時この規定は105条の2にあったが、令和元年改正の査証と令和3年改正の第三者の意見の規定が前に入り、現在は105条の2の12に繰り下がっている。

正しい。損害が生じたことが認められる場合に、損害額の立証に必要な事実の立証がその性質上極めて困難であるときは、裁判所は口頭弁論の全趣旨及び証拠調べの結果に基づき相当な損害額を認定できる（105条の3）。

105条の3は、特許権又は専用実施権の侵害に係る訴訟において、損害が生じたことが認められる場合において、損害額を立証するために必要な事実を立証することが当該事実の性質上極めて困難であるときは、裁判所は口頭弁論の全趣旨及び証拠調べの結果に基づき相当な損害額を認定することができると定める。特許権の侵害では、侵害品の販売数量や利益の内訳といった損害額の基礎になる事実が侵害者の側にあり、102条の推定規定や105条の書類の提出命令を使っても立証し切れないことがある。損害が生じたこと自体は明らかなのに額が証明できないという理由で請求を全部退けるのは不当であるから、裁判所に相当な額を認定する権限を与えた。前提は損害の発生が認められることであり、損害の有無まで裁判所が推し量る規定ではない。枝は損害が生じたことが認められる場合という前提を置いたうえで、立証が性質上極めて困難なときに相当な損害額を認定できるとしており、条文のとおりである。

誤り。違うのは「裁判所は、口頭弁論の全趣旨及び証拠調べの結果に基づき、相当な額を認定することができる」の部分である。相当な損害額の認定を定める特許法105条の3は、13条の2第5項で金銭的請求権の行使に準用されていない。

13条の2第5項は、設定登録前の金銭的請求権を行使する場合に準用する規定として、39条において準用する特許法104条の3第1項及び2項、105条、105条の2の12、105条の4から105条の6まで及び106条等を列挙する。特許法105条の3は、損害額を立証するために必要な事実を立証することが事実の性質上極めて困難であるときに裁判所が相当な損害額を認定できるとする規定で、39条は商標権の侵害についてこれを準用するが、13条の2第5項の列挙は105条の2の12の次が105条の4であり、105条の3が抜けている。金銭的請求権は商標権の発生前の使用に対する補償であって、損害賠償ではなく業務上の損失に相当する額を請求するものであるから、立証の困難を裁判所の裁量で補う規定までは及ぼしていない。枝は、損失の額を立証するための事実の立証が極めて困難なときに裁判所が相当な額を認定できるとしており、金銭的請求権には準用されていない特許法105条の3の内容をそのまま持ち込んでいる。

正しい。105条の3は、侵害訴訟において損害が生じたことが認められる場合に、損害額を立証するために必要な事実を立証することが当該事実の性質上極めて困難であるときは、裁判所が口頭弁論の全趣旨及び証拠調べの結果に基づき相当な損害額を認定することができると定める。

105条の3は、特許権又は専用実施権の侵害に係る訴訟において、損害が生じたことが認められる場合において、損害額を立証するために必要な事実を立証することが当該事実の性質上極めて困難であるときは、裁判所は口頭弁論の全趣旨及び証拠調べの結果に基づき相当な損害額を認定することができると定める。特許権の侵害では、侵害品の販売数量や利益率といった損害額の基礎になる事実が侵害者の側にあり、102条の推定や105条の書類の提出命令を使ってもなお立証しきれないことがある。額の立証ができないという理由で請求が棄却されれば特許権者の保護に欠けるため、民事訴訟法248条と同じ考え方で相当な額の認定を認めたものである。前提は損害が生じたことが認められることと、立証の困難が事実の性質上のものであることであり、単に特許権者が立証を怠った場合には使えない。本枝は105条の3の文言のとおりである。

正しい。即時抗告ができるのは秘密保持命令の申立てを却下した裁判に対してだけであり（特許法105条の4第5項）、命令を受けた者は要件を欠くことを理由に取消しの申立てをすることができる（同法105条の5第1項）。

商標法39条で準用する特許法105条の4第5項は「秘密保持命令の申立てを却下した裁判に対しては、即時抗告をすることができる」と定め、命令を発した決定に対する即時抗告の定めは置いていない。秘密保持命令は、営業秘密を訴訟の準備や追行以外に使わせないための命令であり、命令を受けた側には別に取消しの手続を用意しているから、抗告で争わせる必要が無いという整理である。すなわち同法105条の5第1項は、秘密保持命令の申立てをした者又は秘密保持命令を受けた者が、訴訟記録の存する裁判所に対し、105条の4第1項に規定する要件を欠くこと又はこれを欠くに至ったことを理由として、秘密保持命令の取消しの申立てをすることができると定める。命令を受けた者は、発令時から要件を欠いていたことを理由にして即時抗告をすることはできないが、同じ理由で取消しの申立てをすることができる。

誤り。違うのは「秘密保持命令を発することはできない」の部分である。105条の4第1項ただし書が命令の対象から外すのは、準備書面の閲読又は証拠の取調べ若しくは開示以外の方法で営業秘密を取得していた者であり、準備書面の閲読で取得した訴訟代理人には命令を発することができる。

105条の4第1項は、裁判所は特許権の侵害に係る訴訟において、当事者が保有する営業秘密について同項各号の事由の疎明があった場合には、当事者の申立てにより、決定で、当事者等、訴訟代理人又は補佐人に対し、その営業秘密を訴訟の追行の目的以外の目的で使用し、又は命令を受けた者以外の者に開示してはならない旨を命ずることができると定める。そのただし書は、申立ての時までに当事者等、訴訟代理人又は補佐人が1号に規定する準備書面の閲読又は証拠の取調べ若しくは開示以外の方法でその営業秘密を取得し、又は保有していた場合はこの限りでないとする。訴訟とは無関係にすでに知っていた営業秘密についてまで訴訟上の命令で縛るのは行き過ぎだからである。これに対し、訴訟の中で準備書面を読んで知った営業秘密は、まさに訴訟手続を通じて開示されたものであり、命令で使用と開示を制限すべき対象そのものである。本枝は準備書面の閲読により取得した場合を除外事由と取り違えており、ただし書と食い違う。

正しい。秘密保持命令は、命令を受けた者に対する決定書の送達がされた時から効力を生ずる（105条の4第4項）。現行法では電子決定書の送達と定められている。

105条の4第1項は、裁判所が侵害に係る訴訟において、当事者の申立てにより、準備書面や証拠に営業秘密が含まれ、それが訴訟の追行以外の目的で使用され又は開示されると当事者の事業活動に支障を生ずるおそれがあるときに、決定で、当事者等、訴訟代理人又は補佐人に対しその営業秘密を訴訟の追行の目的以外の目的で使用し又は開示してはならない旨を命ずることができると定める。3項は命令をした決定書を命令を受けた者に送達しなければならないとし、4項は、秘密保持命令は命令を受けた者に対する決定書の送達がされた時から効力を生ずると定める。違反には刑事罰が予定されているから、いつから義務を負うのかを本人が確実に知り得る時点、つまり送達の時に効力の発生を固定したという理屈であり、決定の時や申立ての時ではない。枝は4項のとおりである。なお民事訴訟のデジタル化に伴う改正で、現行の条文は決定書を電子決定書と呼んでいるが、送達の時から効力を生ずるという仕組みは変わっていない。

誤り。違うのは「裁判所が秘密保持命令を発するための要件を満たさない」の部分である。105条の4第1項1号は、既に提出され若しくは提出されるべき準備書面に営業秘密が記載されていることを要件に挙げており、既に提出された準備書面も対象である。

105条の4第1項は、特許権又は専用実施権の侵害に係る訴訟において、当事者が保有する営業秘密について各号の事由に該当することの疎明があった場合に、当事者の申立てにより決定で秘密保持命令を発することができると定め、1号は、既に提出され若しくは提出されるべき準備書面に当事者の保有する営業秘密が記載され、又は既に取り調べられ若しくは取り調べられるべき証拠の内容に営業秘密が含まれることを挙げる。侵害の立証や損害の計算のために自社の製法などを書面に書かざるを得ない場面があり、提出した後でも相手方が訴訟以外の目的で使ったり漏らしたりするおそれは残る。そのため条文は、これから提出する書面だけでなく、既に提出された準備書面に記載された営業秘密も命令の対象としている。除かれるのは、申立ての時までに相手方が準備書面の閲読や証拠の取調べ以外の方法でその営業秘密を取得し又は保有していた場合である（同項ただし書）。本枝は、既に提出された準備書面を要件から外している点が条文と食い違う。

誤り。違うのは「秘密保持命令を発令した決定及び秘密保持命令の申立てを却下した裁判に対しては、即時抗告をすることができる」の部分である。即時抗告ができるのは申立てを却下した裁判だけで、発令した決定には105条の5の取消しの申立てで争う。

105条の4第5項は、秘密保持命令の申立てを却下した裁判に対しては即時抗告をすることができると定めるが、秘密保持命令を発した決定について即時抗告を認める規定はない。命令を受けた者の不服は、105条の5第1項により、秘密保持命令の申立てをした者又は秘密保持命令を受けた者が、訴訟記録の存する裁判所に対し、105条の4第1項の要件を欠くこと又はこれを欠くに至ったことを理由として秘密保持命令の取消しの申立てをする形で扱われ、その取消しの申立てについての裁判に対して即時抗告ができる（105条の5第3項）。発令された命令は電子決定書の送達の時から効力を生じ、営業秘密を直ちに保護する必要があるから、命令そのものを抗告で止めるのではなく、要件の有無を改めて審査する取消しの手続を別に置いたものである。本枝は、発令した決定にも即時抗告ができるとしている点が条文と食い違う。

誤り。違うのは「特許無効審判の審決に対する取消訴訟において」の部分である。105条の4の秘密保持命令は特許権又は専用実施権の侵害に係る訴訟でしか発することができない。

105条の4第1項は、裁判所は特許権又は専用実施権の侵害に係る訴訟において、当事者が保有する営業秘密について同項各号の事由の疎明があった場合に、当事者の申立てにより決定で秘密保持命令を発することができると定める。既に提出された準備書面に営業秘密が記載されていることは同項1号の事由にあたるが、それはあくまで侵害に係る訴訟での話である。秘密保持命令は、侵害訴訟で105条の書類提出や査証によって相手方の営業秘密が法廷に出てくることを前提に、営業秘密を出させる代わりにその目的外使用と開示を刑罰付きで禁じて立証の負担を軽くする仕組みであり、特許の有効性を審理する審決取消訴訟のために設けられたものではない。審決取消訴訟に105条の4を準用する規定もないから、無効審判の審決に対する取消訴訟で特許法上の秘密保持命令を発することはできない。

誤り。違うのは「かつ当該営業秘密が開示されることにより」と「当該営業秘密の使用及び開示を制限する必要がある」の部分である。105条の4第1項2号は使用「又は」開示によるおそれと、使用「又は」開示を制限する必要を疎明させるのであって、双方を要求していない。

105条の4第1項は、裁判所は特許権又は専用実施権の侵害に係る訴訟において、当事者が保有する営業秘密について同項各号の事由のいずれにも該当することにつき疎明があった場合に、当事者の申立てにより決定で秘密保持命令を発することができると定める。2号の事由は、その営業秘密が当該訴訟の追行の目的以外の目的で使用され、又は開示されることにより、営業秘密に基づく当事者の事業活動に支障を生ずるおそれがあり、これを防止するため営業秘密の使用又は開示を制限する必要があることである。目的外の使用と第三者への開示はどちらか一方だけでも営業秘密の価値を失わせるから、条文はいずれか一方のおそれで足りるとしている。命令の内容も、使用してはならない旨と開示してはならない旨の双方を命ずるのが1項本文である。使用と開示の両方のおそれを「かつ」で要求し、制限の必要も「及び」で結ぶ枝は、条文の「又は」を加重している。

誤り。違うのは「命令が発せられた時から、効力を生ずる」の部分である。秘密保持命令は、命令を受けた者に対する電子決定書の送達がされた時から効力を生ずる（105条の4第4項）。出題当時は決定書の送達であったが、送達の時から効力を生ずる点は同じである。

105条の4第3項は、秘密保持命令が発せられた場合にはその電子決定書を秘密保持命令を受けた者に送達しなければならないと定め、4項は、秘密保持命令は命令を受けた者に対する電子決定書の送達がされた時から効力を生ずると定める。秘密保持命令は、訴訟で開示される営業秘密を訴訟の追行以外の目的で使用し又は開示することを禁じ、違反には刑事罰が科される重い命令であるから、命令を受けた者が内容を確実に知った時点、すなわち決定書の送達の時から効力を生じさせる必要がある。裁判所が命令を発した時点では名宛人はまだ内容を知らないので、その時から効力を生じさせると知らないうちに違反が成立しうることになる。したがって、命令が発せられた時から効力を生ずるとする枝は誤りである。令和4年の民事訴訟法改正に伴い決定書が電子決定書に改められたが、効力の発生時期の考え方は変わっていない。

誤り。違うのは「当該弁理士と書面により秘密保持契約を締結した事務職員に対し、当該営業秘密が記載された書面を開示してその書面のコピーを作成させることができる」の部分である。秘密保持命令を受けた者は、命令を受けた者以外の者に営業秘密を開示してはならない。

105条の4第1項は、裁判所は特許権又は専用実施権の侵害に係る訴訟において、当事者の申立てにより決定で、当事者等、訴訟代理人又は補佐人に対し、営業秘密を当該訴訟の追行の目的以外の目的で使用し、又は当該営業秘密に係る秘密保持命令を受けた者以外の者に開示してはならない旨を命ずることができると定める。命令の名宛人を個別に特定し、その者にだけ刑罰（200条の3）の裏付けで秘密を守らせることで、相手方の営業秘密を訴訟に出させる仕組みである。開示が禁じられるのは命令を受けた者以外の者への開示であり、訴訟の追行の目的で使うかどうかは使用の制限であって開示の制限を外す理由にならない。弁理士と秘密保持契約を結んだ事務職員であっても、裁判所の命令を受けていなければ命令を受けた者以外の者であり、書面を見せてコピーを作らせることは開示に当たり許されない。

正しい。即時抗告ができるのは秘密保持命令の申立てを却下した裁判に対してだけであり（特許法105条の4第5項）、命令を受けた者は要件を欠くことを理由に取消しの申立てをすることができる（同法105条の5第1項）。

商標法39条で準用する特許法105条の4第5項は「秘密保持命令の申立てを却下した裁判に対しては、即時抗告をすることができる」と定め、命令を発した決定に対する即時抗告の定めは置いていない。秘密保持命令は、営業秘密を訴訟の準備や追行以外に使わせないための命令であり、命令を受けた側には別に取消しの手続を用意しているから、抗告で争わせる必要が無いという整理である。すなわち同法105条の5第1項は、秘密保持命令の申立てをした者又は秘密保持命令を受けた者が、訴訟記録の存する裁判所に対し、105条の4第1項に規定する要件を欠くこと又はこれを欠くに至ったことを理由として、秘密保持命令の取消しの申立てをすることができると定める。命令を受けた者は、発令時から要件を欠いていたことを理由にして即時抗告をすることはできないが、同じ理由で取消しの申立てをすることができる。

誤り。違うのは「秘密保持命令を取り消す裁判の効力は当該裁判後直ちに生ずる」の部分である。105条の5第4項は、秘密保持命令を取り消す裁判は確定しなければその効力を生じないと定める。

105条の5は、秘密保持命令の取消しの申立てについての裁判に対しては即時抗告をすることができると3項で定め、4項で秘密保持命令を取り消す裁判は確定しなければその効力を生じないと定める。秘密保持命令は営業秘密の目的外使用と開示を刑罰付きで禁じるものであり、取消しの裁判の効力が直ちに生じると、即時抗告で取消しが覆るまでの間に営業秘密が開示されてしまい、命令を回復しても取り返しがつかない。そこで取消しだけは確定を待って効力を生じさせ、抗告審で争う余地を実質的に保障している。即時抗告がされれば裁判は確定しないから、その間は秘密保持命令が生きたままである。これに対し秘密保持命令を発する決定は、名宛人に電子決定書の送達がされた時から効力を生ずるのであって（105条の4第4項）、取消しの裁判とは効力の発生の時期が異なる。

誤り。違うのは「決定で、当該事項の尋問を公開しないで行うことができる」の部分である。当事者尋問等の公開停止を定める特許法105条の7は商標法39条で準用されておらず、商標権侵害訴訟で尋問を非公開にすることはできない。

商標法39条は、商標権又は専用使用権の侵害に準用する特許法の規定を、103条（過失の推定）、104条の2（具体的態様の明示義務）、104条の3第1項及び第2項（権利行使の制限）、105条（書類の提出等）、105条の2の12から105条の6まで（損害計算のための鑑定、相当な損害額の認定、秘密保持命令、その取消し、訴訟記録の閲覧等の請求の通知等）並びに106条（信用回復の措置）と列挙している。枝の文言は特許法105条の7第1項の当事者尋問等の公開停止をそのまま商標に置き換えたものであるが、同条は39条の列挙に入っていない。公開停止は憲法の裁判公開の原則の例外であり、特許の侵害訴訟では技術上の営業秘密を法廷で陳述せざるを得ない場面があるために特に設けられたもので、標章の使用の有無が争点になる商標の侵害訴訟には及ぼされていない。

正しい。105条の7第1項は、当事者等が営業秘密に該当する事項について当事者本人等として尋問を受ける場合に、裁判所が裁判官の全員一致により決定で尋問を公開しないで行うことができると定める。

105条の7第1項は、特許権又は専用実施権の侵害に係る訴訟における当事者等が、侵害の有無についての判断の基礎となる事項であって当事者の保有する営業秘密に該当するものについて、当事者本人若しくは法定代理人又は証人として尋問を受ける場合においては、裁判所は、裁判官の全員一致により、公開の法廷での陳述により事業活動に著しい支障を生ずることが明らかで十分な陳述ができず、かつ、その陳述を欠くと他の証拠のみでは適正な裁判ができないと認めるときは、決定で尋問を公開しないで行うことができると定める。裁判の公開は憲法82条の原則であるから、例外は厳しい要件と裁判官の全員一致という慎重な手続に縛られているが、営業秘密を公開の法廷で述べなければ侵害の有無を判断できない事件では、公開を貫くと当事者が沈黙して裁判が成り立たなくなる。そこで非公開の尋問を限定的に認めたものである。

誤り。違うのは「甲に対する尋問の公開を停止することが相当である」の部分である。当事者尋問等の公開停止を定める特許法105条の7は、41条で意匠権の侵害に準用される規定に含まれていない。

41条は、意匠権又は専用実施権の侵害に準用する特許法の規定を、104条の2から105条まで、105条の2の12から105条の6まで、及び106条と列挙する。特許法105条の7は、侵害訴訟の当事者等が営業秘密に当たる事項について尋問を受ける場合に、裁判官の全員一致で公開を停止できると定めるが、この条は41条の列挙に入っていない。特許の侵害訴訟では製造方法のような営業秘密が侵害の判断の基礎になるため裁判公開の例外として設けられたものであるが、意匠は物品の外観であって公報で公開されることが前提の権利であり、侵害の判断の基礎となる事項に営業秘密が関わる場面が想定されないので、意匠法は準用しなかった。秘密意匠であっても秘密の期間が経過すれば図面が公報に載るのであり、営業秘密として尋問の公開を止める根拠にはならない。したがって甲の主張は意匠法上の根拠を欠き、誤りである。

誤り。違うのは「損害の賠償とともに当該措置を命ずることはできない」の部分である。信用回復の措置は、損害の賠償に代え、又は損害の賠償とともに命ずることができる（106条）。

106条は、故意又は過失により特許権又は専用実施権を侵害したことにより特許権者又は専用実施権者の業務上の信用を害した者に対しては、裁判所は、特許権者又は専用実施権者の請求により、損害の賠償に代え、又は損害の賠償とともに、業務上の信用を回復するのに必要な措置を命ずることができると定める。粗悪な侵害品が出回ることで特許権者の製品まで品質を疑われるような場合、金銭の賠償だけでは失われた信用は戻らず、謝罪広告などの措置が要る一方で、信用の回復と財産的損害の填補は別の問題であるから、両方を併せて命ずることも、措置だけを命ずることもできるようにしたものである。条文は損害の賠償に代えと損害の賠償とともにを並べて選択できる形で定めており、いずれか一方に限る趣旨ではない。本枝は、損害の賠償とともに措置を命ずることはできないとしており、条文の文言と食い違う。民法723条の名誉毀損における原状回復の規定と同じ構造である。

正しい。106条の信用回復の措置は、故意又は過失により侵害して業務上の信用を害した者に対して命ずるものであり、善意かつ無過失の侵害者には命ずることができない。

106条は、故意又は過失により特許権又は専用実施権を侵害したことにより特許権者又は専用実施権者の業務上の信用を害した者に対しては、裁判所は、特許権者又は専用実施権者の請求により、損害の賠償に代え又は損害の賠償とともに、業務上の信用を回復するのに必要な措置を命ずることができると定める。信用回復の措置は、粗悪な侵害品の流通などで害された信用という無形の損害を、謝罪広告などの方法で填補するものであり、金銭賠償と同じく損害賠償の一種である。そのため不法行為の一般原則どおり故意又は過失が要件とされ、過失なく侵害した者には命ずることができない。これに対し100条の差止請求は侵害の停止と予防を目的とするから故意・過失を要しない。なお103条により侵害者の過失は推定されるので、善意かつ無過失であることは侵害者の側で証明することになる。

誤り。違うのは「乙による侵害行為が故意及び過失なく行われた場合であっても」の部分である。41条で準用する特許法106条の信用回復の措置は、故意又は過失により侵害して業務上の信用を害した者に対して命じられる。

41条で準用する特許法106条は、故意又は過失により意匠権又は専用実施権を侵害したことにより意匠権者又は専用実施権者の業務上の信用を害した者に対しては、裁判所は、意匠権者等の請求により、損害の賠償に代え又は損害の賠償とともに、業務上の信用を回復するのに必要な措置を命ずることができると定める。信用回復の措置は、謝罪広告のように侵害者に金銭以外の負担を課して名誉や信用という無形の損害を回復させるもので、民法723条の名誉毀損の原状回復と同じく不法行為の責任の一つとして位置づけられる。そのため損害賠償と同様に侵害者の故意又は過失が要件になっており、無過失責任である差止請求とは違う。粗悪品によって甲の業務上の信用が害された事実が認められても、乙に故意も過失もなければ106条の要件を欠くので、措置が命じられる可能性はなく、本枝は誤りである。

誤り。違うのは「業務上の信用を回復するのに必要な措置を命じなければならない」の部分である。106条は、故意又は過失により侵害した者に対し、裁判所が措置を命ずることができると定める。

106条は、故意又は過失により特許権又は専用実施権を侵害したことにより特許権者又は専用実施権者の業務上の信用を害した者に対しては、裁判所は、特許権者又は専用実施権者の請求により、損害の賠償に代え、又は損害の賠償とともに、業務上の信用を回復するのに必要な措置を命ずることができると定める。粗悪な侵害品が出回って特許権者の製品の評判が落ちたような場合に、金銭の賠償だけでは信用は戻らないので、謝罪広告などの措置を裁判所が命じられるようにしたものである。どのような措置が必要かは事案によって異なるから、措置を命ずるかどうかとその内容は裁判所の裁量に委ねられており、請求があれば必ず命じなければならないものではない。また、対象は故意又は過失により侵害した者であり、故意の場合に限られてもいない。枝は主観の要件を故意に絞ったうえで、裁量を義務に置き換えている。

誤り。違うのは「必要な措置を命じなければならない」の部分である。106条は、裁判所は特許権者又は専用実施権者の請求により、損害の賠償に代え又は損害の賠償とともに、信用を回復するのに必要な措置を命ずることができると定めており、義務ではない。

106条は、故意又は過失により特許権又は専用実施権を侵害したことにより特許権者又は専用実施権者の業務上の信用を害した者に対しては、裁判所は、特許権者又は専用実施権者の請求により、損害の賠償に代え、又は損害の賠償とともに、業務上の信用を回復するのに必要な措置を命ずることができると定める。粗悪な侵害品が出回って特許権者の製品まで評判を落としたような場合に、金銭の賠償だけでは回復できない信用の損失を、謝罪広告の掲載などによって補うための規定である。信用を害したと認められる場合でも、どのような措置がふさわしいか、そもそも措置を命ずる必要があるかは事案によって異なるので、条文は裁判所が命ずることができるという裁量の形をとり、請求があれば必ず命じなければならないとはしていない。また、損害の賠償に代えて命ずることも、損害の賠償とともに命ずることもでき、両者は選択的である。