第1節 第一節　特許権

正しい。出願公開がされていない特許出願について特許掲載公報に要約書の事項を掲載するときは、64条3項が準用され、必要があると認めるときは自ら作成した事項に代えて掲載できる（66条3項5号・4項）。

66条3項は、特許権の設定の登録があったときは各号の事項を特許公報に掲載しなければならないと定め、5号に願書に添付した要約書に記載した事項を挙げるが、ただし書で、その特許出願について出願公開がされているときは5号の事項はこの限りでないとする。出願公開の際に64条2項5号で要約書の事項が既に掲載されているため、二度掲載する必要がないからである。逆に出願公開前に設定の登録がされた場合には特許掲載公報で初めて要約書の事項が公衆に示されるので、同条4項は、64条3項の規定を3項5号の要約書に記載した事項を掲載する場合に準用する。64条3項は、特許庁長官は、要約書の記載が36条7項の規定に適合しないときその他必要があると認めるときは、要約書に記載した事項に代えて自ら作成した事項を特許公報に掲載することができると定める。要約書は技術情報の検索に使われるものであるから、出願人の記載が不適切なときに特許庁長官が差し替えられるようにしており、本枝はこの準用の場面をそのまま述べている。

正しい。設定の登録は第1年から第3年までの特許料の納付があったときのほか、その納付の免除又は猶予があったときにもされる（66条2項）。免除又は猶予を受ければ納付がなくても登録される。

66条2項は、107条1項の規定による第1年から第3年までの各年分の特許料の納付又はその納付の免除若しくは猶予があったときは特許権の設定の登録をすると定める。特許料は権利を維持する対価であるから納付を登録の条件にするのが原則であるが、109条は資力を考慮して政令で定める要件に該当する者が特許料を納付することが困難であると認めるときに、109条の2は中小企業者や試験研究機関等の政令で定める者に対して、特許庁長官が特許料を軽減し若しくは免除し、又はその納付を猶予することができると定めており、免除や猶予を受けた者については納付がなくても登録を進める必要がある。66条2項が納付と並べて免除と猶予を挙げているのはそのためであり、猶予の場合は後に納付の義務が残るが、設定の登録の時点では納付がなくても特許権が発生する。したがって、特許料の納付がなくても設定の登録がされる場合があるとする枝は正しい。

正しい。44条1項2号の30日以内であっても、特許料を納付して特許権の設定の登録がされた後は、特許出願が特許庁に係属していないので分割をすることができない。

44条1項は、特許出願人は各号の場合に限り、二以上の発明を包含する特許出願の一部を新たな特許出願とすることができると定め、2号で、特許をすべき旨の査定の謄本の送達があった日から30日以内にするときを挙げる。しかし分割をすることができるのは特許出願人であり、分割の対象になる特許出願が特許庁に係属していることが前提になる。66条1項は特許権は設定の登録により発生すると定め、特許査定の後に第1年から第3年までの特許料が納付されれば設定の登録がされて特許出願は特許権に変わり、出願としての係属が終わる。したがって送達から30日以内であっても、出願人が早期に特許料を納付して設定の登録がされた後は、分割の対象となる特許出願が存在せず、分割をすることができない。

誤り。違うのは「その特許権の存続期間は当該某年の1月5日に終了する」の部分である。3条2項の休日の繰下げは手続についての期間に働くものであり、特許権の存続期間は特許出願の日から20年の末日で終了する（67条1項）。

3条2項は、特許出願、請求その他特許に関する手続についての期間の末日が行政機関の休日に当たるときは、その日の翌日をもってその期間の末日とすると定める。これは、特許庁が閉まっている日に手続の期限が来ると出願人等が手続をする機会を失うため、手続の期限に限って翌日に繰り下げる趣旨の規定である。これに対し67条1項は、特許権の存続期間は特許出願の日から20年をもって終了すると定めており、存続期間は権利が存在する期間であって特許庁に対してする手続の期間ではないから、3条2項の繰下げを受けない。末日が1月1日という行政機関の休日に当たっても、特許権はその日の経過をもって終了し、1月4日が日曜日であるかどうかは存続期間の末日に何の影響も与えない。本枝は、休日の連続の後の最初の平日である1月5日まで存続期間が延びるとしており、3条2項を手続の期間ではない存続期間に当てはめている点で条文と食い違う。

誤り。違うのは「特許権の設定の登録の日から 20 年をもって終了する」の部分である。67条1項は、特許権の存続期間は特許出願の日から20年をもって終了すると定める。

67条1項は、特許権の存続期間は特許出願の日から20年をもって終了すると定める。特許権は66条1項により設定の登録によって発生するから、権利が始まる日は設定の登録の日であるが、終わる日は登録の日ではなく出願の日を起算点にして決まる。出願から登録までに審査の期間があり、その長さは出願ごとに違うから、登録の日を起算点にすると審査が長引いた出願ほど権利が後ろにずれて、第三者がいつ発明を自由に使えるようになるかを出願の内容から予測できなくなる。出願の日を起算点にすれば、審査の長短にかかわらず出願公開の内容を見た第三者が権利の終わりを計算でき、審査の遅れによる不利益は67条2項以下の延長登録で別に補われる。本枝は起算点を設定の登録の日としている点で条文と食い違う。実用新案権も同じく実用新案登録出願の日から10年である（実用新案法15条）。

誤り。違うのは「特許出願Bの分割の日から20年をもって終了する」の部分である。分割出願はもとの出願の時にしたものとみなされるので（44条2項）、存続期間は出願Aの出願の日から20年で終了する（67条1項）。

67条1項は、特許権の存続期間は特許出願の日から20年をもって終了すると定め、44条2項は、分割による新たな特許出願はもとの特許出願の時にしたものとみなすと定める。出願Bは出願Aの明細書及び図面に記載された発明ロを分割したものであるから適法な分割であり、出願Bの出願の日は出願Aの出願の日とみなされる。存続期間を出願の日から起算するのは、設定の登録の遅れによって権利の終期が後ろにずれて第三者の予測を害することがないようにするためであり、分割によって新しい出願が生まれたからといって、もとの出願と同じ内容の発明について終期を後ろにずらす理由はない。したがって、出願Bに係る特許権の存続期間は、分割の日ではなく出願Aの出願の日から20年で終了し、枝は誤りである。44条2項ただし書の例外は29条の2の扱いと30条3項の書面の提出時期に限られる。

誤り。違うのは「実用新案権の存続期間の延長をするための出願をすることができる」の部分である。延長登録の出願は特許権だけの制度であり、実用新案法に存続期間の延長の定めはない。

67条4項は、特許発明の実施について安全性の確保等を目的とする法律の規定による許可その他の処分であって政令で定めるものを受けることが必要であるために、その特許発明の実施をすることができない期間があったときは、5年を限度として延長登録の出願により延長することができると定める。承認を待つ間は特許権があっても実施できず、存続期間が実質的に削られるので、その分を取り戻させる制度である。これに対し実用新案法15条は、実用新案権の存続期間は実用新案登録出願の日から10年をもって終了すると定めるだけで、延長の規定を置かず、特許法の延長登録の規定を準用もしていない。無審査で早く短く保護する実用新案に、審査や承認の遅れを補う仕組みはなじまないからである。したがって医薬品や医療機器に係る考案が実用新案登録を受けていても、その存続期間を延長するための出願はできない。

誤り。違うのは「その日の翌日をもってその期間の末日となる」の部分である。3条2項の休日の繰下げは手続についての期間だけに働き、特許権の存続期間は末日が休日でも延びない。

3条2項は、特許出願、請求その他特許に関する手続についての期間の末日が行政機関の休日に関する法律1条1項各号に掲げる日に当たるときは、その日の翌日をもってその期間の末日とすると定める。休日は特許庁の窓口が閉まっていて手続ができないので、その日に期間が満了する不利益を避けるための定めであり、対象は手続をすべき期間に限られている。これに対し67条1項は、特許権の存続期間は特許出願の日から20年をもって終了すると定める。存続期間は権利がいつまで続くかという権利の存続の期間であって、その末日までに誰かが特許庁に手続をしなければならない期間ではない。したがって3条2項の繰下げは働かず、末日が休日に当たっても特許権はその日の終了とともに消滅し、翌日には延びない。手続の期間と権利の存続期間を分けて考えることが決め手であり、本枝は存続期間に手続の期間の計算を当てはめている点で誤っている。

正しい。67条の5第4項で準用する67条の2第5項により、延長登録の出願があったときは、拒絶査定の確定又は延長登録があるまで存続期間は延長されたものとみなされる。

67条の2第5項は、延長登録の出願があったときは存続期間は延長されたものとみなすと定め、ただし書で、その出願について拒絶をすべき旨の査定が確定し、又は延長登録があったときはこの限りでないとする。67条の5第4項がこれを処分に基づく延長登録の出願に準用する。延長登録の出願は存続期間の満了の間際にされることが多く、審査が満了日までに終わらなければ、延長が認められるはずの特許権がいったん消滅して第三者が自由に実施できる空白が生じてしまう。そこで出願があった時点で存続期間を仮に延びたものとして扱い、審査の結論が出た時点でその仮の状態を終わらせる仕組みである。拒絶査定が確定すれば延長はなかったことになり、延長登録があればその登録の期間が本来の延長として効力を持つ。本枝はこの本文とただし書の二つの除外事由をそのまま述べており、正しい。

誤り。違うのは「拒絶の理由とならず、延長登録無効審判の請求理由にも該当しない」の部分である。共有者の一人による延長登録の出願は、他の共有者の同意があっても共同出願の要件を満たさず、拒絶理由にも無効理由にも当たる。

67条の2第4項は、特許権が共有に係るときは、各共有者は他の共有者と共同でなければ延長登録の出願をすることができないと定め、67条の5第4項がこれを処分に基づく延長登録の出願に準用する。延長登録は共有に係る特許権の存続期間そのものを延ばし、全共有者の権利の内容を変えるから、共有者全員の名で出願させる仕組みである。同意を得ていても、出願人が一人であれば共同でした出願ではなく、この要件を満たさない。そして67条の7第1項5号は、出願が67条の5第4項において準用する67条の2第4項に規定する要件を満たしていないときは拒絶をすべき旨の査定をしなければならないと定め、125条の3第1項5号は、その要件を満たしていない出願に対してされた延長登録を無効理由とする。したがって同意を得た単独出願は拒絶理由であり、延長登録無効審判の請求理由にも該当する。

正しい。67条の3第1項の4つの拒絶理由は、125条の2第1項1号から4号までの無効理由にそれぞれ対応しており、無効理由とされていない拒絶理由はない。

67条の3第1項は、67条2項の延長登録の出願について、1号で特許権の設定の登録が基準日以後にされていないとき、2号で延長を求める期間が延長可能期間を超えているとき、3号で出願をした者が特許権者でないとき、4号で共有者全員による出願でないときに拒絶をすべき旨の査定をしなければならないと定める。125条の2第1項は、延長登録がこれらの各場合の出願に対してされたときに延長登録無効審判を請求することができるとしており、1号から4号までが67条の3第1項の各号とそのまま対応している。審査で見落とされた拒絶理由を事後に無効審判で正せるように、拒絶理由と無効理由をそろえているのである。67条4項の医薬品等の延長登録については67条の7第1項に5つの拒絶理由があり、125条の3第1項もこれに対応するので、どちらの延長登録でも無効理由から漏れる拒絶理由はない。

誤り。違うのは「延長を求める期間が6年であること」が「拒絶の理由となる」とする部分である。67条の7第1項3号の拒絶理由は、延長を求める期間が実施をすることができなかった期間を超えているときであり、6年に対して6年を求めても超えていない。出題当時は67条の3第1項3号であった（令和元年改正前）。

67条の7第1項3号は、延長を求める期間がその特許発明の実施をすることができなかった期間を超えているときを、67条4項の延長登録の出願の拒絶理由とする。拒絶理由として問うのは、求めた期間が実施できなかった期間の裏付けを持つかどうかであり、5年の上限を超えるかどうかではない。実施をすることができなかった期間が6年で、求めた期間も6年なら、求めた期間は実施できなかった期間を超えておらず、3号には当たらない。67条4項が五年を限度としてと定めるのは延長できる期間の上限であって、上限を超える部分は延長の効果が認められないにとどまり、出願を拒絶する理由にはならない。67条の8第1項が準用する67条の4により拒絶理由を発見しない出願は延長登録をすべき旨の査定を受けるから、この出願は5年を限度に延長登録される。出題当時は67条の3第1項3号と67条2項に同じ定めがあった。

正しい。67条の5第3項ただし書は、67条1項に規定する存続期間の満了後は延長登録の出願をすることができないと定めている。出題当時は同じ定めが67条の2第3項に置かれていた。

67条の5第3項は、67条4項の延長登録の出願は政令で定める処分を受けた日から政令で定める期間内にしなければならないと定め、ただし書で、67条1項に規定する存続期間の満了後はすることができないとする。処分を受けた後いつまでも出願を許すと、延長されるかどうかが長く定まらず第三者の地位が不安定になるので、処分の日を起点とする短い期間に出願を限ったものである。そして存続期間が満了すれば特許権は消滅しているから、消滅した権利の存続期間を後から延ばすことはできず、満了後の出願は認められない。満了の直前に処分を受けた場合には、67条の5第4項で準用する67条の2第5項により、出願があれば拒絶査定の確定か延長登録があるまで存続期間は延長されたものとみなされるので、権利の空白は生じない。本枝は条文のとおりであり、処分の日からの期間と満了後の禁止の二つの制限を正しく述べている。

誤り。違うのは「拒絶の理由となることはない」の部分である。延長を求める期間が実施をすることができなかった期間を超えているときは、67条の7第1項3号の拒絶理由になる。

67条の7第1項は、審査官は延長登録の出願が各号のいずれかに該当するときはその出願について拒絶をすべき旨の査定をしなければならないと定め、3号で、その延長を求める期間がその特許発明の実施をすることができなかった期間を超えているときを挙げる。延長登録は処分を受けるために実施できなかった期間を取り戻す制度であるから、実施できなかった期間を超えて延長を認めれば、本来の存続期間を超える保護を与えることになり、制度の目的を外れる。そのため延長を求める期間が実施できなかった期間に収まっているかは審査の対象であり、超えていれば拒絶される。同じ事由は125条の3第1項3号で延長登録の無効理由にもなっている。延長できる期間には67条4項の5年の限度もあるので、審査では実施できなかった期間と5年の両方の上限を見ることになる。本枝は、この3号の拒絶理由が存在しないとする点で誤っている。

正しい。特許権の効力が及ばないのは試験又は研究のためにする実施に限られ、生産された物を業として販売する行為は譲渡という別の実施であるから、特許権の効力が及ぶ（69条1項・68条）。

69条1項は、特許権の効力は試験又は研究のためにする特許発明の実施には及ばないと定める。特許発明の内容を確かめたり改良したりする行為まで禁じると技術の進歩を妨げるため、技術の進歩に寄与する試験や研究に限って効力を外したものである。68条により特許権者は業として特許発明の実施をする権利を専有し、物の発明の実施には生産だけでなく譲渡も含まれる（2条3項1号）から、試験又は研究のために生産した物であっても、それを業として販売する段階に至れば、試験又は研究のためという目的から離れた別個の実施行為になる。この販売行為は技術の進歩に寄与するものではなく、特許権者の市場を侵す点で通常の実施と変わらないから、69条1項の適用はなく特許権の効力が及ぶ。本枝はこの帰結のとおりである。

正しい。専用実施権者は設定行為で定めた範囲内で特許発明の実施をする権利を専有し（77条2項）、その範囲では特許権者も実施をする権利を失う（68条ただし書）ので、四国地方の一部である徳島県について特許権者がした通常実施権の許諾は専用実施権者に対して効力を有しない。

77条2項は、専用実施権者は設定行為で定めた範囲内において業としてその特許発明の実施をする権利を専有すると定め、68条ただし書は、特許権について専用実施権を設定したときは、専用実施権者が実施をする権利を専有する範囲については特許権者が実施をする権利を専有するとの本文の定めは適用しないとする。専用実施権の範囲内では特許権者自身も実施できず、実施を他人に許す権限も専用実施権者の側に移る（77条4項）。本枝の専用実施権は、設定登録の日から存続期間の満了の日まで、四国地方という地域の限定のほかは何らの制限もなく設定されているので、徳島県における実施は期間、内容ともにその範囲に含まれる。そこで特許権者が徳島県について第三者に通常実施権を許諾しても、特許権者はその範囲で実施を許す権能を持たないから、その通常実施権は専用実施権者に対して効力を有しない。枝はこのとおりである。

正しい。68条の2により、延長された特許権の効力は、処分の対象となった物（用途が定められている場合はその用途に使用される物）についての実施以外の行為には及ばないので、かゆみ止めの用途の医薬品の生産には及ばない。

68条の2は、67条4項の規定により存続期間が延長された場合の特許権の効力は、その延長登録の理由となった処分の対象となった物（その処分においてその物の使用される特定の用途が定められている場合にあっては、当該用途に使用されるその物）についての当該特許発明の実施以外の行為には及ばないと定める。存続期間の延長は、医薬品の承認などの処分を受けるために特許発明を実施できなかった期間を回復させる制度であるから、延長後の効力も実施できなかった範囲、すなわち処分の対象となった物とその用途に限るのが筋である。本枝の特許は物質aを有効成分とする医薬品の全体を請求しているが、延長登録の理由となった承認は物質aを消化促進の効能・効果に用いる医薬品についてされたので、延長された特許権の効力はその用途に使用される物質aの医薬品に限られる。かゆみ止めの用途の医薬品はその処分の対象となっていないから、延長期間中にそれを業として生産する行為には効力が及ばず、枝は条文のとおりである。

正しい。特許権の効力が及ばないのは試験又は研究のためにする実施に限られ、生産された物を業として販売する行為は譲渡という別の実施であるから、特許権の効力が及ぶ（69条1項・68条）。

69条1項は、特許権の効力は試験又は研究のためにする特許発明の実施には及ばないと定める。特許発明の内容を確かめたり改良したりする行為まで禁じると技術の進歩を妨げるため、技術の進歩に寄与する試験や研究に限って効力を外したものである。68条により特許権者は業として特許発明の実施をする権利を専有し、物の発明の実施には生産だけでなく譲渡も含まれる（2条3項1号）から、試験又は研究のために生産した物であっても、それを業として販売する段階に至れば、試験又は研究のためという目的から離れた別個の実施行為になる。この販売行為は技術の進歩に寄与するものではなく、特許権者の市場を侵す点で通常の実施と変わらないから、69条1項の適用はなく特許権の効力が及ぶ。本枝はこの帰結のとおりである。

誤り。違うのは「当該薬剤師の調剤行為に当該特許権の効力が及ぶ」の部分である。二以上の医薬を混合して医薬を製造する方法の発明に係る特許権の効力は、医師の処方せんにより調剤する行為には及ばない（69条3項）。

69条3項は、二以上の医薬を混合することにより製造されるべき医薬の発明又は二以上の医薬を混合して医薬を製造する方法の発明に係る特許権の効力は、医師又は歯科医師の処方せんにより調剤する行為及びその処方せんにより調剤する医薬には及ばないと定める。医師が患者ごとに処方した医薬を薬剤師が調剤する行為は、人の病気の治療のために欠かせない医療行為の一部であり、そこに特許権を及ぼすと処方が特許の有無で左右されるため、物の発明と製造方法の発明の両方について効力の及ばない範囲とされている。枝は2つの医薬を混合して医薬を製造する方法の発明であり、薬剤師が医師の処方せんによって調剤する行為はこの項の場面そのものであるから、当該発明を実施することになるとしても特許権の効力は及ばない。この項が対象とするのは混合によって製造される医薬に限られ、単一の医薬の発明や混合以外の製造方法の発明には適用がない点が区別になる。

正しい。36条で準用する特許法69条1項により、試験又は研究のためにする登録意匠の実施には意匠権の効力が及ばないから、研究のための製造に対して甲は差止請求をすることができない。

36条は特許法69条1項及び2項を意匠権に準用し、準用される特許法69条1項は、特許権の効力は試験又は研究のためにする特許発明の実施には及ばないと定める。意匠権に読み替えれば、意匠権の効力は試験又は研究のためにする登録意匠の実施には及ばない。意匠権は業としての実施を専有させて意匠の創作を保護するものだが、登録意匠を調べたり改良のために作ってみたりする行為まで禁じると、意匠の創作を奨励するという法の目的と反対の結果になるため、意匠権の効力の及ばない範囲としたものである。乙が意匠イと同一の意匠の容器を研究のために製造する行為は、2条2項1号の製造には当たるが、意匠権の効力が及ばない以上、23条の権利を侵害しない。37条1項の差止請求は侵害する者又は侵害するおそれがある者に対するものだから、甲は乙に差止請求をすることができず、本枝は正しい。

誤り。「類似する物品を試作したにすぎないとの主張」は、明らかに理由がないものには当たらない。36条が準用する特許法69条1項により意匠権の効力は試験又は研究のためにする登録意匠等の実施に及ばないから、新たな意匠を創作する研究としての試作という主張には理由がある。

36条は特許法69条1項及び2項を意匠権に準用し、同条1項は特許権の効力は試験又は研究のためにする特許発明の実施には及ばないと定める。意匠権に読み替えれば、登録意匠又はこれに類似する意匠の実施であっても、試験又は研究のためにするものには意匠権の効力が及ばない。意匠権は業としての実施を独占させて創作を保護する制度であるが、登録意匠を素材にして新しい意匠を生み出す研究まで止めれば、制度が目的とするデザインの発展を妨げるからである。2条2項1号により物品の製造は実施に当たり、試作も製造であるが、それが新たな意匠を創作するための研究としてされたのであれば、69条1項の適用を受けて侵害にならない。乙は登録意匠に類似する物品を研究のために試作したにすぎないと主張しており、試作品を販売したり事業に用いたりしていない限り、この主張には理由がある。したがって明らかに理由がないものには当たらない。試作品を市場に出せば研究の範囲を超えて通常の実施になり、この抗弁は使えなくなる点が限界である。

誤り。違うのは「生産された物を業として販売する行為には及ばない」の部分である。69条1項で効力が及ばないのは試験又は研究のためにする実施そのものであり、生産した物を業として販売する行為は譲渡として特許権の効力が及ぶ。

69条1項は、特許権の効力は試験又は研究のためにする特許発明の実施には及ばないと定める。特許法は発明の保護と利用のバランスの上に技術の進歩を図る法律であり、特許発明の内容を確かめ、改良し、回避する技術を探る試験や研究まで禁じると、かえって技術の進歩を妨げる。しかも試験や研究の段階では特許権者の市場での利益を奪わないから、その限りで効力を及ぼさないとしたのである。しかし効力が及ばないのは試験又は研究のためにする実施に限られ、その実施の結果として生産された物を業として販売する行為は、2条3項1号の譲渡として独立の実施に当たり、特許権者の市場と正面から競合する。研究目的で作ったことは販売行為を正当化しないので、この行為には特許権の効力が及ぶ。枝は、試験又は研究のための実施という入口の性質を、その後の販売という別の実施にまで広げている点で誤っている。

正しい。70条2項は技術的範囲を定めるに当たり明細書の記載及び図面を考慮して用語の意義を解釈するものと定めており、特段の事情の有無を問わない。

70条1項は特許発明の技術的範囲を願書に添付した特許請求の範囲の記載に基づいて定めなければならないと規定し、2項は、その場合においては願書に添付した明細書の記載及び図面を考慮して特許請求の範囲に記載された用語の意義を解釈するものとすると定める。侵害訴訟で技術的範囲を定めるときに明細書と図面を参照するのは条文上の原則であって、記載が一義的に明確でないなどの特段の事情は要らない。甲の主張する特段の事情は、特許要件の審理で発明の要旨を認定する場面について最高裁が平成3年3月8日のリパーゼ事件で示した基準であり、要旨認定は特許請求の範囲の記載に基づいて行い、特段の事情がある場合に限って明細書の記載を参酌するとしたものである。技術的範囲の確定は70条2項が直接規律するから、甲の主張にかかわらず明細書の記載及び図面を考慮して解釈され、枝のとおりである。

誤り。違うのは「願書に添付した明細書、要約書の記載及び図面を考慮して」の部分である。70条2項が考慮するのは明細書の記載及び図面であり、同条3項は要約書の記載を考慮してはならないと定める。

70条1項は、特許発明の技術的範囲は願書に添付した特許請求の範囲の記載に基づいて定めなければならないと定め、同条2項は、その場合には願書に添付した明細書の記載及び図面を考慮して特許請求の範囲に記載された用語の意義を解釈するものとすると定める。そして同条3項は、前二項の場合においては願書に添付した要約書の記載を考慮してはならないと定める。要約書は36条7項により発明の概要を記載した技術情報としての書面であり、特許情報の検索の便宜のために置かれるもので、記載要件の審査も受けず補正の制限も緩い。そのような書面を権利範囲の解釈に取り込めば、要約書の書き方で権利の広さが変わってしまい、特許請求の範囲に基づいて技術的範囲を定めるという1項の原則が崩れる。本枝は、2項の明細書と図面に加えて要約書も考慮するとしており、3項の禁止と正面から食い違う。

誤り。違うのは「明細書の記載、図面及び要約書の記載を考慮して」の部分である。用語の意義は明細書の記載及び図面を考慮して解釈するが（70条2項）、要約書の記載は考慮してはならない（同条3項）。

70条1項は、特許発明の技術的範囲は願書に添付した特許請求の範囲の記載に基づいて定めなければならないと定め、2項は、その場合に願書に添付した明細書の記載及び図面を考慮して特許請求の範囲に記載された用語の意義を解釈するものとすると定め、3項は、前二項の場合においては願書に添付した要約書の記載を考慮してはならないと定める。要約書は36条7項により発明の概要を記載した技術情報としての書類であり、検索の便宜のために付けるものであって、権利の範囲を画する役割を与えられていない。要約書の記載を権利解釈に使えば、要約書の書き方によって権利の範囲が動くことになり、特許請求の範囲に権利を集約した制度の趣旨に反するので、3項で明文をもって排除した。枝は明細書と図面に要約書を並べて考慮の対象にしている点で誤りである。

誤り。違うのは「明細書の発明の詳細な説明の記載を参酌して定めることができない」の部分である。70条2項は、特許請求の範囲に記載された用語の意義は明細書の記載及び図面を考慮して解釈するものとしており、特段の事情を要件としていない。

70条1項は、特許発明の技術的範囲は願書に添付した特許請求の範囲の記載に基づいて定めなければならないと定め、2項は、その場合には願書に添付した明細書の記載及び図面を考慮して特許請求の範囲に記載された用語の意義を解釈するものとすると定める。特許請求の範囲の用語は明細書で定義され、図面で具体化されているのが通常であるから、技術的範囲を定める場面では明細書と図面を考慮するのが原則であり、それに特段の事情という前提は置かれていない。枝が述べる、記載の技術的意義が一義的に明確に理解できないとか、記載が誤記であることが明らかであるといった特段の事情がなければ発明の詳細な説明を参酌できないという基準は、特許要件の審査のために発明の要旨を認定する場面について最高裁が示したものであり（最判平成3年3月8日）、特許権の効力の範囲を定める70条の場面に持ち込むものではない。枝は、要旨認定の基準を技術的範囲の確定に当てはめている点でずれている。

正しい。特許発明の技術的範囲は特許請求の範囲の記載に基づいて定めなければならず（70条1項）、その際に明細書の記載及び図面を考慮して特許請求の範囲に記載された用語の意義を解釈する（70条2項）。

70条1項は、特許発明の技術的範囲は願書に添付した特許請求の範囲の記載に基づいて定めなければならないと定め、2項は、その場合には願書に添付した明細書の記載及び図面を考慮して特許請求の範囲に記載された用語の意義を解釈するものとすると定める。特許請求の範囲の記載は簡潔であることが求められ（36条6項3号）、そこに使われる用語は明細書の中で定義されたり、図面に示された構造によって意味が具体化されたりしているのが通常である。そのため、出願人が明細書で用語に特定の意味を与えているときは、辞書的な意味ではなくその意味で特許請求の範囲を読むことが、出願人の意図と第三者の理解の双方に適う。平成6年改正で2項が加わるまでは、明細書を考慮してよいかどうかが解釈に委ねられていたが、現行法は考慮することを明文にした。枝は、1項を前提に2項の考慮を述べたもので、条文の構造のとおりである。要約書は考慮してはならない点（3項）が対になる。

正しい。特許発明の技術的範囲は願書に添付した特許請求の範囲の記載に基づいて定めなければならず（70条1項）、発明の詳細な説明にしか記載されていない事項を特許請求の範囲に記載されているものとして取り込むことは許されない。

70条1項は、特許発明の技術的範囲は願書に添付した特許請求の範囲の記載に基づいて定めなければならないと定める。特許請求の範囲は、出願人が特許を受けようとする発明を特定するために自ら記載するものであり（36条5項）、第三者はその記載を見て特許権の及ぶ範囲を判断する。発明の詳細な説明には実施例や変形例など多くの事項が書かれているが、そのうち特許請求の範囲に取り込まれなかった事項は、出願人が権利として求めなかったものであるから、それを特許請求の範囲に記載されているものと解釈して技術的範囲を広げることは、第三者の予測を裏切り、特許請求の範囲の公示の機能を損なう。2項が明細書と図面の考慮を認めるのは、あくまで特許請求の範囲に記載された用語の意義を解釈するためであって、記載のない事項を付け加えるためではない。枝は、1項と2項の役割分担をそのまま述べたものである。

誤り。違うのは「判定をする審判官の除斥又は忌避の申立をすることはできない」の部分である。28条3項で準用する特許法71条3項は、審判官の除斥・忌避に関する特許法139条（6号・7号を除く。）及び140条から144条までを判定に準用しており、法的拘束力がなくても当事者は除斥又は忌避の申立てをすることができる。

28条1項は、登録商標の範囲について特許庁に判定を求めることができると定め、同条3項は特許法71条3項及び4項を判定に準用する。準用される特許法71条3項は、判定について準用する規定として、審判官の除斥の原因を定める139条（6号及び7号を除く。）、除斥の申立てを定める140条、忌避を定める141条から144条までを掲げている。判定は特許庁が3名の審判官の合議体で行う鑑定的な性質の手続であり、裁判所や当事者を法的に拘束する力はないが、特許庁の公式の見解として侵害訴訟の証拠や交渉の基礎に使われるため、その手続の公正を保つ必要があることに変わりはない。そこで審判官が当事者と関係するなどの事情があれば、除斥や忌避で手続から外す仕組みが置かれたのである。したがって法律的な拘束力がないことは除斥・忌避の申立てを否定する理由にならず、当事者は判定をする審判官について除斥又は忌避の申立てをすることができる。

誤り。違うのは「行政不服審査法上の不服申立てをすることができる」の部分である。71条の判定は法的拘束力のない鑑定的な意見であって、利害関係人の権利義務に直接影響を与える処分ではないから、不服申立ての対象にならない。

71条1項は、特許発明の技術的範囲については特許庁に対し判定を求めることができると定め、同条2項は特許庁長官が3名の審判官を指定して判定をさせると定める。判定は特許庁が技術的範囲について専門的な見解を示す制度であるが、特許発明の技術的範囲を最終的に決めるのは侵害訴訟を審理する裁判所であり、判定の結論は裁判所を拘束せず、当事者の権利義務を変えることもない。行政不服審査法の審査請求の対象は行政庁の処分であり、処分とは国民の権利義務に直接影響を与える行為であるから、鑑定的な意見にとどまる判定はこれに当たらない。同条4項が判定の求めを不適法として却下する決定について不服を申し立てることができないと定めているのも、判定の手続全体に争訟性がないことの表れである。本枝は判定が権利義務に直接関係することを前提に不服申立てを認めているが、判定の性質がその前提と食い違う。

誤り。違うのは「審判長が必要があると認めるときは、公開しないで行うことができる」の部分である。145条6項により口頭審理を公開しないことができるのは、公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがあるときに限られる。

145条1項は特許無効審判及び延長登録無効審判は口頭審理によると定め、6項は、口頭審理は公開して行い、ただし公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがあるときはこの限りでないと定める。無効審判は当事者が対立して特許の有効性を争う手続であり、判断の公正を担保するために裁判と同じく審理を公開するのが原則で、非公開にできる場合は条文に明記された公序良俗を害するおそれがあるときだけである。審判長が必要があると認めるときという基準は、判定に145条6項を準用する際の読替え（71条3項）として置かれているものであり、判定は権利の範囲について特許庁が見解を示すだけの手続で、営業秘密に触れる資料が出ることも多いため審判長の判断で非公開にできるが、無効審判の口頭審理にはこの読替えは及ばない。枝は判定の読替えの基準を無効審判に持ち込んでいる点で誤りである。

正しい。25条3項が準用する特許法71条3項により、特許法145条2項が「判定の審理」と読み替えて準用されるから、判定の審理は書面審理が原則で、審判長は当事者の申立てにより又は職権で口頭審理によることができる。

25条3項は、特許法71条3項及び4項を判定に準用すると定める。特許法71条3項は、判定について審判の手続に関する多くの規定を準用し、その中に145条2項から8項までが含まれ、同条2項の「前項に規定する審判以外の審判」を「判定の審理」と読み替える。特許法145条2項は、当事者系の審判以外の審判は書面審理によるとし、ただし書で、審判長は当事者の申立てにより又は職権で口頭審理によるものとすることができると定める。判定は当事者の対立構造を持つが、意匠の類否という専門的な判断を書面で効率よく行うことを原則とし、必要があれば審判長の判断で口頭審理に切り替えられるようにしている。したがって判定の審理は原則として書面審理により、審判長は当事者の申立てにより又は職権で口頭審理によるものとすることができる。無効審判が口頭審理を原則とするのとは逆の扱いである。

誤り。違うのは「判定結果に対しては不服申立てが可能である」の部分である。判定は法律的な拘束力のない見解の表明で行政処分に当たらないから、その結果に対して不服を申し立てることはできない。

25条1項の判定は、登録意匠及びこれに類似する意匠の範囲についての特許庁の公式見解の表明であり、当事者や裁判所を拘束する法律上の効力を持たない。行政不服審査法の審査請求や行政事件訴訟法の取消訴訟の対象になるのは、国民の権利義務に直接影響を及ぼす行政処分であるが、判定は意匠権の範囲を確定したり侵害の責任を生じさせたりするものではなく、受けた者の法律上の地位を何も変えない。したがって判定の結果に不服があっても、それを争う不服申立ての道はなく、意匠の類否を争いたい者は侵害訴訟や無効審判など本来の手続で主張するほかない。25条3項が準用する特許法71条4項は、判定の請求を不適法として却下する決定に対して不服を申し立てることができないと定めるが、これは却下決定について明文で確認したものであり、判定の結果そのものについては拘束力がないことから当然に不服申立てが認められない。

正しい。判定の手続には151条が準用されて証人は民事訴訟法の規定により宣誓するから、宣誓した証人乙の虚偽の陳述は199条1項の偽証等の罪にあたる。

199条1項は、この法律の規定により宣誓した証人、鑑定人又は通訳人が特許庁又はその嘱託を受けた裁判所に対し虚偽の陳述、鑑定又は通訳をしたときは3月以上10年以下の拘禁刑に処すると定める。判定について71条3項は150条・151条などの審判の証拠調べの規定を準用し、151条が準用する民事訴訟法の規定により証人は宣誓をして証言する。判定は法的拘束力のない鑑定的な手続であるが、特許庁の判断を虚偽の証言で誤らせる点は審判と変わらないから、199条は宣誓の根拠を特許法の規定に求めるだけで審判と判定を区別していない。乙は甲に雇用される従業者であるが当事者本人ではなく証人として宣誓しているから、宣誓した当事者本人の虚偽の陳述を10万円以下の過料にとどめる202条ではなく、199条1項の罪にあたる。

正しい。71条3項が判定に準用する審判の規定に、参加を定める148条と参加の申請を定める149条は含まれていない。

71条3項は、131条1項、133条、135条、139条、145条2項から8項まで、150条1項から5項まで、151条から154条までなど審判の規定を列挙して判定について準用するが、参加を定める148条と参加の申請を定める149条はこの列挙に無い。判定は特許発明の技術的範囲について特許庁が求めに応じて見解を示す手続であり、審決のように当事者や第三者の権利関係を確定する効力を持たないから、審判のように利害関係人を手続に引き入れて争わせる必要がなく、参加の規定を準用しなかった。審判では148条3項により審判の結果について利害関係を有する者が当事者の一方を補助するため参加できるが、判定にはその入口がない。したがって判定の結果について利害関係を有する者であっても判定の審理に参加することはできないという枝は、準用の範囲のとおりである。

誤り。違うのは「相手方の承諾を得なければ取り下げることができない」の部分である。71条3項が判定に準用するのは155条1項だけで、答弁書の提出後の取下げに相手方の承諾を要する同条2項は準用されていない。

71条3項は、審判に関する規定のうち判定に準用するものを列挙しており、請求の取下げについては155条1項（審判の請求は審決が確定するまでは取り下げることができる）だけを挙げ、155条2項（134条1項の答弁書の提出があった後は相手方の承諾を得なければ取り下げることができない）を挙げていない。答弁書の提出後の取下げに承諾を要するのは、反論の準備をした被請求人の利益を守るためである。これに対し判定は特許発明の技術的範囲について特許庁が意見を示すにすぎず、当事者も裁判所も拘束されないから、取り下げられても相手方が失う法的地位はなく、承諾を要求する必要がないという理屈である。したがって判定の請求は、答弁書の提出があった後でも相手方の承諾なく取り下げることができ、承諾を得なければ取り下げられないとする枝は準用関係と合わない。

正しい。実用新案法26条が特許法71条1項を準用し、登録実用新案の技術的範囲について特許庁に判定を求めることができる。実用新案技術評価書の提示は29条の2の権利行使の要件であって、判定を求める要件ではない。

実用新案法26条は特許法71条から71条の2までを実用新案権に準用しており、実用新案権者は登録実用新案の技術的範囲について特許庁に対し判定を求めることができる。判定は特許庁が技術的範囲について公的な意見を示す制度であり、権利の有効性を問うものではないから、その請求に何らかの前提手続は置かれていない。一方、実用新案法29条の2は、実用新案権者又は専用実施権者は実用新案技術評価書を提示して警告をした後でなければ侵害者等に対しその権利を行使することができないと定める。実用新案は無審査で登録されるので、権利の有効性について審査官の評価を示してから権利行使させ、無効な権利による差止めや損害賠償の請求から相手方を守るという理屈であるが、これはあくまで侵害者等に対する権利行使の場面の要件である。判定を求めることは侵害者等に対する権利の行使ではないから、評価の請求前であっても判定を求めることができる。技術的範囲の判定と技術的評価は対象も目的も異なる別の制度である。

誤り。違うのは「新たな判定を請求することはできない」の部分である。同一の事実及び同一の証拠に基づく再請求を禁じる167条は無効審判等の確定審決についての規定であり、71条3項は判定にこれを準用していない。

71条1項は、特許発明の技術的範囲については特許庁に対し判定を求めることができると定め、2項は、特許庁長官は求めがあったときは3名の審判官を指定して判定をさせなければならないと定める。判定は審判に似た手続で行われるが、3項が準用する条文は131条1項や135条、145条2項以下、150条から154条までなど審理の進め方に関するものに限られ、確定審決の効力を定める167条は含まれていない。167条は、無効審判又は延長登録無効審判の審決が確定したときに当事者及び参加人が同一の事実及び同一の証拠に基づいてその審判を請求することができないとするもので、紛争の蒸し返しを防ぐために確定審決に与えられた効力である。これに対し判定は、特許庁が技術的範囲について示す鑑定的な意見にすぎず、裁判所や当事者を拘束する法的効力を持たないから、確定という観念もなく、一事不再理の効力を与える理由がない。枝は、審決に与えられた効力を判定にまで及ぼしている点で条文とずれている。

誤り。違うのは「その鑑定は、5人の審判官の合議体が行う場合がある」の部分である。裁判所からの鑑定の嘱託があったときに指定するのは3名の審判官であり、5名の合議体で行う場合はない（71条の2第1項）。

71条の2第1項は、特許庁長官は、裁判所から特許発明の技術的範囲について鑑定の嘱託があったときは、3名の審判官を指定してその鑑定をさせなければならないと定め、同条2項は136条1項・2項、137条2項、138条を準用する。136条1項は審判を3人又は5人の審判官の合議体が行うとするが、71条の2第1項が指定する人数を3名と明記しているため、準用の意味は合議体として審理し過半数で決することにあり、5人を選ぶ余地は生まれない。71条の判定についても同条2項が3名の審判官の指定を定めており、技術的範囲についての判定・鑑定は審判の本体と異なって特許処分を変える効力を持たないため、事件の難易に応じて5人に増やす仕組みを置いていない。本枝の、嘱託があれば審判官を指定して鑑定をさせなければならないという前半は条文のとおりであるが、5人の合議体で行う場合があるとする後半が条文と食い違う。

正しい。特許庁長官は、裁判所から特許発明の技術的範囲について鑑定の嘱託があったときは、3名の審判官を指定してその鑑定をさせなければならない（71条の2第1項）。

71条の2第1項は、特許庁長官は、裁判所から特許発明の技術的範囲について鑑定の嘱託があったときは、3名の審判官を指定して、その鑑定をさせなければならないと定める。侵害訴訟で対象製品が技術的範囲に属するかどうかが争点になったとき、裁判所は民事訴訟法の鑑定の嘱託として特許庁の専門的な判断を求めることができ、特許庁の側はこれに応じる義務を負う。判定を求められたときに3名の審判官を指定する71条2項と同じ仕組みであり、2項が136条1項・2項、137条2項、138条を準用しているので、鑑定も合議体の審判官が過半数で決し、審判長を指定し、合議体に属する審判官は特許庁長官が指定する。判定も鑑定も特許庁が技術的範囲について示す専門的な意見であり、裁判所を法的に拘束するものではないが、裁判所が鑑定を求めたときに特許庁が拒むことはできない。枝は、71条の2第1項のとおりである。

正しい。72条は、特許権者だけでなく専用実施権者又は通常実施権者も、その特許発明が特許出願の日前の出願に係る他人の登録意匠若しくはこれに類似する意匠を利用するものであるときは、業としてその特許発明の実施をすることができないと定める。

72条は、特許権者、専用実施権者又は通常実施権者は、その特許発明がその特許出願の日前の出願に係る他人の特許発明、登録実用新案若しくは登録意匠若しくはこれに類似する意匠を利用するものであるとき、又はその特許権がその特許出願の日前の出願に係る他人の意匠権若しくは商標権と抵触するときは、業としてその特許発明の実施をすることができないと定める。特許発明の実施が他人の先願の権利を利用する形になるときに許諾なしで実施できるとすれば、先願優位の原則が崩れる。実施権者は特許権者から実施の許諾を受けているにすぎず、特許権者ができない実施を実施権者ができる理由はないから、条文は主体に専用実施権者と通常実施権者を並べている。登録意匠に類似する意匠まで含めるのは、意匠権の効力が意匠法23条により類似する意匠にも及ぶからである。本枝は72条のとおりである。

正しい。72条が実施を禁じるのは先願に係る「他人の」特許発明を利用する場合であり、甲は特許権Bの共有者として乙の同意なく発明ロを実施できるから、ロを利用する発明イの実施にも乙の同意は要らない（72条・73条2項）。

72条は、特許権者はその特許発明がその特許出願の日前の出願に係る他人の特許発明を利用するものであるときは、業としてその特許発明の実施をすることができないと定める。利用発明を実施すれば先願の特許発明も必ず実施することになるため、先願の特許権者の権利を害さないようにする規定であり、禁止の対象は他人の特許発明を利用する場合に限られる。甲は特許権Bの共有者であり、73条2項により契約で別段の定をした場合を除き他の共有者の同意を得ないで特許発明ロの実施をすることができるから、甲にとって発明ロは実施の許される自己の特許発明であって、他人の特許発明ではない。したがって発明イが発明ロを利用するものであっても72条の制約はかからず、甲は乙の同意なく業として発明イを実施できる。本枝は専用実施権が設定されていない場面に限っており、そのとおりである。

正しい。先願に係る他人の特許発明を利用する特許発明は、72条により業として実施することができず、他人の許諾や92条の裁定を得なければ実施できない。

72条は、特許権者、専用実施権者又は通常実施権者は、その特許発明がその特許出願の日前の出願に係る他人の特許発明、登録実用新案若しくは登録意匠若しくはこれに類似する意匠を利用するものであるとき、又はその特許権がその特許出願の日前の出願に係る他人の意匠権若しくは商標権と抵触するときは、業としてその特許発明の実施をすることができないと定める。利用発明は後願の特許発明を実施すると必ず先願の特許発明も実施することになる関係にあり、後願に特許が与えられても先願の特許権の効力がその範囲に及ぶことは変わらないため、先願の権利者との調整を条文で明らかにしたものである。後願の特許権者は先願の特許権者から実施の許諾を受けるか、協議が成立しないときに92条の裁定で通常実施権を得れば実施できるようになるから、実施できないのは許諾も裁定もない場合に限られる。本枝はこれを「実施をすることができない場合がある」と述べており、72条の仕組みのとおりである。

誤り。違うのは「別途、通常実施権の許諾を受けていなくとも、特許発明Bを実施することができる」の部分である。通常実施権者が実施できるのは設定行為で定めた範囲の特許発明に限られ（78条2項）、特許発明Aの許諾は別の特許権の対象である特許発明Bの実施を含まない。

78条2項は、通常実施権者はこの法律の規定により又は設定行為で定めた範囲内において業としてその特許発明の実施をする権利を有すると定める。乙が甲から許諾を受けたのは特許発明Aに係る特許権についての通常実施権であり、乙が実施できるのは特許発明Aである。特許発明Bは特許発明Aを利用する発明であるが、Bには別の特許権が成立しており、Bを実施することはBの特許権の侵害になるかどうかの問題である。72条は、利用発明の特許権者であっても他人の先願の特許発明を実施できないと定めるが、これは利用される側の権利を守る規定であり、利用される発明Aの実施権者に利用発明Bの実施を認める規定ではない。甲が両方の特許権者であっても二つの特許権は別個の権利であり、Aの許諾がBの許諾を当然に含むことはない。したがって乙がBを実施するにはBについて別途許諾を受ける必要があり、枝は条文と食い違う。

正しい。甲は特許権Bの共有者として、契約で別段の定をした場合を除き乙の同意なく特許発明ロを実施できる（73条2項）から、特許権Bは甲にとって72条の他人の特許権に当たらず、利用発明イを業として実施できる。

72条は、特許権者は、その特許発明がその特許出願の日前の出願に係る他人の特許発明を利用するものであるときは、業としてその特許発明の実施をすることができないと定める。利用発明を実施すれば先の特許発明も必ず実施することになるので、先の特許権者の許諾なしには実施できないことを確認した規定であり、要件は先の特許発明が他人のものであることである。本枝では、特許発明イが利用する特許発明ロの特許権Bは甲と乙の共有であり、73条2項は、特許権が共有に係るときは各共有者は契約で別段の定をした場合を除き他の共有者の同意を得ないでその特許発明の実施をすることができると定める。甲は共有者として自ら特許発明ロを実施できる立場にあるから、特許権Bは甲にとって他人の特許権ではなく、利用発明イの実施が特許権Bを侵害することもない。したがって甲は、乙との契約で別段の定をした場合を除き、業として特許発明イを実施することができ、枝は正しい。

正しい。36条で準用する特許法73条が他の共有者の同意を要するとしているのは持分の譲渡・質権の設定と実施権の設定・許諾であり、37条1項の差止請求は各共有者が単独ですることができる。

37条1項は、意匠権者又は専用実施権者は、自己の意匠権又は専用実施権を侵害する者又は侵害するおそれがある者に対し、その侵害の停止又は予防を請求することができると定める。意匠権が共有に係るときの制約は36条で準用する特許法73条が定めており、同意を要するのは持分の譲渡と持分を目的とする質権の設定（1項）並びに専用実施権の設定と通常実施権の許諾（3項）であって、実施は契約で別段の定めをした場合を除き同意なしにできる（2項）。差止請求はこのいずれにも当たらず、侵害を止めることは権利を保存し他の共有者の利益にもなる行為であるから、各共有者は自己の持分に基づいて単独で請求できる。甲は丙と意匠イの意匠権を共有していても、丙の同意を要せず、単独で乙物品の製造販売の差止めを求める訴えを提起することができる。

正しい。73条3項は、特許権が共有に係るときは、各共有者は他の共有者の同意を得なければ、その特許権について専用実施権を設定し、又は他人に通常実施権を許諾することができないと定める。

73条3項は、特許権が共有に係るときは、各共有者は、他の共有者の同意を得なければ、その特許権について専用実施権を設定し、又は他人に通常実施権を許諾することができないと定める。同条2項では各共有者は契約で別段の定めをした場合を除き他の共有者の同意を得ないで自ら特許発明を実施できるとされており、自己実施は自由であるのに実施権の設定・許諾に同意が要るのは、特許発明の実施による利益が実施者の資本や技術力に大きく左右されるからである。共有者の一人が他人に実施をさせれば、その他人の事業規模によっては他の共有者の市場が奪われ、持分の価値が損なわれるおそれがあるため、他の共有者の意思を問わずに第三者を実施に加えることは認められない。同じ理由で持分の譲渡や質権の設定にも同意が要る（1項）。本枝は専用実施権の設定と通常実施権の許諾のいずれについても同意を要するとしており、3項のとおりである。

正しい。72条が実施を禁じるのは先願に係る「他人の」特許発明を利用する場合であり、甲は特許権Bの共有者として乙の同意なく発明ロを実施できるから、ロを利用する発明イの実施にも乙の同意は要らない（72条・73条2項）。

72条は、特許権者はその特許発明がその特許出願の日前の出願に係る他人の特許発明を利用するものであるときは、業としてその特許発明の実施をすることができないと定める。利用発明を実施すれば先願の特許発明も必ず実施することになるため、先願の特許権者の権利を害さないようにする規定であり、禁止の対象は他人の特許発明を利用する場合に限られる。甲は特許権Bの共有者であり、73条2項により契約で別段の定をした場合を除き他の共有者の同意を得ないで特許発明ロの実施をすることができるから、甲にとって発明ロは実施の許される自己の特許発明であって、他人の特許発明ではない。したがって発明イが発明ロを利用するものであっても72条の制約はかからず、甲は乙の同意なく業として発明イを実施できる。本枝は専用実施権が設定されていない場面に限っており、そのとおりである。

正しい。商標法には特許法74条のような移転請求の定めがなく、35条が商標権に準用する特許法の規定にも74条は含まれないから、4条1項19号に違反した登録に対しては無効審判等で争うほかない。

4条1項19号は、他人の業務に係る商品又は役務を表示するものとして日本国内又は外国における需要者の間に広く認識されている商標と同一又は類似の商標であって、不正の目的をもって使用をするものを登録しないとし、これに違反してされた登録は46条1項1号の無効理由と43条の2第1号の登録異議の申立ての理由になる。しかし特許法74条1項が冒認出願等による特許について真の権利者に特許権の移転請求を認めているのに対し、商標法はこれに当たる規定を置いておらず、35条が商標権に準用する特許法の規定は73条（共有）、76条（相続人がない場合の消滅）並びに98条1項1号及び2項（登録の効果）に限られている。商標は特許を受ける権利のような創作者に帰属する権利を前提としておらず、外国で周知な商標の主体も日本で商標登録を受けるには自ら出願する必要があるから、他人の登録を自分に移転させる仕組みは置かれていない。したがって枝のとおり、当該他人がその商標権の移転を請求することができる場合はない。

誤り。違うのは「その持分を放棄することのいずれもできないと、特許法に規定されている」の部分である。73条1項が他の共有者の同意を求めるのは持分の譲渡と持分を目的とする質権の設定であり、持分の放棄に同意を要するとする規定は特許法にない。

73条1項は、特許権が共有に係るときは、各共有者は、他の共有者の同意を得なければ、その持分を譲渡し、又はその持分を目的として質権を設定することができないと定める。特許権の共有では各共有者が同意なく自ら実施できる（同条2項）ため、誰が共有者になるかは他の共有者の実施の利益に直接影響し、譲渡や質権の実行で見知らぬ者が共有者に入ることを防ぐために同意を要件にしている。これに対し持分の放棄は、放棄した者の持分が他の共有者に帰属するだけで新たな者が加わるわけではなく、他の共有者の利益を害さないため、特許法は同意を求める規定を置いていない。97条1項が特許権の放棄に求めるのは専用実施権者や質権者の承諾であり、共有者の同意ではない。本枝は、譲渡と質権の設定については条文のとおりであるが、持分の放棄まで同意が要ると特許法に規定されているとしている点が食い違う。

正しい。73条は、持分の譲渡・質権の設定（1項）と専用実施権の設定・通常実施権の許諾（3項）に他の共有者の同意を求める一方、特許発明の実施は契約で別段の定めをした場合を除き同意なしにできると定める（2項）。

73条1項は、特許権が共有に係るときは各共有者は他の共有者の同意を得なければその持分を譲渡し又はその持分を目的として質権を設定することができないと定め、3項は専用実施権の設定と通常実施権の許諾についても同様に他の共有者の同意を求める。他方で2項は、契約で別段の定めをした場合を除き、他の共有者の同意を得ないでその特許発明の実施をすることができると定める。特許発明は有体物と違って各共有者が同時に実施しても他の共有者の利用を妨げないが、持分の譲渡や実施権の設定は誰が実施するかを変え、相手の資本力や技術力によって他の共有者の収益に直接響くため、実施だけは自由とし、持分や実施権を動かす行為には同意を要するという仕組みである。枝は1項・3項と2項の内容をそのまま並べたものであり、正しい。民法の共有では持分の処分が自由である点と対照的である。

正しい。77条5項が準用する73条2項により、共有に係る専用実施権の各共有者は、契約で別段の定めをした場合を除き、他の共有者の同意を得ないで特許発明を実施でき、特許権者甲の同意を要する規定もない。

77条5項は73条の規定を専用実施権に準用し、73条2項は、特許権が共有に係るときは各共有者は契約で別段の定をした場合を除き他の共有者の同意を得ないでその特許発明の実施をすることができると定める。共有者による実施は持分の処分とは異なり、各自が実施しても権利そのものは減らず、実施の規模の違いで共有者間に不均衡が生じうる点は契約で別段の定めを置くことで調整すれば足りるという考え方である。したがって、乙は丙の同意を得なくても実施できる。甲との関係では、77条2項により設定行為で定めた範囲では専用実施権者が実施を専有し、68条ただし書によりその範囲で特許権者は実施できないのであるから、専用実施権者の実施に特許権者の同意を求める規定はない。甲の同意が要るのは77条4項の質権の設定や通常実施権の許諾、同条3項の移転であり、実施そのものではない。枝のとおり、乙は甲及び丙の同意を得ることなく実施できる。

正しい。73条2項は契約で別段の定めをした場合を除き他の共有者の同意なく特許発明を実施できると定め、1項は持分の譲渡に例外なく他の共有者の同意を要求する。

73条2項は、特許権が共有に係るときは、各共有者は契約で別段の定めをした場合を除き、他の共有者の同意を得ないでその特許発明の実施をすることができると定め、1項は、他の共有者の同意を得なければその持分を譲渡し、又はその持分を目的として質権を設定することができないと定める。実施は各共有者が自らの資本と労力で行うものであり、他の共有者の持分そのものを減らさないから原則として自由とし、契約で制限する余地だけを残した。これに対し持分の譲渡は誰が共有者になるかで他の共有者の実施の競争環境を変えるため、契約による例外を置かずに同意を必須とした。したがって実施は契約で別段の定めをした場合に限って同意が要り、持分の譲渡は同意なしにできる場合がないという枝は、どちらも条文のとおりである。特許を受ける権利の共有についても33条3項が持分の譲渡に同意を求める同じ構造を取る。

誤り。違うのは「自らの持分を放棄する場合には、他の共有者の同意を得なければならない」の部分である。73条が同意を要求するのは持分の譲渡・質権の設定・専用実施権の設定・通常実施権の許諾であり、持分の放棄は挙げられていない。

73条が他の共有者の同意を要件とするのは、持分の譲渡と持分を目的とする質権の設定（1項）、専用実施権の設定と通常実施権の許諾（3項）である。いずれも持分や特許権の上に新たな権利者を立てて、他の共有者の実施に影響を及ぼす行為であるから、同意を要求した。持分の放棄は新たな権利者を立てる行為ではなく、放棄された持分は他の共有者に帰属するだけで他の共有者に不利益を与えないから、73条は同意の対象に挙げていない。放棄について承諾を要求する規定は97条1項であり、特許権者は専用実施権者又は質権者があるときにこれらの者の承諾を得た場合に限り特許権を放棄できると定めるにとどまる。したがって持分の放棄に他の共有者の同意を要するとする枝は、条文に無い要件を加えている。

正しい。73条2項は、共有に係る特許権の各共有者は契約で別段の定めをした場合を除き他の共有者の同意を得ないで特許発明の実施ができると定めるので、契約で同意を要すると定めた場合には同意がなければ実施できない。

73条2項は、特許権が共有に係るときは、各共有者は、契約で別段の定めをした場合を除き、他の共有者の同意を得ないでその特許発明の実施をすることができると定める。特許発明の実施は、民法の共有物の使用のように持分に応じた制約を受けるものではなく、各共有者が自分の資本と設備で実施する限り他の共有者の持分を減らすわけではないので、原則として同意を要しないとしたものである。他方で、共有者の一方が大きな製造能力を持つ場合には実施の自由がそのまま利益の偏りを生むので、当事者が契約で実施に同意を要する旨や実施の範囲を定めることを認め、その定めがあれば同意を得なければ実施できない。したがって、同意を得なければ実施できない場合があるとする枝は、契約で別段の定めをした場合を指しており正しい。これに対し、持分の譲渡や質権の設定（同条1項）、専用実施権の設定や通常実施権の許諾（同条3項）は、他の共有者の立場を直接変えるので、契約の有無にかかわらず他の共有者の同意が要る。

正しい。77条3項は相続その他の一般承継の場合には特許権者の承諾なく専用実施権を移転できると定め、77条5項で準用する73条1項が他の共有者の同意を求めるのは持分の譲渡と質権の設定であって、一般承継による持分の移転には及ばない。

77条3項は、専用実施権は、実施の事業とともにする場合、特許権者の承諾を得た場合及び相続その他の一般承継の場合に限り移転することができると定める。相続や合併のような一般承継は承継人を選ぶ余地のない包括的な移転であり、承諾を要件にすると権利が宙に浮くので承諾なしに認めたものである。77条5項は共有に関する73条を専用実施権に準用し、73条1項は、各共有者が他の共有者の同意を得なければその持分を譲渡し又はその持分を目的として質権を設定することができないと定める。同意が要るのは持分の譲渡と質権の設定に限られ、一般承継による持分の移転は譲渡ではないから、他の共有者の同意は要らない。したがって、乙及び丙の共有に係る専用実施権について乙の持分が相続その他の一般承継により丁に移転するとき、特許権者甲の承諾も共有者丙の同意も必要とされる場合はなく、枝は正しい。

正しい。甲は特許権Bの共有者として、契約で別段の定をした場合を除き乙の同意なく特許発明ロを実施できる（73条2項）から、特許権Bは甲にとって72条の他人の特許権に当たらず、利用発明イを業として実施できる。

72条は、特許権者は、その特許発明がその特許出願の日前の出願に係る他人の特許発明を利用するものであるときは、業としてその特許発明の実施をすることができないと定める。利用発明を実施すれば先の特許発明も必ず実施することになるので、先の特許権者の許諾なしには実施できないことを確認した規定であり、要件は先の特許発明が他人のものであることである。本枝では、特許発明イが利用する特許発明ロの特許権Bは甲と乙の共有であり、73条2項は、特許権が共有に係るときは各共有者は契約で別段の定をした場合を除き他の共有者の同意を得ないでその特許発明の実施をすることができると定める。甲は共有者として自ら特許発明ロを実施できる立場にあるから、特許権Bは甲にとって他人の特許権ではなく、利用発明イの実施が特許権Bを侵害することもない。したがって甲は、乙との契約で別段の定をした場合を除き、業として特許発明イを実施することができ、枝は正しい。

正しい。冒認出願に対する特許について特許を受ける権利を有する者は特許権の移転を請求でき、移転の登録があれば65条1項の補償金請求権も初めから登録を受けた者に帰属していたものとみなされる（74条1項・2項）。

74条1項は、特許が123条1項2号の要件（38条の共同出願違反）又は同項6号の要件（冒認出願）に該当するときは、当該特許に係る発明について特許を受ける権利を有する者は、経済産業省令で定めるところによりその特許権者に対し特許権の移転を請求することができると定める。無効にして改めて出願させるのでは真の権利者が自らの発明について特許を得られないため、平成23年改正で特許権そのものを取り戻す道を設けたものである。同条2項は、移転の登録があったときはその特許権は初めから当該登録を受けた者に帰属していたものとみなし、65条1項又は184条の10第1項の請求権についても同様とすると定める。出願公開後の補償金請求権は特許権と一体の利益であるから、特許権だけを遡らせて補償金請求権を冒認者に残すのは筋が通らない。本枝は1項と2項の定めをそのまま述べている。

正しい。商標法には特許法74条のような移転請求の定めがなく、35条が商標権に準用する特許法の規定にも74条は含まれないから、4条1項19号に違反した登録に対しては無効審判等で争うほかない。

4条1項19号は、他人の業務に係る商品又は役務を表示するものとして日本国内又は外国における需要者の間に広く認識されている商標と同一又は類似の商標であって、不正の目的をもって使用をするものを登録しないとし、これに違反してされた登録は46条1項1号の無効理由と43条の2第1号の登録異議の申立ての理由になる。しかし特許法74条1項が冒認出願等による特許について真の権利者に特許権の移転請求を認めているのに対し、商標法はこれに当たる規定を置いておらず、35条が商標権に準用する特許法の規定は73条（共有）、76条（相続人がない場合の消滅）並びに98条1項1号及び2項（登録の効果）に限られている。商標は特許を受ける権利のような創作者に帰属する権利を前提としておらず、外国で周知な商標の主体も日本で商標登録を受けるには自ら出願する必要があるから、他人の登録を自分に移転させる仕組みは置かれていない。したがって枝のとおり、当該他人がその商標権の移転を請求することができる場合はない。

正しい。38条に違反してされた特許について、特許を受ける権利を有する甲は丙に持分の移転を請求でき（74条1項）、移転の登録があったときはその持分は初めから甲に帰属していたものとみなされる（74条2項）。

74条1項は、特許が38条の規定に違反してされたとき（123条1項2号）又は冒認（同項6号）に当たるときは、当該特許に係る発明について特許を受ける権利を有する者は、その特許権者に対し特許権の移転を請求することができると定める。甲と乙は特許を受ける権利を共有していたから、乙と丙だけでした出願は38条の共同出願の要件に違反し、甲は特許を受ける権利を有する者として、自分の持分に相当する部分を持つ丙に対して持分の移転を請求できる。特許を無効にして出願し直す道では、出願公開で新規性を失った発明について甲が特許を得られないため、平成23年改正で真の権利者に権利を移す制度が設けられた。そして74条2項は、移転の登録があったときは、その特許権は初めから当該登録を受けた者に帰属していたものとみなすと定め、同条3項により共有持分の移転には73条1項の他の共有者の同意も要らない。本枝は、この仕組みをそのまま述べており、条文のとおりである。

誤り。違うのは「の先願の地位を有することはない」の部分である。現行の39条には冒認出願の先願の地位を否定する規定がなく、乙の出願Aも甲の出願Bに対して先願の地位を有する。

39条1項は、同一の発明について異なった日に二以上の特許出願があったときは最先の特許出願人のみが特許を受けることができると定め、同条5項は先願の地位を失う出願を放棄・取下げ・却下された出願と拒絶査定又は審決が確定した出願に限っている。特許を受ける権利を有しない者がした出願を先願の地位から外す規定は、平成23年改正で削除された。改正前は冒認出願に先願の地位を認めない規定があったが、改正で74条の移転請求が設けられ、真の権利者は冒認出願に特許がされた後にその特許権の移転を請求して権利を取り戻せるようになった。真の権利者の救済を移転請求に一本化し、冒認出願の公開後に第三者が同じ発明を出願して特許を受ける事態を防いでいる。したがって乙の出願Aは甲の出願Bに対して先願の地位を有し、甲は出願Aが特許になれば74条で移転を請求することになる。

誤り。違うのは「甲は乙の同意を得なければならない」の部分である。74条1項の請求に基づいて共有に係る特許権の持分を移転する場合には、他の共有者の同意を要する73条1項は適用されない（74条3項）。

74条1項は、特許が38条の共同出願の規定に違反してされたとき又は冒認出願に対してされたときは、その発明について特許を受ける権利を有する者がその特許権者に特許権の移転を請求できると定め、同条3項は、共有に係る特許権についてこの請求に基づきその持分を移転する場合には、持分の譲渡に他の共有者の同意を求める73条1項を適用しないと定める。乙と丙が甲に無断で共同出願して得た特許は共同出願違反の特許であり、甲は本来自分に帰属すべき持分を丙から取り戻す立場にある。この移転は共有者の意思による持分の処分ではなく、真の権利者への帰属を回復する法定の請求であるから、乙の同意にかからせると無断で出願した側が移転を阻めることになり、制度の目的を損なう。枝はこの場面で乙の同意を要するとしており、73条1項の適用を外す74条3項とずれている。移転の登録があれば、その持分は初めから甲に帰属していたものとみなされる（74条2項）。

誤り。違うのは「当該真の権利者は当該冒認者に対して当該特許権の移転を請求することができる」の部分である。74条1項の請求の相手方はその特許権者であり、特許権をすべて譲渡した冒認者はもはや特許権者ではない。

74条1項は、特許が123条1項6号の要件に該当するときは、当該特許に係る発明について特許を受ける権利を有する者は、その特許権者に対し、当該特許権の移転を請求することができると定める。移転請求は、無効にして出願し直す迂路を避け、冒認出願に基づいて成立した特許権をそのまま真の権利者に帰属させる制度であるから、相手方は特許権を現に持っていて移転の登録に応じられる者でなければならず、条文は冒認者ではなくその特許権者と書いた。特許権が冒認者から第三者にすべて譲渡されていれば、特許権者はその第三者であり、真の権利者はその第三者に対して移転を請求することになる。すでに特許権を持たない冒認者に対して請求できるとする枝は、相手方を取り違えている。移転の登録があれば特許権は初めから真の権利者に帰属していたものとみなされる（74条2項）。

正しい。123条1項6号のかっこ書により、74条1項の請求に基づいて特許権の移転の登録があったときは、特許を受ける権利を有しない者の出願に対してされた特許であっても無効理由に該当しない。

123条1項6号は、その特許がその発明について特許を受ける権利を有しない者の特許出願に対してされたときを無効理由とするが、かっこ書で、74条1項の規定による請求に基づき、その特許に係る特許権の移転の登録があったときを除いている。74条1項は、冒認出願又は共同出願違反に当たる特許について、特許を受ける権利を有する者がその特許権者に対して特許権の移転を請求できると定め、移転の登録があれば特許権は初めから真の権利者に帰属していたものとみなされる。真の権利者が移転請求で特許権を取り戻した以上、冒認を理由に無効にすれば救済の意味が失われる。そこで移転の登録の後は6号の無効理由から外し、特許を存続させる仕組みにしたものである。枝は、特許を受ける権利を有しない者の出願に対してされた特許が6号の無効理由に該当しないことがあるとしており、移転の登録があった場合がこれに当たる。

正しい。74条1項の請求に基づく特許権の移転の登録の際に現に通常実施権を有し、移転の登録前に冒認であることを知らないで国内で実施の事業をしていた丙は、その発明及び事業の目的の範囲内で通常実施権を有する（79条の2第1項）。

79条の2第1項は、74条1項の請求に基づく特許権の移転の登録の際現に通常実施権などを有していた者であって、移転の登録前に、特許が冒認又は共同出願違反に当たることを知らないで、日本国内で発明の実施である事業又はその準備をしているものは、その発明及び事業の目的の範囲内で通常実施権を有すると定める。移転の登録があると特許権は初めから真の権利者に帰属していたものとみなされる（74条2項）ので、冒認者から正当に許諾を受けて設備投資をした善意の実施者が突然侵害者になることを避けるため、先使用権と同じ型の法定通常実施権を与えたものである。丙は移転の登録の際に通常実施権を有し、登録前に冒認を知らずに国内で事業をしていたので、枝のとおり通常実施権を有する。乙はその代わりに相当の対価を受ける権利を持つ（同条2項）。

誤り。違うのは「必ず他の共有者の同意を得なければその持分を移転することはできない」の部分である。74条1項の移転請求に基づいて共有に係る特許権の持分を移転する場合には、73条1項は適用されない（74条3項）。

73条1項は、特許権が共有に係るときは、各共有者は、他の共有者の同意を得なければその持分を譲渡し、又はその持分を目的として質権を設定することができないと定める。共有者は互いに同意なく実施できるため、誰が共有者になるかが各自の事業に直結するからである。しかし74条3項は、共有に係る特許権について1項の規定による請求に基づきその持分を移転する場合においては73条1項を適用しないと定める。74条1項の移転請求は、冒認出願や共同出願違反の出願に対して特許がされた場合に、特許を受ける権利を有する者がその特許権者に対して特許権の移転を請求するものであり、本来の権利者が自分の持分を取り戻す手続である。これに他の共有者の同意を要するとすれば、冒認に関与した共有者が同意を拒んで真の権利者の回復を妨げられることになるので、同意の要件を外したのである。したがって一般承継のほかにも同意なしに持分が移転する場合があり、枝は必ず同意が要るとしている点で誤っている。

正しい。74条1項は冒認出願に対する特許について特許を受ける権利を有する者の移転請求を認め、同条2項は、移転の登録があったときは特許権も65条1項の補償金請求権も初めから登録を受けた者に帰属していたものとみなすと定める。

74条1項は、特許が123条1項6号の要件に該当するとき、すなわち特許を受ける権利を有しない者の特許出願に対してされたときは、当該特許に係る発明について特許を受ける権利を有する者は、経済産業省令で定めるところにより、その特許権者に対し特許権の移転を請求することができると定める。同条2項は、この請求に基づく移転の登録があったときは、その特許権は初めから当該登録を受けた者に帰属していたものとみなし、65条1項又は184条の10第1項の補償金請求権についても同様とすると定める。冒認された特許を無効にして出願し直しても、公開によって新規性を失った発明は改めて特許にできないから、真の権利者を救済するには特許権そのものを取り戻させるほかない。そして出願公開の後の実施に対する補償金請求権も、本来は真の権利者が受けるべき利益であるから、特許権と一体で初めから帰属していたものと扱った。枝は1項と2項をそのまま述べたものであり、条文のとおりである。

正しい。商標法には特許法74条のような移転請求の定めがなく、35条が商標権に準用する特許法の規定にも74条は含まれないから、4条1項19号に違反した登録に対しては無効審判等で争うほかない。

4条1項19号は、他人の業務に係る商品又は役務を表示するものとして日本国内又は外国における需要者の間に広く認識されている商標と同一又は類似の商標であって、不正の目的をもって使用をするものを登録しないとし、これに違反してされた登録は46条1項1号の無効理由と43条の2第1号の登録異議の申立ての理由になる。しかし特許法74条1項が冒認出願等による特許について真の権利者に特許権の移転請求を認めているのに対し、商標法はこれに当たる規定を置いておらず、35条が商標権に準用する特許法の規定は73条（共有）、76条（相続人がない場合の消滅）並びに98条1項1号及び2項（登録の効果）に限られている。商標は特許を受ける権利のような創作者に帰属する権利を前提としておらず、外国で周知な商標の主体も日本で商標登録を受けるには自ら出願する必要があるから、他人の登録を自分に移転させる仕組みは置かれていない。したがって枝のとおり、当該他人がその商標権の移転を請求することができる場合はない。

誤り。違うのは「相続財産である特許権は国庫に帰属する」の部分である。相続人である権利を主張する者が期間内にないときは、特許権は国庫に帰属するのではなく消滅する（76条）。出題当時は民法958条の期間と規定されていたが、民法改正により現行の76条は民法952条2項の期間を引く。

76条は、特許権は民法952条2項の期間内に相続人である権利を主張する者がないときは消滅すると定める。民法の原則では、相続人の捜索の公告の期間が経過しても相続人がなければ相続財産は国庫に帰属するが、特許権についてはこれを修正し、国庫に帰属させずに消滅させる。発明を国が独占しても産業の発達には役立たず、むしろ権利を消滅させて誰でも実施できる状態にする方が特許法の目的に沿うという理屈である。枝は、相続人である権利を主張する者がない場合の帰結を国庫への帰属としており、消滅と定める76条とずれている。なお出題当時の76条は相続人の捜索の公告を定める民法958条の期間を引いていたが、民法の条文の繰下げにより現行の76条は民法952条2項を引く。引用先の条番号が変わっただけで、特許権が消滅するという帰結に変わりはない。

誤り。違うのは「甲の承諾を得ることなく、その専用実施権について、第三者である丙に対し通常実施権を許諾することができる」の部分である。27条4項で準用する特許法77条4項により、専用実施権者が通常実施権を許諾するには意匠権者の承諾が要る。

27条4項は特許法77条3項から5項までを専用実施権に準用し、準用される同条4項は、専用実施権者は特許権者の承諾を得た場合に限り、その専用実施権について質権を設定し、又は他人に通常実施権を許諾することができると定める。専用実施権は設定行為で定めた範囲内で登録意匠の実施を専有する強い権利であるが、その範囲で誰に実施をさせるかは意匠権者にとっても権利の価値や製品の品質に関わる事柄であるから、専用実施権者が第三者に通常実施権を許諾するには意匠権者の承諾を要件としたものである。したがって乙が専用実施権について丙に通常実施権を許諾するには甲の承諾が要り、承諾を得ることなく許諾できるとする枝は準用規定と異なる。このように許諾された通常実施権を移転するときも、34条1項により実施の事業とともにする場合を除いて意匠権者及び専用実施権者の両方の承諾が要る。

正しい。実用新案法18条3項が準用する特許法77条4項により、専用実施権者は実用新案権者の承諾を得た場合に限り、その専用実施権について他人に通常実施権を許諾することができる。

実用新案法18条3項は、特許法77条3項から5項まで、97条2項並びに98条1項2号及び2項の規定を実用新案権についての専用実施権に準用する。準用される特許法77条4項は、専用実施権者は特許権者の承諾を得た場合に限り、その専用実施権について質権を設定し、又は他人に通常実施権を許諾することができると定める。専用実施権は設定行為で定めた範囲で実施を専有する権利であるから、その範囲内で他人に実施を許す権限も本来は専用実施権者にあるが、誰が実施するかは権利者の利益に直接関わるため、権利者の承諾を要件にして利害を調整している。したがって専用実施権者が当然に通常実施権を許諾できるわけではないが、実用新案権者の承諾があれば許諾できるのであり、本枝が許諾することができる場合があるとしている点は準用規定のとおりである。

誤り。違うのは「甲が当該登録商標の使用をすることができる場合はない」の部分である。専用使用権者乙は30条4項で準用する特許法77条4項により商標権者の承諾を得て通常使用権を許諾でき、甲が乙から通常使用権の許諾を受ければ、専有の範囲でも登録商標を使用できる。

25条は、商標権者は指定商品又は指定役務について登録商標の使用をする権利を専有すると定めつつ、ただし書で、その商標権について専用使用権を設定したときは、専用使用権者がその登録商標の使用をする権利を専有する範囲についてはこの限りでないとする。専用使用権は設定行為で定めた範囲で登録商標の使用をする権利を専有する権利であるから、その範囲では商標権者自身も使用できないのが原則である。しかし30条4項で準用する特許法77条4項は、専用使用権者は商標権者の承諾を得た場合に限りその専用使用権について他人に通常使用権を許諾することができると定めており、専用使用権者乙が商標権者甲に通常使用権を許諾することを妨げる規定はない。甲が乙から通常使用権の許諾を受ければ、甲は通常使用権者として専有の範囲でも登録商標を使用できる。したがって甲が使用できる場合はないという言い切りは、専用使用権者からの許諾という道を見落としている。

正しい。専用実施権には73条の共有の規定が準用されており、法は専用実施権の共有を予定しているから、乙と丙の共有として一つの専用実施権を設定することができる（77条1項・5項）。

77条1項は、特許権者はその特許権について専用実施権を設定することができると定め、同条5項は73条の規定を専用実施権に準用する。73条は特許権が共有に係るときの持分の譲渡や実施の同意を定めた規定であるから、これを専用実施権に準用するということは、専用実施権が二以上の者の共有に属する場面を法が予定していることを意味する。専用実施権は設定行為で定めた範囲で特許発明を独占的に実施する権利であり、同一の期間、同一の地域、同一の内容で二つの専用実施権を別々に設定すれば互いに独占が両立しないが、乙と丙が所定の持分で共有する一つの専用実施権として設定するのであれば、独占の範囲は一つであって重複は生じない。したがって甲は、乙及び丙の共有として専用実施権を設定することができる。本枝は専用実施権の共有を認める77条5項の帰結のとおりである。

誤り。違うのは「特許権者の承諾を得ない限り、専用実施権を移転することができない」の部分である。専用実施権は、特許権者の承諾のほか、実施の事業とともにする場合と相続その他の一般承継の場合にも移転できる（77条3項）。

77条3項は、専用実施権は、実施の事業とともにする場合、特許権者の承諾を得た場合及び相続その他の一般承継の場合に限り、移転することができると定める。専用実施権は設定行為で定めた範囲で実施を専有する強い権利であり、誰が実施するかは特許権者にとって重要であるから、原則として特許権者の承諾を要件にしている。しかし、実施の事業とともに移転する場合は事業の実態が承継されるだけで特許権者の利益を損なうおそれが小さく、相続や合併のような一般承継では権利の承継を止めること自体ができないため、この二つは承諾がなくても移転できる例外とされている。一方、特許権の移転について専用実施権者の承諾を求める規定はなく、特許権が移転しても登録された専用実施権はそのまま新しい特許権者に対して効力を持つから、本枝の前段は条文に合う。違うのは後段で、承諾のない移転を一切認めない点が77条3項の三つの場合の列挙と食い違う。

誤り。違うのは「甲及び乙の両者の承諾を得た場合に限り」の部分である。専用実施権者が質権を設定するのに要るのは特許権者の承諾だけであり（77条4項）、先に通常実施権の許諾を受けていた乙の承諾は要件ではない。

77条4項は、専用実施権者は、特許権者の承諾を得た場合に限り、その専用実施権について質権を設定し、又は他人に通常実施権を許諾することができると定める。質権が実行されれば専用実施権が第三者に移る可能性があるため、移転と同じく特許権者の承諾を要件にしたものであり、承諾の主体は特許権者に限られている。乙の通常実施権は専用実施権の設定より前に許諾されたものであるから、99条により、その後に専用実施権を取得した丙に対しても効力を持ち、丙の専用実施権の範囲と重なっていても乙は実施を続けられる。したがって丙が専用実施権に質権を設定しても乙の地位に影響はなく、法は乙の承諾を求めていない。通常実施権者の承諾が出てくるのは97条2項の専用実施権の放棄であり、それも77条4項により専用実施権者から許諾を受けた者に限られる。本枝は、質権の設定に乙の承諾まで要るとしている点が条文と食い違う。

正しい。77条4項により通常実施権の許諾には特許権者の承諾が要るが、専用実施権の侵害に対する損害賠償請求は専用実施権者が自己の権利に基づいてするもので、特許権者の承諾を要する規定はない。

77条4項は、専用実施権者は、特許権者の承諾を得た場合に限り、その専用実施権について質権を設定し、又は他人に通常実施権を許諾することができると定める。専用実施権者が誰に実施を許すかは特許権者の利益に直接関わるため、処分にあたる許諾には特許権者の意思を関与させているのである。一方、専用実施権は設定行為で定めた範囲内で業として特許発明の実施を専有する権利であり（77条2項）、その侵害は専用実施権者自身の権利の侵害である。100条1項は特許権者又は専用実施権者が自己の権利を侵害する者に差止めを請求できると定め、102条1項も特許権者又は専用実施権者が自己の専用実施権を侵害した者に損害の賠償を請求する場合を前提としている。損害賠償の請求は権利の処分ではなく侵害に対する救済であるから、特許権者の承諾を要するという規定はどこにもなく、乙は甲の承諾なしに丁に請求できる。

正しい。97条2項は、専用実施権者は質権者又は77条4項の通常実施権者があるときはこれらの者の承諾を得た場合に限り専用実施権を放棄できると定め、特許権者の承諾は求めていない。

97条2項は、専用実施権者は、質権者又は77条4項の規定による通常実施権者があるときは、これらの者の承諾を得た場合に限り、その専用実施権を放棄することができると定める。専用実施権の上に質権や通常実施権を持つ者は、専用実施権が消えればその基礎を失って自らの権利も消えてしまう立場にあるから、その意思に反して専用実施権を放棄できないようにしたものである。これに対し特許権者は、専用実施権が放棄されれば専有されていた範囲が自分に戻ってくるだけであり、放棄によって不利益を受ける立場にないので、承諾を要する者に挙げられていない。枝のいう専用実施権についての通常実施権者は77条4項の規定による通常実施権者そのものであるから、その承諾は要り、特許権者の承諾は要らない。1項が特許権の放棄に専用実施権者と質権者の承諾だけを求めるのも同じ考え方である。

正しい。専用実施権についての通常実施権に質権を設定するには、特許権者及び専用実施権者の承諾を得なければならない（94条2項かっこ書）。丙は甲及び乙の承諾を要する。

94条2項は、通常実施権者は裁定による通常実施権を除き、特許権者の承諾を得た場合に限りその通常実施権について質権を設定することができると定め、かっこ書で、専用実施権についての通常実施権にあっては特許権者及び専用実施権者の承諾とする。乙は77条4項により甲の承諾を得て丙に通常実施権を許諾しており、丙の通常実施権は専用実施権についての通常実施権に当たる。通常実施権は実施を許す者との信頼関係を基礎にする権利であり、質権が実行されれば通常実施権が第三者に移る可能性があるので、許諾した者の承諾なしに質権を設定させることはできない。専用実施権についての通常実施権では、直接の許諾者である専用実施権者だけでなく、その専用実施権の基礎となる特許権を持つ特許権者も利害を持つため、両者の承諾を要求している。したがって、丙が甲及び乙の承諾を得なければならないとする枝は正しい。

誤り。違うのは「丙に専用実施権を設定することはできない」の部分である。通常実施権を許諾した後に専用実施権を設定することを妨げる規定はなく、先の通常実施権は99条によって後の専用実施権者にも対抗できる。

77条1項は、特許権者はその特許権について専用実施権を設定することができると定めるだけで、すでに通常実施権を許諾していることを設定の妨げとはしていない。通常実施権は特許権者に対して実施を差し止めないよう求められる債権的な権利であり、特許発明を実施する権利を専有するものではないから、同じ範囲に後から専用実施権が設定されても両立しうる。99条は、通常実施権はその発生後にその特許権若しくは専用実施権又はその特許権についての専用実施権を取得した者に対してもその効力を有すると定め、先に許諾を受けた乙は登録がなくても丙の専用実施権に対抗して実施を続けられる。つまり法は、後の専用実施権の設定を禁じるのではなく、先の通常実施権者を当然対抗で守る仕組みをとっている。枝は、通常実施権の許諾後は専用実施権を設定できないとする点で、77条1項と99条の構造とずれている。

誤り。違うのは「専用実施権を設定することができる場合はない」の部分である。専用実施権は設定行為で定めた範囲で成立するから、乙の範囲と重ならない期間・地域・内容であれば丙にも設定できる。

77条1項は特許権者がその特許権について専用実施権を設定することができると定め、同条2項は、専用実施権者は設定行為で定めた範囲内において業としてその特許発明の実施をする権利を専有すると定める。専用実施権の効力は設定行為で定めた期間、地域、内容の範囲に限られるから、たとえば乙に関東地方での製造についてだけ専用実施権を設定していれば、近畿地方での製造や全国での販売については特許権者が依然として実施を専有しており、その部分について丙に別の専用実施権を設定することができる。設定できないのは、乙の専用実施権と範囲が重なる部分であり、同じ範囲に二つの専有の権利は並び立たないからである。枝は乙の専用実施権の範囲を特定せずに、丙への設定ができる場合はないと言い切っている点で、範囲ごとに成立するという77条2項の仕組みとずれている。

正しい。77条5項が準用する73条2項により、共有に係る専用実施権の各共有者は、契約で別段の定めをした場合を除き、他の共有者の同意を得ないで特許発明を実施でき、特許権者甲の同意を要する規定もない。

77条5項は73条の規定を専用実施権に準用し、73条2項は、特許権が共有に係るときは各共有者は契約で別段の定をした場合を除き他の共有者の同意を得ないでその特許発明の実施をすることができると定める。共有者による実施は持分の処分とは異なり、各自が実施しても権利そのものは減らず、実施の規模の違いで共有者間に不均衡が生じうる点は契約で別段の定めを置くことで調整すれば足りるという考え方である。したがって、乙は丙の同意を得なくても実施できる。甲との関係では、77条2項により設定行為で定めた範囲では専用実施権者が実施を専有し、68条ただし書によりその範囲で特許権者は実施できないのであるから、専用実施権者の実施に特許権者の同意を求める規定はない。甲の同意が要るのは77条4項の質権の設定や通常実施権の許諾、同条3項の移転であり、実施そのものではない。枝のとおり、乙は甲及び丙の同意を得ることなく実施できる。

誤り。違うのは「甲の承諾を得た場合に限り移転することができる」の部分である。77条3項は、実施の事業とともにする場合と特許権者の承諾を得た場合のほか、相続その他の一般承継の場合にも移転を認めている。

77条3項は、専用実施権は、実施の事業とともにする場合、特許権者の承諾を得た場合及び相続その他の一般承継の場合に限り、移転することができると定める。専用実施権は設定行為で定めた範囲で特許発明の実施を専有する強い権利であり、特許権者は相手を選んで設定しているから、自由な譲渡を認めると特許権者の知らない者が実施を独占することになる。そこで移転の場面を限定したが、事業とともに移る場合は実施の実体が変わらず、相続や合併などの一般承継は権利の移転を避けられない場面であるため、特許権者の承諾がなくても移転を認める。枝は三つの場合のうち一般承継を落とし、事業とともにする場合と甲の承諾を得た場合の二つに限るとしている点で条文とずれている。94条1項が通常実施権の移転について同じ三つの場合を挙げるのと並べて読むとよい。

誤り。違うのは「質権者及び特許法第80条第1項（無効審判の請求登録前の実施による通常実施権）の規定による通常実施権者があるときは、両者の承諾を得た場合に限り」の部分である。134条の2第9項が準用する127条が承諾を求めるのは専用実施権者又は質権者であり、80条1項の通常実施権者の承諾は要らない。出題当時は35条1項・77条4項・78条1項の通常実施権者の承諾も必要であったが（令和3年改正前）、80条1項の通常実施権者は当時も含まれていない。

127条は、特許権者は専用実施権者又は質権者があるときはこれらの者の承諾を得た場合に限り訂正審判を請求することができると定め、134条の2第9項はこれを特許無効審判における訂正の請求に準用する。訂正は特許請求の範囲を減縮するなど権利の内容を縮める方向に働き、特許権を目的とする専用実施権や質権の価値を直接左右するので、これらの権利者の承諾を要件としたものである。令和3年改正前は35条1項・77条4項・78条1項の通常実施権者の承諾も求められていたが、通常実施権者は訂正後も実施を続けられ、承諾を集める負担が特許権者の防御を遅らせていたため、改正で承諾を要する者から外された。80条1項の通常実施権は無効審判の請求の登録前から実施していた者に無効後の実施を保障する法定の権利であり、改正の前後を通じて127条に挙げられたことはない。枝は質権者とともに80条1項の通常実施権者の承諾を要件とする点で条文と異なり、専用実施権者を挙げていない点でも127条の列挙と合わない。

誤り。違うのは「1当該専用使用権者の事業とともにする場合」の部分である。専用使用権は、商標権者の承諾を得た場合及び相続その他の一般承継の場合に限り移転することができ（30条3項）、事業とともにする場合は含まれていない。

30条3項は、専用使用権は、商標権者の承諾を得た場合及び相続その他の一般承継の場合に限り、移転することができると定める。特許法77条3項は専用実施権について、実施の事業とともにする場合、特許権者の承諾を得た場合及び相続その他の一般承継の場合の三つを挙げるが、商標法はこのうち事業とともにする場合を落としている。商標は使用する者の業務上の信用と結びついて品質を保証する標識であり、誰が登録商標を使用するかは需要者の信頼に直接かかわるため、専用使用権者が事業を譲渡すれば自動的に使用者が入れ替わることを認めず、商標権者が承諾によって使用者を把握できるようにしたものである。通常使用権の移転についても31条3項が同じく商標権者の承諾を得た場合及び一般承継の場合に限っており、事業とともにする移転は認められない。枝は特許法の専用実施権の規定を商標法に持ち込んでいる点がずれている。

誤り。違うのは「特許法第79条（いわゆる先使用による通常実施権）の規定による通常実施権者があるときは、この者の承諾を得た場合に限り」の部分である。127条が訂正審判の請求に承諾を求めるのは専用実施権者又は質権者であり、79条の先使用権者は含まれない。出題当時の127条は35条1項・77条4項・78条1項の通常実施権者の承諾も求めていた（令和3年改正前）が、先使用権者が含まれない点は同じである。

127条は、特許権者は、専用実施権者又は質権者があるときは、これらの者の承諾を得た場合に限り、訂正審判を請求することができると定める。訂正は特許権の内容を狭める方向に働くため、その特許権を基礎に権利を持つ者が不利益を受けないよう承諾を要件にしたものである。79条の先使用による通常実施権は、特許出願の際に発明の実施である事業をしていた者に法律上当然に認められる権利であり、特許権者の許諾に基づくものではなく、訂正で特許請求の範囲が狭くなっても自己の実施が侵害とされなくなる方向に働くだけであるから、承諾を求める理由がない。枝は、127条に挙げられていない先使用権者の承諾を訂正審判の請求の要件としている点が条文と違う。令和3年改正前の127条は許諾による通常実施権者等の承諾も求めていたが、その当時も先使用権者は列挙されていなかった。

正しい。専用実施権者は設定行為で定めた範囲内で特許発明の実施をする権利を専有し（77条2項）、その範囲では特許権者も実施をする権利を失う（68条ただし書）ので、四国地方の一部である徳島県について特許権者がした通常実施権の許諾は専用実施権者に対して効力を有しない。

77条2項は、専用実施権者は設定行為で定めた範囲内において業としてその特許発明の実施をする権利を専有すると定め、68条ただし書は、特許権について専用実施権を設定したときは、専用実施権者が実施をする権利を専有する範囲については特許権者が実施をする権利を専有するとの本文の定めは適用しないとする。専用実施権の範囲内では特許権者自身も実施できず、実施を他人に許す権限も専用実施権者の側に移る（77条4項）。本枝の専用実施権は、設定登録の日から存続期間の満了の日まで、四国地方という地域の限定のほかは何らの制限もなく設定されているので、徳島県における実施は期間、内容ともにその範囲に含まれる。そこで特許権者が徳島県について第三者に通常実施権を許諾しても、特許権者はその範囲で実施を許す権能を持たないから、その通常実施権は専用実施権者に対して効力を有しない。枝はこのとおりである。

正しい。77条3項は相続その他の一般承継の場合には特許権者の承諾なく専用実施権を移転できると定め、77条5項で準用する73条1項が他の共有者の同意を求めるのは持分の譲渡と質権の設定であって、一般承継による持分の移転には及ばない。

77条3項は、専用実施権は、実施の事業とともにする場合、特許権者の承諾を得た場合及び相続その他の一般承継の場合に限り移転することができると定める。相続や合併のような一般承継は承継人を選ぶ余地のない包括的な移転であり、承諾を要件にすると権利が宙に浮くので承諾なしに認めたものである。77条5項は共有に関する73条を専用実施権に準用し、73条1項は、各共有者が他の共有者の同意を得なければその持分を譲渡し又はその持分を目的として質権を設定することができないと定める。同意が要るのは持分の譲渡と質権の設定に限られ、一般承継による持分の移転は譲渡ではないから、他の共有者の同意は要らない。したがって、乙及び丙の共有に係る専用実施権について乙の持分が相続その他の一般承継により丁に移転するとき、特許権者甲の承諾も共有者丙の同意も必要とされる場合はなく、枝は正しい。

誤り。違うのは「その者の承諾がなければ当該特許の特許権者は訂正審判を請求することはできない」の部分である。127条が訂正審判の請求に承諾を求めるのは専用実施権者又は質権者であり、79条の2第1項の通常実施権者は含まれない。出題当時は35条1項・77条4項・78条1項の通常実施権者の承諾も要ったが、79条の2の通常実施権者は当時も含まれていない（令和3年改正前）。

127条は、特許権者は専用実施権者又は質権者があるときはこれらの者の承諾を得た場合に限り訂正審判を請求することができると定める。訂正によって特許請求の範囲が減縮されると、その特許権を基礎とする権利を持つ者の利益が縮むため、登録によって権利を得た専用実施権者と質権者には拒否の機会を与えたものである。79条の2第1項は、74条1項の請求に基づく特許権の移転の登録の際に現に専用実施権などを有していた者が、冒認であることを知らずに国内で事業をしていたときに通常実施権を有すると定めるが、この法定の通常実施権者は127条に挙げられていない。新しい特許権者にとって旧専用実施権者は契約の相手方ではなく、法が事業の継続のために与えた実施権にすぎないからである。本枝が挙げる者は、移転の登録の際に専用実施権を有していたとしても、登録後は79条の2の通常実施権者であって専用実施権者ではなく、その承諾は要らない。

誤り。違うのは「質権者及び特許法第80条第1項（無効審判の請求登録前の実施による通常実施権）の規定による通常実施権者があるときは、両者の承諾を得た場合に限り」の部分である。134条の2第9項が準用する127条が承諾を求めるのは専用実施権者又は質権者であり、80条1項の通常実施権者の承諾は要らない。出題当時は35条1項・77条4項・78条1項の通常実施権者の承諾も必要であったが（令和3年改正前）、80条1項の通常実施権者は当時も含まれていない。

127条は、特許権者は専用実施権者又は質権者があるときはこれらの者の承諾を得た場合に限り訂正審判を請求することができると定め、134条の2第9項はこれを特許無効審判における訂正の請求に準用する。訂正は特許請求の範囲を減縮するなど権利の内容を縮める方向に働き、特許権を目的とする専用実施権や質権の価値を直接左右するので、これらの権利者の承諾を要件としたものである。令和3年改正前は35条1項・77条4項・78条1項の通常実施権者の承諾も求められていたが、通常実施権者は訂正後も実施を続けられ、承諾を集める負担が特許権者の防御を遅らせていたため、改正で承諾を要する者から外された。80条1項の通常実施権は無効審判の請求の登録前から実施していた者に無効後の実施を保障する法定の権利であり、改正の前後を通じて127条に挙げられたことはない。枝は質権者とともに80条1項の通常実施権者の承諾を要件とする点で条文と異なり、専用実施権者を挙げていない点でも127条の列挙と合わない。

誤り。違うのは「特許法第79条（いわゆる先使用による通常実施権）の規定による通常実施権者があるときは、この者の承諾を得た場合に限り」の部分である。127条が訂正審判の請求に承諾を求めるのは専用実施権者又は質権者であり、79条の先使用権者は含まれない。出題当時の127条は35条1項・77条4項・78条1項の通常実施権者の承諾も求めていた（令和3年改正前）が、先使用権者が含まれない点は同じである。

127条は、特許権者は、専用実施権者又は質権者があるときは、これらの者の承諾を得た場合に限り、訂正審判を請求することができると定める。訂正は特許権の内容を狭める方向に働くため、その特許権を基礎に権利を持つ者が不利益を受けないよう承諾を要件にしたものである。79条の先使用による通常実施権は、特許出願の際に発明の実施である事業をしていた者に法律上当然に認められる権利であり、特許権者の許諾に基づくものではなく、訂正で特許請求の範囲が狭くなっても自己の実施が侵害とされなくなる方向に働くだけであるから、承諾を求める理由がない。枝は、127条に挙げられていない先使用権者の承諾を訂正審判の請求の要件としている点が条文と違う。令和3年改正前の127条は許諾による通常実施権者等の承諾も求めていたが、その当時も先使用権者は列挙されていなかった。

誤り。違うのは「別途、通常実施権の許諾を受けていなくとも、特許発明Bを実施することができる」の部分である。通常実施権者が実施できるのは設定行為で定めた範囲の特許発明に限られ（78条2項）、特許発明Aの許諾は別の特許権の対象である特許発明Bの実施を含まない。

78条2項は、通常実施権者はこの法律の規定により又は設定行為で定めた範囲内において業としてその特許発明の実施をする権利を有すると定める。乙が甲から許諾を受けたのは特許発明Aに係る特許権についての通常実施権であり、乙が実施できるのは特許発明Aである。特許発明Bは特許発明Aを利用する発明であるが、Bには別の特許権が成立しており、Bを実施することはBの特許権の侵害になるかどうかの問題である。72条は、利用発明の特許権者であっても他人の先願の特許発明を実施できないと定めるが、これは利用される側の権利を守る規定であり、利用される発明Aの実施権者に利用発明Bの実施を認める規定ではない。甲が両方の特許権者であっても二つの特許権は別個の権利であり、Aの許諾がBの許諾を当然に含むことはない。したがって乙がBを実施するにはBについて別途許諾を受ける必要があり、枝は条文と食い違う。

誤り。違うのは「その者の承諾がなければ当該特許の特許権者は訂正審判を請求することはできない」の部分である。127条が訂正審判の請求に承諾を求めるのは専用実施権者又は質権者であり、79条の2第1項の通常実施権者は含まれない。出題当時は35条1項・77条4項・78条1項の通常実施権者の承諾も要ったが、79条の2の通常実施権者は当時も含まれていない（令和3年改正前）。

127条は、特許権者は専用実施権者又は質権者があるときはこれらの者の承諾を得た場合に限り訂正審判を請求することができると定める。訂正によって特許請求の範囲が減縮されると、その特許権を基礎とする権利を持つ者の利益が縮むため、登録によって権利を得た専用実施権者と質権者には拒否の機会を与えたものである。79条の2第1項は、74条1項の請求に基づく特許権の移転の登録の際に現に専用実施権などを有していた者が、冒認であることを知らずに国内で事業をしていたときに通常実施権を有すると定めるが、この法定の通常実施権者は127条に挙げられていない。新しい特許権者にとって旧専用実施権者は契約の相手方ではなく、法が事業の継続のために与えた実施権にすぎないからである。本枝が挙げる者は、移転の登録の際に専用実施権を有していたとしても、登録後は79条の2の通常実施権者であって専用実施権者ではなく、その承諾は要らない。

誤り。違うのは「甲が発明イを善意に実施又は準備している必要がある」の部分である。79条が出願の際に求めるのは発明の実施である事業又はその事業の準備であり、善意は発明をした経緯についての要件である。

79条は、特許出願に係る発明の内容を知らないで自らその発明をし、又は知らないでその発明をした者から知得して、特許出願の際現に日本国内においてその発明の実施である事業をしている者又はその事業の準備をしている者に、その実施又は準備をしている発明及び事業の目的の範囲内で通常実施権を認める。先使用権は、出願前から独自に発明を事業化していた者の投資を守る制度であり、要件は二つに分かれる。一つは発明の経緯で、出願に係る発明の内容を知らないで自ら発明したか、知らないで発明した者から知得したことであり、善意はここに掛かる。もう一つは出願の際の状態で、単に発明を実施していることではなく、実施である事業をしているか、その事業の準備をしていることが要る。枝は、善意を出願の際の実施又は準備に掛け、事業であることを落としており、条文の要件の組み立てとずれている。

正しい。職務発明による通常実施権（35条1項）と先使用による通常実施権（79条）には対価の定めがなく、79条の2・80条・82条の通常実施権には特許権者が相当の対価を受ける権利が定められている。

35条1項は、使用者等が職務発明について通常実施権を有すると定めるだけで対価の規定を置かず、79条の先使用による通常実施権も同じく対価の定めがない。職務発明の通常実施権は使用者等が研究の場や設備を提供した貢献への見返りとして法が与えるものであり、先使用権は出願の際すでに事業や準備をしていた者の既存の状態を守るものであるから、どちらも特許権者が対価を取る筋合いのものではない。これに対し79条の2第2項、80条2項及び82条2項は、いずれも当該特許権者（80条・82条は専用実施権者も）がその通常実施権を有する者から相当の対価を受ける権利を有すると定める。これらは、本来なら権利を失うはずの者の実施を特許権者の犠牲のもとで続けさせる制度であるから、特許権者との利益の均衡をとるために対価が付けられている。本枝は、この条文の区別をそのまま述べており、正しい。

誤り。違うのは「乙が甲より後に発明イをしたときは、乙に先使用による通常実施権は認められない」の部分である。79条は発明の先後を要件とせず、特許出願の際に事業又はその準備をしていれば先使用権が認められる。

79条は、特許出願に係る発明の内容を知らないで自らその発明をし、又は特許出願に係る発明の内容を知らないでその発明をした者から知得して、特許出願の際現に日本国内においてその発明の実施である事業をしている者又はその事業の準備をしている者は、その実施又は準備をしている発明及び事業の目的の範囲内において、その特許出願に係る特許権について通常実施権を有すると定める。要件は、出願に係る発明の内容を知らずに独自に発明したか又はそのような者から知得したことと、特許出願の際に国内で事業又はその準備をしていたことであり、乙の発明が甲の発明より先であることは求められていない。先使用権は出願の時点で事業を築いていた者の投資を保護する制度であるから、問うべきは出願時の事業の状態であって発明の先後ではない。甲より後に発明した乙でも、甲の出願の際に事業又はその準備をしていれば先使用権が認められる。

誤り。違うのは「すべての通常実施権は、特許権者の承諾があれば移転することができる」の部分である。裁定による通常実施権は94条1項の対象から除かれ、特許権者の承諾があっても移転できない。

94条1項は、通常実施権は実施の事業とともにする場合、特許権者（専用実施権についての通常実施権にあっては特許権者及び専用実施権者）の承諾を得た場合及び相続その他の一般承継の場合に限り移転することができると定めるが、その冒頭で83条2項・92条3項・4項・93条2項、実用新案法22条3項、意匠法33条3項の裁定による通常実施権を除いている。裁定による通常実施権は不実施・利用関係・公共の利益という特定の事情のもとで特許権者の意思に反して設定されるものであり、その事情から切り離して承諾だけで移転を認めると裁定の趣旨を超える。そこで94条3項は83条2項・93条2項の裁定実施権を実施の事業とともにする場合に限って移転できるものとし、4項・5項は92条の裁定実施権を通常実施権者の特許権等に従って移転させる。許諾や35条・79条などの法定の通常実施権は承諾で移転できるが、「すべて」ではない点が枝のずれである。

正しい。79条の「事業の準備」は、即時実施の意図が客観的に認識される態様・程度で表明されていることを要し、機械の購入資金を銀行に借り入れる申込みをした段階ではこれに当たらない。

79条は、特許出願に係る発明の内容を知らないで自らその発明をし、特許出願の際現に日本国内においてその発明の実施である事業をしている者又はその事業の準備をしている者に、その実施又は準備をしている発明及び事業の目的の範囲内で通常実施権を与える。先使用権は、出願の時点で既に発明を完成し事業化へ動いていた者の投資を守る制度であるから、「事業の準備」といえるには、単なる計画や構想では足りず、即時実施の意図を有し、それが客観的に認識される態様・程度で表明されていることが要るというのが判例の立場である。乙は甲の出願の際、機械を購入するための資金借入れを銀行に申し込んでいただけで、機械の発注や工場の整備のような事業に直結する客観的な行為に至っていない。その後に事業を開始しても、79条は出願の際の状態で判断するので、乙は先使用による通常実施権を取得しない。

正しい。先使用権の範囲は、その実施又は準備をしている発明及び事業の目的の範囲内であり、同じ発明を同じ事業で実施する限り、製造規模を出願の際より拡大することは許される。

79条は、先使用による通常実施権の範囲を、その実施又は準備をしている発明及び事業の目的の範囲内と定める。範囲を画する物差しは発明と事業の目的であって、出願の際の製造数量や設備の規模ではない。先使用権は、出願の時に既に事業として成り立っていた者がそのまま事業を続けられるよう保護する制度であり、事業は通常その後に成長するものであるから、出願の際の規模で凍結すると制度の目的を果たせない。判例も、先使用権の効力は出願の際に実施していた実施形式だけでなく、これに具現された発明と同一性を失わない範囲の実施形式にも及ぶとする。乙が物の発明である製品を製造する事業について、同じ発明と事業の目的の範囲内でその製造規模を拡大することは、先使用権の範囲に含まれる。これに対し、別の発明の実施に切り替えたり、事業の目的を変えたりすれば、範囲の外に出る。

正しい。123条2項は特許無効審判の請求人を利害関係人に限るが、79条の通常実施権を有する者はその特許権の存在によって実施の範囲を制限される者であり、利害関係人にあたる。

123条2項は、特許無効審判は利害関係人に限り請求することができると定め、冒認又は共同出願違反を理由とする場合だけは特許を受ける権利を有する者に限るとする。平成26年改正で異議申立制度が復活したことに伴い、何人も請求できた無効審判を、特許の有効性に法律上の利害を持つ者が当事者として争う手続に戻したものである。79条の先使用による通常実施権者は、特許出願の際に実施している発明及び事業の目的の範囲内でしか実施できず、事業の範囲を広げれば特許権の侵害になる立場にあるから、その特許が無効になるかどうかは自らの事業に直接かかわる。通常実施権を持つからといって特許を争う利益がなくなるわけではなく、先使用権者も裁定による通常実施権者も利害関係人として無効審判を請求できる。

正しい。65条1項の補償金は警告後に業としてその発明を実施した者に請求できるが、乙が79条の先使用による通常実施権を有するときは、特許権の設定の登録後も適法に実施できる地位にあるから補償金を支払う義務を負わない。

65条1項は、特許出願人は出願公開があった後に特許出願に係る発明の内容を記載した書面を提示して警告をしたときは、その警告後特許権の設定の登録前に業としてその発明を実施した者に対し、その発明が特許発明である場合にその実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額の補償金の支払を請求することができると定める。補償金請求権は、設定の登録前の実施によって出願人が失う利益を実施料相当額で埋めるものである。したがって、設定の登録後にその者の実施が特許権を侵害しない地位にあるのであれば、登録前の実施について補償金を取る根拠もない。乙は出願Aの発明イの内容を知らないで自ら発明イをし、出願Aの出願の際現に日本国内で発明イの実施である事業の準備をしていたから、79条の先使用による通常実施権を有し得る。その範囲内の実施については、警告を受けていても乙は補償金を支払う義務を負わないことがある。

誤り。違うのは「特許法第79条（いわゆる先使用による通常実施権）の規定による通常実施権者があるときは、この者の承諾を得た場合に限り」の部分である。127条が訂正審判の請求に承諾を求めるのは専用実施権者又は質権者であり、79条の先使用権者は含まれない。出題当時の127条は35条1項・77条4項・78条1項の通常実施権者の承諾も求めていた（令和3年改正前）が、先使用権者が含まれない点は同じである。

127条は、特許権者は、専用実施権者又は質権者があるときは、これらの者の承諾を得た場合に限り、訂正審判を請求することができると定める。訂正は特許権の内容を狭める方向に働くため、その特許権を基礎に権利を持つ者が不利益を受けないよう承諾を要件にしたものである。79条の先使用による通常実施権は、特許出願の際に発明の実施である事業をしていた者に法律上当然に認められる権利であり、特許権者の許諾に基づくものではなく、訂正で特許請求の範囲が狭くなっても自己の実施が侵害とされなくなる方向に働くだけであるから、承諾を求める理由がない。枝は、127条に挙げられていない先使用権者の承諾を訂正審判の請求の要件としている点が条文と違う。令和3年改正前の127条は許諾による通常実施権者等の承諾も求めていたが、その当時も先使用権者は列挙されていなかった。

正しい。79条が「知らないで」と求めるのは自らその発明をした経緯についてであり、甲の特許出願の際にその出願の発明の内容を知っていても、自ら発明して出願の際に事業をしていれば先使用による通常実施権を有し得る。

79条は、特許出願に係る発明の内容を知らないで自らその発明をし、又はその者から知得して、特許出願の際現に日本国内でその発明の実施である事業又はその準備をしている者に、その範囲内で通常実施権を認める。先使用権は、特許権者とは別に独自に発明を完成し、出願の時にはすでに事業を始めていた者について、特許権の成立によってその事業を止めさせるのは公平でないという理由で認められるものである。したがって条文の「知らないで」は発明をした時点でその発明が他人の発明の模倣でないことを求めているのであり、出願の時点での認識を問うものではない。乙は甲の発明の内容を知らないで自ら発明をし、甲の特許出願の際現に日本国内で実施の事業をしているから、出願時に出願の発明の内容を知っていたとしても、実施している発明及び事業の目的の範囲内で先使用による通常実施権を有することがある。

正しい。職務発明による通常実施権（35条1項）と先使用による通常実施権（79条）には対価の定めがなく、79条の2・80条・82条の通常実施権には特許権者が相当の対価を受ける権利が定められている。

35条1項は、使用者等が職務発明について通常実施権を有すると定めるだけで対価の規定を置かず、79条の先使用による通常実施権も同じく対価の定めがない。職務発明の通常実施権は使用者等が研究の場や設備を提供した貢献への見返りとして法が与えるものであり、先使用権は出願の際すでに事業や準備をしていた者の既存の状態を守るものであるから、どちらも特許権者が対価を取る筋合いのものではない。これに対し79条の2第2項、80条2項及び82条2項は、いずれも当該特許権者（80条・82条は専用実施権者も）がその通常実施権を有する者から相当の対価を受ける権利を有すると定める。これらは、本来なら権利を失うはずの者の実施を特許権者の犠牲のもとで続けさせる制度であるから、特許権者との利益の均衡をとるために対価が付けられている。本枝は、この条文の区別をそのまま述べており、正しい。

正しい。74条1項の請求に基づく特許権の移転の登録の際に現に通常実施権を有し、移転の登録前に冒認であることを知らないで国内で実施の事業をしていた丙は、その発明及び事業の目的の範囲内で通常実施権を有する（79条の2第1項）。

79条の2第1項は、74条1項の請求に基づく特許権の移転の登録の際現に通常実施権などを有していた者であって、移転の登録前に、特許が冒認又は共同出願違反に当たることを知らないで、日本国内で発明の実施である事業又はその準備をしているものは、その発明及び事業の目的の範囲内で通常実施権を有すると定める。移転の登録があると特許権は初めから真の権利者に帰属していたものとみなされる（74条2項）ので、冒認者から正当に許諾を受けて設備投資をした善意の実施者が突然侵害者になることを避けるため、先使用権と同じ型の法定通常実施権を与えたものである。丙は移転の登録の際に通常実施権を有し、登録前に冒認を知らずに国内で事業をしていたので、枝のとおり通常実施権を有する。乙はその代わりに相当の対価を受ける権利を持つ（同条2項）。

誤り。違うのは「その者の承諾がなければ当該特許の特許権者は訂正審判を請求することはできない」の部分である。127条が訂正審判の請求に承諾を求めるのは専用実施権者又は質権者であり、79条の2第1項の通常実施権者は含まれない。出題当時は35条1項・77条4項・78条1項の通常実施権者の承諾も要ったが、79条の2の通常実施権者は当時も含まれていない（令和3年改正前）。

127条は、特許権者は専用実施権者又は質権者があるときはこれらの者の承諾を得た場合に限り訂正審判を請求することができると定める。訂正によって特許請求の範囲が減縮されると、その特許権を基礎とする権利を持つ者の利益が縮むため、登録によって権利を得た専用実施権者と質権者には拒否の機会を与えたものである。79条の2第1項は、74条1項の請求に基づく特許権の移転の登録の際に現に専用実施権などを有していた者が、冒認であることを知らずに国内で事業をしていたときに通常実施権を有すると定めるが、この法定の通常実施権者は127条に挙げられていない。新しい特許権者にとって旧専用実施権者は契約の相手方ではなく、法が事業の継続のために与えた実施権にすぎないからである。本枝が挙げる者は、移転の登録の際に専用実施権を有していたとしても、登録後は79条の2の通常実施権者であって専用実施権者ではなく、その承諾は要らない。

正しい。職務発明による通常実施権（35条1項）と先使用による通常実施権（79条）には対価の定めがなく、79条の2・80条・82条の通常実施権には特許権者が相当の対価を受ける権利が定められている。

35条1項は、使用者等が職務発明について通常実施権を有すると定めるだけで対価の規定を置かず、79条の先使用による通常実施権も同じく対価の定めがない。職務発明の通常実施権は使用者等が研究の場や設備を提供した貢献への見返りとして法が与えるものであり、先使用権は出願の際すでに事業や準備をしていた者の既存の状態を守るものであるから、どちらも特許権者が対価を取る筋合いのものではない。これに対し79条の2第2項、80条2項及び82条2項は、いずれも当該特許権者（80条・82条は専用実施権者も）がその通常実施権を有する者から相当の対価を受ける権利を有すると定める。これらは、本来なら権利を失うはずの者の実施を特許権者の犠牲のもとで続けさせる制度であるから、特許権者との利益の均衡をとるために対価が付けられている。本枝は、この条文の区別をそのまま述べており、正しい。

誤り。違うのは「その実用新案登録を無効にした場合における特許権又はその際現に存する専用実施権について通常実施権を有する」の部分である。無効審判の請求の登録前の実施による通常実施権は、特許を無効にした場合の原特許権者等に認められるもので、実用新案登録を無効にした場合の原実用新案権者に特許権についての通常実施権を与える規定はない。

特許法80条1項は、同一の発明についての二以上の特許のうちその一を無効にした場合における原特許権者などが、特許無効審判の請求の登録前に無効理由を知らないで日本国内で発明の実施である事業をし又はその準備をしているときに、その特許を無効にした場合における特許権又はその際現に存する専用実施権について通常実施権を有すると定める。実用新案法20条1項も、実用新案登録に係る考案と特許に係る発明とが同一である場合において特許を無効にした場合の原特許権者などに、残った実用新案権についての通常実施権を与える。いずれも無効にされたのは特許であり、原特許権者を救済する規定である。これに対し、実用新案登録が無効にされて特許が残る場合に、原実用新案権者に特許権についての通常実施権を認める規定は特許法にも実用新案法にも置かれていない。実用新案登録は無審査で登録されるため、登録を信頼した実施を特許権者の犠牲で保護するまでの理由がないからである。本枝は20条1項の主体と権利を入れ替えている点が条文と食い違う。

正しい。実用新案法20条1項の中用権は、特許を無効にした場合の原特許権者等に実用新案権についての通常実施権を与える規定であり、実用新案登録を無効にされた原実用新案権者には通常実施権が認められない。

実用新案法20条1項は、実用新案登録に係る考案と特許に係る発明とが同一である場合において特許を無効にした場合における原特許権者など各号に掲げる者が、特許無効審判の請求の登録前に無効理由に該当することを知らないで日本国内において当該発明の実施である事業をしているときに、その特許を無効にした場合における実用新案権について通常実施権を有すると定める。特許法80条1項も同じ構造で、二以上の特許のうちその一を無効にした場合の原特許権者などに、残る特許権についての通常実施権を与える。いずれも無効にされるのは特許であり、実用新案登録が無効にされた場合の原実用新案権者を対象とする規定は特許法にも実用新案法にも無い。実用新案登録は無審査で付与され、権利者は技術評価書で自ら有効性を確かめるべき立場にあるから、無効理由を知らなかったことを理由に保護する仕組みを採っていない。甲は無効にされた実用新案登録Aの原実用新案権者であるから、実用新案権Bについて通常実施権を有しない。

誤り。違うのは「質権者及び特許法第80条第1項（無効審判の請求登録前の実施による通常実施権）の規定による通常実施権者があるときは、両者の承諾を得た場合に限り」の部分である。134条の2第9項が準用する127条が承諾を求めるのは専用実施権者又は質権者であり、80条1項の通常実施権者の承諾は要らない。出題当時は35条1項・77条4項・78条1項の通常実施権者の承諾も必要であったが（令和3年改正前）、80条1項の通常実施権者は当時も含まれていない。

127条は、特許権者は専用実施権者又は質権者があるときはこれらの者の承諾を得た場合に限り訂正審判を請求することができると定め、134条の2第9項はこれを特許無効審判における訂正の請求に準用する。訂正は特許請求の範囲を減縮するなど権利の内容を縮める方向に働き、特許権を目的とする専用実施権や質権の価値を直接左右するので、これらの権利者の承諾を要件としたものである。令和3年改正前は35条1項・77条4項・78条1項の通常実施権者の承諾も求められていたが、通常実施権者は訂正後も実施を続けられ、承諾を集める負担が特許権者の防御を遅らせていたため、改正で承諾を要する者から外された。80条1項の通常実施権は無効審判の請求の登録前から実施していた者に無効後の実施を保障する法定の権利であり、改正の前後を通じて127条に挙げられたことはない。枝は質権者とともに80条1項の通常実施権者の承諾を要件とする点で条文と異なり、専用実施権者を挙げていない点でも127条の列挙と合わない。

正しい。80条1項3号により、同一の発明についての二以上の特許の一つを無効にした場合に、無効審判の請求の登録の際現にその無効にした特許権について通常実施権を有していた者は、無効理由を知らないで事業又はその準備をしていれば、残る特許権について通常実施権を有する。特許Aの先使用権者もこの通常実施権者に含まれる。

80条1項は、各号のいずれかに該当する者であって、特許無効審判の請求の登録前に特許が無効理由に該当することを知らないで日本国内で当該発明の実施である事業又はその準備をしているものは、その範囲内で、特許を無効にした場合における特許権について通常実施権を有すると定める。3号は、同一の発明についての二以上の特許のうちその一を無効にした場合に、無効審判の請求の登録の際現にその無効にした特許権についての専用実施権又は通常実施権を有する者である。無効な特許を信じて事業をしていた者を、残った特許権の行使から守るための中用権である。3号の通常実施権は許諾によるものに限られておらず、79条の先使用による通常実施権も特許Aに係る特許権についての通常実施権であるから、特許Aの先使用権者は3号に当たる。特許Bについて先使用権を持たない場合でも、特許Aの無効理由を知らずに事業をしていれば、80条1項により特許Bに係る特許権について通常実施権を有することがある。

正しい。職務発明による通常実施権（35条1項）と先使用による通常実施権（79条）には対価の定めがなく、79条の2・80条・82条の通常実施権には特許権者が相当の対価を受ける権利が定められている。

35条1項は、使用者等が職務発明について通常実施権を有すると定めるだけで対価の規定を置かず、79条の先使用による通常実施権も同じく対価の定めがない。職務発明の通常実施権は使用者等が研究の場や設備を提供した貢献への見返りとして法が与えるものであり、先使用権は出願の際すでに事業や準備をしていた者の既存の状態を守るものであるから、どちらも特許権者が対価を取る筋合いのものではない。これに対し79条の2第2項、80条2項及び82条2項は、いずれも当該特許権者（80条・82条は専用実施権者も）がその通常実施権を有する者から相当の対価を受ける権利を有すると定める。これらは、本来なら権利を失うはずの者の実施を特許権者の犠牲のもとで続けさせる制度であるから、特許権者との利益の均衡をとるために対価が付けられている。本枝は、この条文の区別をそのまま述べており、正しい。

誤り。違うのは「特許庁長官に対し」の部分である。公共の利益のための通常実施権の設定の裁定は、特許庁長官ではなく経済産業大臣に請求する。

93条2項は、特許発明の実施が公共の利益のため特に必要であるときに求めた協議が成立せず、又は協議をすることができないときは、その特許発明の実施をしようとする者は経済産業大臣の裁定を請求することができると定める。不実施の場合の裁定（83条2項）と利用・抵触関係の裁定（92条3項・4項）は特許庁長官が行うのに対し、93条の裁定だけが経済産業大臣の権限とされているのは、公共の利益のため特に必要かどうかは特許の技術的な判断ではなく、国民生活や産業全体への影響を踏まえた政策的な判断であり、特許庁の長ではなく主務大臣が負うべきものだからである。甲は事例のとおり協議を求めたうえで協議が成立しなかった者であるから裁定を請求すること自体はできるが、請求の相手方は経済産業大臣であって特許庁長官ではなく、枝の請求先が違う。

誤り。違うのは「すべての通常実施権は、特許権者の承諾があれば移転することができる」の部分である。裁定による通常実施権は94条1項の対象から除かれ、特許権者の承諾があっても移転できない。

94条1項は、通常実施権は実施の事業とともにする場合、特許権者（専用実施権についての通常実施権にあっては特許権者及び専用実施権者）の承諾を得た場合及び相続その他の一般承継の場合に限り移転することができると定めるが、その冒頭で83条2項・92条3項・4項・93条2項、実用新案法22条3項、意匠法33条3項の裁定による通常実施権を除いている。裁定による通常実施権は不実施・利用関係・公共の利益という特定の事情のもとで特許権者の意思に反して設定されるものであり、その事情から切り離して承諾だけで移転を認めると裁定の趣旨を超える。そこで94条3項は83条2項・93条2項の裁定実施権を実施の事業とともにする場合に限って移転できるものとし、4項・5項は92条の裁定実施権を通常実施権者の特許権等に従って移転させる。許諾や35条・79条などの法定の通常実施権は承諾で移転できるが、「すべて」ではない点が枝のずれである。

誤り。違うのは「いつでも当該特許発明に係る特許権者に通常実施権の許諾について協議を求めることができる」の部分である。83条1項ただし書により、特許出願の日から4年を経過していないときは協議を求めることができない。

83条1項は、特許発明の実施が継続して3年以上日本国内において適当にされていないときは、その特許発明の実施をしようとする者は特許権者又は専用実施権者に対し通常実施権の許諾について協議を求めることができると定めるが、ただし書で、その特許発明に係る特許出願の日から4年を経過していないときはこの限りでないとする。不実施の裁定は特許権者の意思に反して実施権を設定する強い介入であるから、特許権者に出願から4年という実施の準備期間を保障し、その間は不実施を責めないという理屈である。4年の起算は特許出願の日であり、設定登録の日ではない。したがって、3年以上の不実施という要件を満たしていても、出願の日から4年を経過していなければ協議を求めることはできず、いつでも求めることができるという枝はただし書を見落としている。このただし書はパリ条約5条A(4)の期間制限を受けたものである。

誤り。違うのは「甲の意匠イの不実施を理由に」裁定を請求することができるとする部分である。意匠法が定める裁定は33条の利用・抵触の場合の通常実施権の設定だけであり、不実施を理由とする裁定の制度はない。

33条1項は、意匠権者又は専用実施権者の登録意匠又はこれに類似する意匠が26条の利用・抵触の場合に該当するときに、他人に対し通常実施権の許諾について協議を求めることができるとし、同条3項は協議が成立しないときに特許庁長官の裁定を請求できると定める。意匠法が置く裁定はこの一つだけである。特許法は83条で特許発明が継続して三年以上国内で適当に実施されていないときの不実施の裁定を、93条で公共の利益のため特に必要なときの裁定を定めるが、意匠法はこれらに対応する規定を持たない。意匠の不実施が技術の利用を妨げる事情は特許発明ほど想定されないので、強制的に実施を促す必要がないと考えられたからである。甲が意匠イを実施せず第三者にも許諾していないとしても、乙は甲の不実施を理由に特許庁長官に通常実施権の設定の裁定を請求することはできず、枝は誤りである。

誤り。違うのは「出願Aの出願の日から4年を経過していれば」の部分である。83条1項ただし書の四年は後の出願Bの出願の日から数え、41条2項の遡及の効果は83条には及ばない。

83条1項は、特許発明の実施が継続して三年以上日本国内において適当にされていないときは、その特許発明の実施をしようとする者は特許権者又は専用実施権者に対し通常実施権の許諾について協議を求めることができると定め、ただし書で、その特許発明に係る特許出願の日から四年を経過していないときはこの限りでないとする。41条2項は、先の出願に記載された発明について、29条、29条の2本文、30条1項・2項、39条1項から4項まで、72条、79条などの適用について後の出願を先の出願の時にされたものとみなすと定めるが、この列挙に83条は含まれていない。遡及の効果は特許要件や先後の判断のように出願日を基準に他人との関係を決める規定に限られる。したがって特許発明イに係る特許出願とは出願Bであり、四年は出願Bの出願の日から数える。出願Aの出願の日から四年を経過していても、出願Bの出願の日から四年に満たなければ協議を求めることはできない。

正しい。83条1項の協議を求めることができるのは、特許発明の実施が継続して3年以上日本国内において適当にされていないときであり、甲が適当な実施を開始して現在まで継続している以上、乙は協議を求めることができない。

83条1項は、特許発明の実施が継続して3年以上日本国内において適当にされていないときは、その特許発明の実施をしようとする者は特許権者又は専用実施権者に対し通常実施権の許諾について協議を求めることができると定め、ただし書で、特許出願の日から4年を経過していないときはこの限りでないとする。同条2項は、協議が成立せず又は協議をすることができないときに特許庁長官の裁定を請求できると定める。長く実施されない特許発明について第三者に実施の道を開く制度であり、前提は現に不実施の状態が続いていることである。本枝の甲は、出願から7年を経過した日から適当な実施を開始して現在まで継続しているので、協議を求める時点で不実施の状態にない。過去に3年以上実施されていない期間があったとしても、1項が求めるのは協議の時点で実施が継続して3年以上されていないことであり、実施が再開されて続いている以上その要件を満たさない。したがって乙は協議を求めることができない。

正しい。94条2項は、通常実施権者が特許権者の承諾を得て質権を設定できると定める一方で、83条2項、92条3項・4項、93条2項などの裁定による通常実施権を除いており、不実施及び公共の利益のための裁定による通常実施権には承諾があっても質権を設定できない。

94条2項は、通常実施権者は、83条2項、92条3項若しくは4項若しくは93条2項、実用新案法22条3項又は意匠法33条3項の裁定による通常実施権を除き、特許権者（専用実施権についての通常実施権にあっては特許権者及び専用実施権者）の承諾を得た場合に限り、その通常実施権について質権を設定することができると定める。裁定による通常実施権は、不実施の解消、自己の特許発明の実施、公共の利益という目的のために特許庁長官又は経済産業大臣が設定したものであり、設定を受けた者が自らその事業で実施することに意味があるから、担保に入れて換価されることを想定していない。移転を実施の事業とともにする場合に限る同条3項と同じ考え方である。したがって不実施の場合の裁定と公共の利益のための裁定による通常実施権は、特許権者の承諾を得ても質権を設定できず、枝は条文のとおりである。

誤り。違うのは「登録していない質権者でもその裁定の請求について意見を述べることができる旨特許法に規定されている」の部分である。84条が答弁書の提出の機会を与えるのは特許権者、専用実施権者その他その特許に関し登録した権利を有する者であり、84条の2が意見を述べることができるとするのは通常実施権者である。

84条は、特許庁長官は83条2項の裁定の請求があったときは、請求書の副本をその請求に係る特許権者又は専用実施権者その他その特許に関し登録した権利を有する者に送達し、相当の期間を指定して答弁書を提出する機会を与えなければならないと定める。84条の2は、その特許に関し通常実施権を有する者は、前条の期間内に限りその裁定の請求について意見を述べることができると定める。裁定は特許権者だけでなく質権者の利益にも影響するので、登録によって権利が公示されている者には答弁の機会を与え、登録制度のない通常実施権者には意見を述べる機会だけを与えたものである。特許権又は専用実施権を目的とする質権は登録が効力要件であり（98条1項3号）、登録していない質権者が特許に関し登録した権利を有する者に当たることはなく、84条の2の通常実施権者でもないから、意見を述べることができる旨の規定はない。登録した質権者であれば84条により答弁書を提出する機会を与えられる。

正しい。83条1項の裁定は、特許発明の実施が継続して3年以上日本国内で適当にされておらず、特許出願の日から4年を経過していれば請求でき、設定の登録の日から継続して5年以上の不実施はその両方を満たす。

特許法83条1項は、特許発明の実施が継続して三年以上日本国内において適当にされていないときは、その特許発明の実施をしようとする者が特許権者又は専用実施権者に対し通常実施権の許諾について協議を求めることができるとし、ただし書で特許出願の日から四年を経過していないときはこの限りでないとする。2項は、協議が成立せず又は協議をすることができないときの特許庁長官への裁定の請求を定める。発明を独占させる以上は実施して社会に還元すべきであり、出願から4年の猶予を過ぎてなお3年以上使われない特許について、第三者が実施する道を開く趣旨である。枝の場面は設定の登録の日から継続して5年以上実施されていないのであるから、継続3年以上の不実施の要件を満たし、登録は出願の後にされるので出願の日から4年を経過しているという要件も当然に満たす。したがって協議を求め、協議が整わないときは裁定を請求することができ、枝は正しい。5年という数字が条文にないことは、要件を満たさない理由にはならない。

誤り。違うのは「請求書の副本を甲及び乙に送達し」の部分である。副本の送達と答弁書提出の機会が与えられるのは特許権者・専用実施権者その他登録した権利を有する者であり、通常実施権者乙は意見を述べることができるにとどまる（84条・84条の2）。

84条は、特許庁長官は83条2項の裁定の請求があったときは、請求書の副本をその請求に係る特許権者又は専用実施権者その他その特許に関し登録した権利を有する者に送達し、相当の期間を指定して答弁書を提出する機会を与えなければならないと定める。裁定で通常実施権が設定されると特許権者や専用実施権者、質権者など登録した権利を持つ者の権利の内容が直接左右されるため、これらの者には正式に防御の機会を保障したものである。一方、通常実施権者はその特許を実施できる地位を持つにすぎず、新たな通常実施権が設定されても自らの権利を失うわけではないから、84条の2で、84条の期間内に限り裁定の請求について意見を述べることができるとするにとどめている。乙は甲から許諾を受けた通常実施権者であって登録した権利を有する者ではないので、送達と答弁書提出の機会の相手方は特許権者甲だけである。本枝は乙にも副本を送達するとしており、84条の列挙と食い違う。

誤り。違うのは「登録していない質権者でもその裁定の請求について意見を述べることができる旨特許法に規定されている」の部分である。84条が答弁書の提出の機会を与えるのは特許権者、専用実施権者その他その特許に関し登録した権利を有する者であり、84条の2が意見を述べることができるとするのは通常実施権者である。

84条は、特許庁長官は83条2項の裁定の請求があったときは、請求書の副本をその請求に係る特許権者又は専用実施権者その他その特許に関し登録した権利を有する者に送達し、相当の期間を指定して答弁書を提出する機会を与えなければならないと定める。84条の2は、その特許に関し通常実施権を有する者は、前条の期間内に限りその裁定の請求について意見を述べることができると定める。裁定は特許権者だけでなく質権者の利益にも影響するので、登録によって権利が公示されている者には答弁の機会を与え、登録制度のない通常実施権者には意見を述べる機会だけを与えたものである。特許権又は専用実施権を目的とする質権は登録が効力要件であり（98条1項3号）、登録していない質権者が特許に関し登録した権利を有する者に当たることはなく、84条の2の通常実施権者でもないから、意見を述べることができる旨の規定はない。登録した質権者であれば84条により答弁書を提出する機会を与えられる。

誤り。違うのは「請求書の副本を甲及び乙に送達し」の部分である。副本の送達と答弁書提出の機会が与えられるのは特許権者・専用実施権者その他登録した権利を有する者であり、通常実施権者乙は意見を述べることができるにとどまる（84条・84条の2）。

84条は、特許庁長官は83条2項の裁定の請求があったときは、請求書の副本をその請求に係る特許権者又は専用実施権者その他その特許に関し登録した権利を有する者に送達し、相当の期間を指定して答弁書を提出する機会を与えなければならないと定める。裁定で通常実施権が設定されると特許権者や専用実施権者、質権者など登録した権利を持つ者の権利の内容が直接左右されるため、これらの者には正式に防御の機会を保障したものである。一方、通常実施権者はその特許を実施できる地位を持つにすぎず、新たな通常実施権が設定されても自らの権利を失うわけではないから、84条の2で、84条の期間内に限り裁定の請求について意見を述べることができるとするにとどめている。乙は甲から許諾を受けた通常実施権者であって登録した権利を有する者ではないので、送達と答弁書提出の機会の相手方は特許権者甲だけである。本枝は乙にも副本を送達するとしており、84条の列挙と食い違う。

誤り。違うのは「登録していない質権者でもその裁定の請求について意見を述べることができる旨特許法に規定されている」の部分である。84条が答弁書の提出の機会を与えるのは特許権者、専用実施権者その他その特許に関し登録した権利を有する者であり、84条の2が意見を述べることができるとするのは通常実施権者である。

84条は、特許庁長官は83条2項の裁定の請求があったときは、請求書の副本をその請求に係る特許権者又は専用実施権者その他その特許に関し登録した権利を有する者に送達し、相当の期間を指定して答弁書を提出する機会を与えなければならないと定める。84条の2は、その特許に関し通常実施権を有する者は、前条の期間内に限りその裁定の請求について意見を述べることができると定める。裁定は特許権者だけでなく質権者の利益にも影響するので、登録によって権利が公示されている者には答弁の機会を与え、登録制度のない通常実施権者には意見を述べる機会だけを与えたものである。特許権又は専用実施権を目的とする質権は登録が効力要件であり（98条1項3号）、登録していない質権者が特許に関し登録した権利を有する者に当たることはなく、84条の2の通常実施権者でもないから、意見を述べることができる旨の規定はない。登録した質権者であれば84条により答弁書を提出する機会を与えられる。

誤り。違うのは「必ずしも対価の額を定めなくてもよい」の部分である。93条3項で準用する86条2項2号により、通常実施権を設定すべき旨の裁定では対価の額並びにその支払の方法及び時期を定めなければならない。

93条2項は、特許発明の実施が公共の利益のため特に必要である場合に協議が成立しないときは、実施をしようとする者は経済産業大臣の裁定を請求することができると定め、同条3項は84条、84条の2、85条1項及び86条から91条の2までの規定をこの裁定に準用する。準用される86条2項は、通常実施権を設定すべき旨の裁定においては、通常実施権を設定すべき範囲と、対価の額並びにその支払の方法及び時期を定めなければならないとする。裁定は特許権者の意思に反して通常実施権を設定するものであるから、公共の利益のためであっても特許権者から無償で権利を取り上げることはできず、対価を定めることが裁定の必要的な内容になっている。公共の利益のための裁定で準用から外れているのは85条2項の不実施に正当な理由がある場合の定めだけで、対価に関する86条はそのまま準用される。したがって対価の額を定めない裁定は許されない。

誤り。違うのは「甲は対価を供託する必要がない」の部分である。88条2号により、対価を受けるべき者がこれを受領することができないときは、対価を供託しなければならない。

88条は、86条2項2号の対価を支払うべき者は、同条各号の場合にはその対価を供託しなければならないと定め、2号に、その対価を受けるべき者がこれを受領することができないときを挙げる。裁定による通常実施権は特許権者の意思によらずに設定されるものであるから、対価の支払が確実に行われることがその正当性を支えている。89条は裁定で定めた支払の時期までに対価の支払又は供託をしないときは裁定が失効すると定めており、特許権者側の事情で受領できない場合に通常実施権者が何もしないでよいとすると、失効の危険を負うのは通常実施権者自身であり、特許権者も対価を得られないままになる。そこで、受領拒絶（1号）だけでなく受領不能（2号）の場合にも供託を義務づけ、供託により支払の効果を生じさせる仕組みになっている。乙が長期旅行で不在のため受領できないのは2号の場合であり、甲は供託しなければならないから、枝はずれている。

正しい。93条3項が準用する89条により、裁定で定める支払の時期までに対価の支払も供託もしないときは、通常実施権を設定すべき旨の裁定は効力を失う。

89条は、通常実施権の設定を受けようとする者が裁定で定める支払の時期までに対価（対価を定期に又は分割して支払うべきときは、その最初に支払うべき分）の支払又は供託をしないときは、通常実施権を設定すべき旨の裁定はその効力を失うと定め、93条3項はこの規定を公共の利益のための裁定に準用する。裁定による通常実施権は特許権者の意思によらず設定されるものであるから、その代わりに対価の支払が確実であることが求められ、支払の時期までに支払も供託もしない者には設定の効果を与えないという仕組みである。対価を定期に又は分割して支払う場合でも、最初に支払うべき分を期限までに支払わなければ裁定全体が失効する点まで条文のとおりである。甲は支払の時期までに対価を支払わず供託もしていないから、裁定は効力を失い、枝の記述は条文と一致する。受領を拒まれたときなどは供託によって失効を免れることができる（88条）。

誤り。違うのは「その通常実施権は初めから存在しなかったものとみなされる」の部分である。裁定の取消しがあったときは、通常実施権はその後消滅する（91条）のであり、遡って消滅するのではない。

92条7項は、自己の特許発明の実施をするための裁定（92条3項・4項）に90条と91条を準用する。90条1項は、裁定をした後に裁定の理由の消滅その他の事由により当該裁定を維持することが適当でなくなったときなどは、特許庁長官は利害関係人の請求により又は職権で裁定を取り消すことができると定めるから、理由が消滅した場合に職権で取り消せるとする前半は条文に合う。しかし91条は、裁定の取消しがあったときは、通常実施権はその後消滅すると定める。通常実施権は有効に設定されて実施が続けられてきたものであり、取消しの理由はその後に生じた事情であるから、効果を過去に及ぼして実施済みの行為を侵害に変える必要はなく、将来に向かって消滅させれば足りるという考え方である。初めから存在しなかったものとみなす遡及の効果は、125条の無効審決の確定などに限られる。本枝は、取消しに遡及効を認めている点が条文と食い違う。

誤り。違うのは「通常実施権は裁定のときからなかったものとみなされる」の部分である。91条により、裁定の取消しがあったときは通常実施権はその後消滅するのであって、遡及しない。

90条1項は、特許庁長官は83条2項の裁定をした後に、裁定の理由の消滅その他の事由により裁定を維持することが適当でなくなったとき、又は通常実施権の設定を受けた者が適当にその特許発明の実施をしないときは、利害関係人の請求により又は職権で裁定を取り消すことができると定める。不実施の裁定は特許発明を実施させるために特許権者の意思に反して設定するものなので、設定を受けた者が実施しないのであれば裁定を維持する理由がないからである。本枝の前半は条文のとおりである。しかし91条は、裁定の取消しがあったときは通常実施権はその後消滅すると定めており、取消しの効果は将来に向かってだけ生じる。裁定から取消しまでの間に通常実施権者がした実施を遡って侵害にしてしまうと、裁定を信頼して実施した者の地位が覆るからである。裁定のときからなかったものとみなすとする本枝の後半は、この91条に反する。

誤り。違うのは「その通常実施権は初めから存在しなかったものとみなされる」の部分である。裁定の取消しがあったときは、通常実施権はその後消滅する（91条）のであり、遡って消滅するのではない。

92条7項は、自己の特許発明の実施をするための裁定（92条3項・4項）に90条と91条を準用する。90条1項は、裁定をした後に裁定の理由の消滅その他の事由により当該裁定を維持することが適当でなくなったときなどは、特許庁長官は利害関係人の請求により又は職権で裁定を取り消すことができると定めるから、理由が消滅した場合に職権で取り消せるとする前半は条文に合う。しかし91条は、裁定の取消しがあったときは、通常実施権はその後消滅すると定める。通常実施権は有効に設定されて実施が続けられてきたものであり、取消しの理由はその後に生じた事情であるから、効果を過去に及ぼして実施済みの行為を侵害に変える必要はなく、将来に向かって消滅させれば足りるという考え方である。初めから存在しなかったものとみなす遡及の効果は、125条の無効審決の確定などに限られる。本枝は、取消しに遡及効を認めている点が条文と食い違う。

誤り。違うのは「通常実施権は裁定のときからなかったものとみなされる」の部分である。91条により、裁定の取消しがあったときは通常実施権はその後消滅するのであって、遡及しない。

90条1項は、特許庁長官は83条2項の裁定をした後に、裁定の理由の消滅その他の事由により裁定を維持することが適当でなくなったとき、又は通常実施権の設定を受けた者が適当にその特許発明の実施をしないときは、利害関係人の請求により又は職権で裁定を取り消すことができると定める。不実施の裁定は特許発明を実施させるために特許権者の意思に反して設定するものなので、設定を受けた者が実施しないのであれば裁定を維持する理由がないからである。本枝の前半は条文のとおりである。しかし91条は、裁定の取消しがあったときは通常実施権はその後消滅すると定めており、取消しの効果は将来に向かってだけ生じる。裁定から取消しまでの間に通常実施権者がした実施を遡って侵害にしてしまうと、裁定を信頼して実施した者の地位が覆るからである。裁定のときからなかったものとみなすとする本枝の後半は、この91条に反する。

誤り。違うのは「時期及び対価の額の両方についての不服を」の部分である。公共の利益のための裁定にも91条の2が準用され、裁定で定める対価についての不服は審査請求の理由にできない（93条3項）。

93条2項は、公共の利益のため特に必要な特許発明の実施について協議が成立しないときは、実施をしようとする者は経済産業大臣の裁定を請求することができると定め、同条3項は84条から91条の2までの規定をこの裁定に準用する。準用される91条の2は、裁定についての行政不服審査法の規定による審査請求においては、その裁定で定める対価についての不服をその裁定についての不服の理由とすることができないと定める。対価の額は当事者間の財産上の争いで裁判所が決める方が適切であるため、183条1項が対価の額について訴えを提起して増減を求める道を別に用意し、審査請求からは対価の不服を切り離している。一方、実施を認める時期は86条2項1号の設定すべき範囲として裁定に定める事項であり、その不服を審査請求で主張することは制限されていない。本枝は、時期の不服に加えて対価の額の不服まで審査請求の理由にできるとしている点が条文と食い違う。

正しい。92条6項により、3項の裁定の請求について通常実施権を設定すべき旨の裁定をしないときは、4項の相手方からの請求についても設定すべき旨の裁定をすることができない。

92条1項は、特許発明が72条の利用・抵触の関係にあるとき、特許権者が他人に対し意匠権等についての通常実施権の許諾について協議を求めることができると定め、2項はその協議を求められた他人が逆に特許権についての通常実施権の許諾について協議を求めることができると定める。協議が成立しなければ特許権者は3項により裁定を請求でき、他人は4項により答弁書を提出すべき期間内に限って裁定を請求できる。4項の請求は3項の請求に対する対抗手段であり、特許権者が先願の権利について実施権を得られないのに、相手方だけが特許権についての実施権を得るのでは釣り合いを欠く。そこで6項は、3項の裁定の請求について通常実施権を設定すべき旨の裁定をしないときは、4項の請求についても設定すべき旨の裁定をすることができないとした。甲の請求に裁定がされなかった以上、乙の請求に裁定はできず、枝のとおりである。

誤り。違うのは「特許庁長官に対し」の部分である。公共の利益のための通常実施権の設定の裁定は、特許庁長官ではなく経済産業大臣に請求する。

93条2項は、特許発明の実施が公共の利益のため特に必要であるときに求めた協議が成立せず、又は協議をすることができないときは、その特許発明の実施をしようとする者は経済産業大臣の裁定を請求することができると定める。不実施の場合の裁定（83条2項）と利用・抵触関係の裁定（92条3項・4項）は特許庁長官が行うのに対し、93条の裁定だけが経済産業大臣の権限とされているのは、公共の利益のため特に必要かどうかは特許の技術的な判断ではなく、国民生活や産業全体への影響を踏まえた政策的な判断であり、特許庁の長ではなく主務大臣が負うべきものだからである。甲は事例のとおり協議を求めたうえで協議が成立しなかった者であるから裁定を請求すること自体はできるが、請求の相手方は経済産業大臣であって特許庁長官ではなく、枝の請求先が違う。

正しい。92条3項の裁定を受けた者は、裁定で定める対価の額に不服があるときは、裁定の謄本の送達があった日から6月以内に訴えを提起してその額の増減を求めることができる（183条）。

72条により自己の特許発明が他人の意匠権と抵触し又はこれを利用するときは、92条1項で意匠権者に通常実施権の許諾について協議を求めることができ、協議が成立せず又は協議をすることができないときは、3項により特許権者又は専用実施権者が特許庁長官の裁定を請求できる。183条1項は、この92条3項の裁定を受けた者が裁定で定める対価の額について不服があるときは、訴えを提起してその額の増減を求めることができると定め、2項で裁定の謄本の送達があった日から6月を経過した後は提起できないとする。通常実施権を設定すべきか否かは行政庁の判断に委ねるが、対価の額は当事者間の金銭の問題であるから、裁判所で相手方当事者との間で争わせるという理屈である。だから184条は被告を特許庁長官ではなく相手方当事者とし、92条7項が準用する91条の2は対価の額についての不服を裁定に対する審査請求の理由にできないとする。枝は条文のとおりである。

誤り。違うのは「その通常実施権は初めから存在しなかったものとみなされる」の部分である。裁定の取消しがあったときは、通常実施権はその後消滅する（91条）のであり、遡って消滅するのではない。

92条7項は、自己の特許発明の実施をするための裁定（92条3項・4項）に90条と91条を準用する。90条1項は、裁定をした後に裁定の理由の消滅その他の事由により当該裁定を維持することが適当でなくなったときなどは、特許庁長官は利害関係人の請求により又は職権で裁定を取り消すことができると定めるから、理由が消滅した場合に職権で取り消せるとする前半は条文に合う。しかし91条は、裁定の取消しがあったときは、通常実施権はその後消滅すると定める。通常実施権は有効に設定されて実施が続けられてきたものであり、取消しの理由はその後に生じた事情であるから、効果を過去に及ぼして実施済みの行為を侵害に変える必要はなく、将来に向かって消滅させれば足りるという考え方である。初めから存在しなかったものとみなす遡及の効果は、125条の無効審決の確定などに限られる。本枝は、取消しに遡及効を認めている点が条文と食い違う。

誤り。違うのは「すべての通常実施権は、特許権者の承諾があれば移転することができる」の部分である。裁定による通常実施権は94条1項の対象から除かれ、特許権者の承諾があっても移転できない。

94条1項は、通常実施権は実施の事業とともにする場合、特許権者（専用実施権についての通常実施権にあっては特許権者及び専用実施権者）の承諾を得た場合及び相続その他の一般承継の場合に限り移転することができると定めるが、その冒頭で83条2項・92条3項・4項・93条2項、実用新案法22条3項、意匠法33条3項の裁定による通常実施権を除いている。裁定による通常実施権は不実施・利用関係・公共の利益という特定の事情のもとで特許権者の意思に反して設定されるものであり、その事情から切り離して承諾だけで移転を認めると裁定の趣旨を超える。そこで94条3項は83条2項・93条2項の裁定実施権を実施の事業とともにする場合に限って移転できるものとし、4項・5項は92条の裁定実施権を通常実施権者の特許権等に従って移転させる。許諾や35条・79条などの法定の通常実施権は承諾で移転できるが、「すべて」ではない点が枝のずれである。

誤り。違うのは「東京高等裁判所に直接訴えを提起してその対価の減額を求めることができる」の部分である。183条1項の訴えには東京高等裁判所の専属管轄の定めがなく、通常の民事訴訟として提起する。

183条1項は、92条3項の裁定を受けた者が裁定で定める対価の額について不服があるときは、訴えを提起してその額の増減を求めることができると定め、同条2項で裁定の謄本の送達があった日から6月を経過した後は提起できないとする。この訴えは裁定という処分の取消しを求めるものではなく、当事者の間で対価の額だけを争う民事上の訴えであるから、184条は被告を特許庁長官ではなく通常実施権者又は72条の他人と定めている。審決に対する訴えを東京高等裁判所の専属管轄とする178条1項は、取消決定や審決、請求書の却下の決定に対する訴えに限ったものであり、対価の額を争う訴えを東京高等裁判所に直接提起できるとする定めはどこにもない。裁定の対価の額は地方裁判所から始まる通常の民事訴訟で争い、裁定そのものへの不服は行政不服審査や抗告訴訟の対象になるという区別である。

誤り。違うのは「特許権Bについての甲の通常実施権も丙に移転する」の部分である。94条4項により、92条3項の裁定による通常実施権は、通常実施権者の特許権が実施の事業と分離して移転したときは消滅する。

94条4項は、92条3項の裁定による通常実施権は、その通常実施権者の当該特許権が実施の事業とともに移転したときはこれに従って移転し、その特許権が実施の事業と分離して移転したとき、又は消滅したときは消滅すると定める。92条3項の裁定は、甲が自己の特許権Aに係る発明を実施するために他人乙の特許権Bを利用せざるを得ないという関係から、乙の意思に反して通常実施権を設定させる制度であり、その通常実施権は特許権Aの実施の事業に奉仕するためだけに存在する。したがって特許権Aが事業とともに丙に移れば通常実施権も丙に従って移り、事業と切り離して特許権Aだけが移転したときは、通常実施権を支える実施の事業が甲の手元から離れるので存続の理由がなくなり消滅する。裁定による通常実施権は94条1項の一般の規律から外され、3項から5項までが種類ごとに移転と消滅を定めている。

正しい。94条2項は、通常実施権者が特許権者の承諾を得て質権を設定できると定める一方で、83条2項、92条3項・4項、93条2項などの裁定による通常実施権を除いており、不実施及び公共の利益のための裁定による通常実施権には承諾があっても質権を設定できない。

94条2項は、通常実施権者は、83条2項、92条3項若しくは4項若しくは93条2項、実用新案法22条3項又は意匠法33条3項の裁定による通常実施権を除き、特許権者（専用実施権についての通常実施権にあっては特許権者及び専用実施権者）の承諾を得た場合に限り、その通常実施権について質権を設定することができると定める。裁定による通常実施権は、不実施の解消、自己の特許発明の実施、公共の利益という目的のために特許庁長官又は経済産業大臣が設定したものであり、設定を受けた者が自らその事業で実施することに意味があるから、担保に入れて換価されることを想定していない。移転を実施の事業とともにする場合に限る同条3項と同じ考え方である。したがって不実施の場合の裁定と公共の利益のための裁定による通常実施権は、特許権者の承諾を得ても質権を設定できず、枝は条文のとおりである。

誤り。違うのは「商標権についての通常使用権の許諾について協議を求め」の部分である。92条1項の協議と裁定の対象は、通常実施権又は実用新案権若しくは意匠権についての通常実施権に限られ、商標権は含まれない。

特許法92条1項は、特許権者又は専用実施権者は、その特許発明が72条に規定する場合に該当するときは、同条の他人に対し、その特許発明の実施をするための通常実施権又は実用新案権若しくは意匠権についての通常実施権の許諾について協議を求めることができると定め、3項は協議が成立しないときの特許庁長官の裁定を認める。72条は、特許権が先願の他人の意匠権又は商標権と抵触する場合にも業としての実施を禁じるが、92条が裁定で開く道は特許・実用新案・意匠の実施権に限られている。商標は出所を表示する標識であって技術的な利用関係に立たず、裁定で使用権を強制する仕組みは置かれていないからである。枝は、先願の商標権と抵触する場合に商標権についての通常使用権の裁定を請求できるとしており、92条1項の列挙にない対象を加えている点がずれている。先願の意匠権と抵触する場合であれば、意匠権についての通常実施権の裁定を請求することができる。

誤り。違うのは「乙の実施の事業と分離して移転しても、乙の通常実施権は消滅しない」の部分である。92条3項の裁定による通常実施権は、通常実施権者の特許権が実施の事業と分離して移転したとき又は消滅したときは消滅する（94条4項）。

94条4項は、92条3項の裁定による通常実施権は、その通常実施権者の当該特許権が実施の事業とともに移転したときはこれに従って移転し、その特許権が実施の事業と分離して移転したとき又は消滅したときは消滅すると定める。92条3項の裁定は、後願の特許発明が先願の特許発明を利用する関係にあるため実施できない後願の特許権者に、自己の特許発明を実施するために先願の発明の通常実施権を与えるものである。この通常実施権は後願の特許権と実施の事業に付随する権利であり、後願の特許権が事業とともに移るならそれに従って移るが、特許権だけが事業から切り離されて譲渡されたり特許権が消滅したりすれば、残しておく理由がなくなり消滅する。本枝の乙は後願特許権を実施の事業と分離して移転しているから、乙の通常実施権は消滅する。92条4項の裁定による通常実施権が特許権に従って移転し特許権の消滅で消滅する（94条5項）のと対比すると、3項の裁定実施権だけが事業との結び付きを要件にしている。

誤り。違うのは「特許庁長官に対し」の部分である。公共の利益のための通常実施権の設定の裁定は、特許庁長官ではなく経済産業大臣に請求する。

93条2項は、特許発明の実施が公共の利益のため特に必要であるときに求めた協議が成立せず、又は協議をすることができないときは、その特許発明の実施をしようとする者は経済産業大臣の裁定を請求することができると定める。不実施の場合の裁定（83条2項）と利用・抵触関係の裁定（92条3項・4項）は特許庁長官が行うのに対し、93条の裁定だけが経済産業大臣の権限とされているのは、公共の利益のため特に必要かどうかは特許の技術的な判断ではなく、国民生活や産業全体への影響を踏まえた政策的な判断であり、特許庁の長ではなく主務大臣が負うべきものだからである。甲は事例のとおり協議を求めたうえで協議が成立しなかった者であるから裁定を請求すること自体はできるが、請求の相手方は経済産業大臣であって特許庁長官ではなく、枝の請求先が違う。

正しい。93条3項が準用する89条により、裁定で定める支払の時期までに対価の支払も供託もしないときは、通常実施権を設定すべき旨の裁定は効力を失う。

89条は、通常実施権の設定を受けようとする者が裁定で定める支払の時期までに対価（対価を定期に又は分割して支払うべきときは、その最初に支払うべき分）の支払又は供託をしないときは、通常実施権を設定すべき旨の裁定はその効力を失うと定め、93条3項はこの規定を公共の利益のための裁定に準用する。裁定による通常実施権は特許権者の意思によらず設定されるものであるから、その代わりに対価の支払が確実であることが求められ、支払の時期までに支払も供託もしない者には設定の効果を与えないという仕組みである。対価を定期に又は分割して支払う場合でも、最初に支払うべき分を期限までに支払わなければ裁定全体が失効する点まで条文のとおりである。甲は支払の時期までに対価を支払わず供託もしていないから、裁定は効力を失い、枝の記述は条文と一致する。受領を拒まれたときなどは供託によって失効を免れることができる（88条）。

誤り。違うのは「特許庁長官を被告としなければならない」の部分である。93条2項の裁定の対価の額の増減を求める訴えでは、相手方当事者である通常実施権者又は特許権者若しくは専用実施権者を被告とする。

183条1項は、93条2項の裁定を受けた者は、その裁定で定める対価の額について不服があるときは、訴えを提起してその額の増減を求めることができると定め、184条1項1号は、93条2項の裁定についてのこの訴えでは通常実施権者又は特許権者若しくは専用実施権者を被告としなければならないと定める。裁定の対価は本来当事者間で決まるべき通常実施権の対価を国が代わって定めたものであり、その額を争う訴えは、裁定をした行政庁の処分の当否を問うのではなく、対価を受け取る者と支払う者との間の民事上の争いとして組み立てられている。したがって被告は裁定をした行政庁ではなく相手方当事者であり、特許権者乙が対価の額が低いとして訴えるときの被告は通常実施権の設定を受けた甲である。経済産業大臣が裁定をしても訴えの被告にはならず、裁定に関与しない特許庁長官が被告になることはない。

誤り。違うのは、乙が「裁定を請求することができる」とする部分である。93条2項の裁定を請求できるのは、その特許発明の実施をしようとする者であって、協議を求められた特許権者ではない。

93条1項は、特許発明の実施が公共の利益のため特に必要であるときは、その特許発明の実施をしようとする者が特許権者又は専用実施権者に対し通常実施権の許諾について協議を求めることができると定め、2項は、協議が成立しないときは、その特許発明の実施をしようとする者が経済産業大臣の裁定を請求することができると定める。この裁定は、公共の利益のために必要な実施を特許権者の意思に反してでも可能にする制度であり、実施を望む側が国に設定を求めるものである。特許権者の側は自ら許諾すれば足り、対価の額を国に決めてもらうために裁定を求める必要はないから、条文も請求権者を実施をしようとする者に限っている。乙は協議を求められた特許権者であり、対価の額次第で許諾してもよいと考えていても、裁定を請求する立場にはない。利用・抵触関係の裁定で相手方が逆の裁定を請求できる92条4項のような規定は、93条にはない。

誤り。違うのは「時期及び対価の額の両方についての不服を」の部分である。公共の利益のための裁定にも91条の2が準用され、裁定で定める対価についての不服は審査請求の理由にできない（93条3項）。

93条2項は、公共の利益のため特に必要な特許発明の実施について協議が成立しないときは、実施をしようとする者は経済産業大臣の裁定を請求することができると定め、同条3項は84条から91条の2までの規定をこの裁定に準用する。準用される91条の2は、裁定についての行政不服審査法の規定による審査請求においては、その裁定で定める対価についての不服をその裁定についての不服の理由とすることができないと定める。対価の額は当事者間の財産上の争いで裁判所が決める方が適切であるため、183条1項が対価の額について訴えを提起して増減を求める道を別に用意し、審査請求からは対価の不服を切り離している。一方、実施を認める時期は86条2項1号の設定すべき範囲として裁定に定める事項であり、その不服を審査請求で主張することは制限されていない。本枝は、時期の不服に加えて対価の額の不服まで審査請求の理由にできるとしている点が条文と食い違う。

誤り。違うのは「すべての通常実施権は、特許権者の承諾があれば移転することができる」の部分である。裁定による通常実施権は94条1項の対象から除かれ、特許権者の承諾があっても移転できない。

94条1項は、通常実施権は実施の事業とともにする場合、特許権者（専用実施権についての通常実施権にあっては特許権者及び専用実施権者）の承諾を得た場合及び相続その他の一般承継の場合に限り移転することができると定めるが、その冒頭で83条2項・92条3項・4項・93条2項、実用新案法22条3項、意匠法33条3項の裁定による通常実施権を除いている。裁定による通常実施権は不実施・利用関係・公共の利益という特定の事情のもとで特許権者の意思に反して設定されるものであり、その事情から切り離して承諾だけで移転を認めると裁定の趣旨を超える。そこで94条3項は83条2項・93条2項の裁定実施権を実施の事業とともにする場合に限って移転できるものとし、4項・5項は92条の裁定実施権を通常実施権者の特許権等に従って移転させる。許諾や35条・79条などの法定の通常実施権は承諾で移転できるが、「すべて」ではない点が枝のずれである。

正しい。93条1項・2項のとおり、公共の利益のため特に必要であるときは特許権者又は専用実施権者に協議を求め、協議が成立せず又はできないときは経済産業大臣の裁定を請求できる。

93条1項は、特許発明の実施が公共の利益のため特に必要であるときは、その特許発明の実施をしようとする者は特許権者又は専用実施権者に対し通常実施権の許諾について協議を求めることができると定め、2項は、協議が成立せず又は協議をすることができないときは、その特許発明の実施をしようとする者は経済産業大臣の裁定を請求することができると定める。不実施の裁定（83条）と利用・抵触の裁定（92条）は特許庁長官が裁定するのに対し、公共の利益の裁定だけは、産業政策や国民生活への影響という特許庁の審査の枠を超える判断を要するため、裁定する者が経済産業大臣になっている。枝は、要件、協議の相手方、裁定の請求者、裁定する者のいずれも条文どおりに述べている。なお、不実施の裁定にある出願の日から4年というただし書は93条には無く、公共の利益のため特に必要であれば時期を問わず協議を求めることができる。

誤り。違うのは「必ずしも対価の額を定めなくてもよい」の部分である。93条3項で準用する86条2項2号により、通常実施権を設定すべき旨の裁定では対価の額並びにその支払の方法及び時期を定めなければならない。

93条2項は、特許発明の実施が公共の利益のため特に必要である場合に協議が成立しないときは、実施をしようとする者は経済産業大臣の裁定を請求することができると定め、同条3項は84条、84条の2、85条1項及び86条から91条の2までの規定をこの裁定に準用する。準用される86条2項は、通常実施権を設定すべき旨の裁定においては、通常実施権を設定すべき範囲と、対価の額並びにその支払の方法及び時期を定めなければならないとする。裁定は特許権者の意思に反して通常実施権を設定するものであるから、公共の利益のためであっても特許権者から無償で権利を取り上げることはできず、対価を定めることが裁定の必要的な内容になっている。公共の利益のための裁定で準用から外れているのは85条2項の不実施に正当な理由がある場合の定めだけで、対価に関する86条はそのまま準用される。したがって対価の額を定めない裁定は許されない。

正しい。94条2項は、通常実施権者が特許権者の承諾を得て質権を設定できると定める一方で、83条2項、92条3項・4項、93条2項などの裁定による通常実施権を除いており、不実施及び公共の利益のための裁定による通常実施権には承諾があっても質権を設定できない。

94条2項は、通常実施権者は、83条2項、92条3項若しくは4項若しくは93条2項、実用新案法22条3項又は意匠法33条3項の裁定による通常実施権を除き、特許権者（専用実施権についての通常実施権にあっては特許権者及び専用実施権者）の承諾を得た場合に限り、その通常実施権について質権を設定することができると定める。裁定による通常実施権は、不実施の解消、自己の特許発明の実施、公共の利益という目的のために特許庁長官又は経済産業大臣が設定したものであり、設定を受けた者が自らその事業で実施することに意味があるから、担保に入れて換価されることを想定していない。移転を実施の事業とともにする場合に限る同条3項と同じ考え方である。したがって不実施の場合の裁定と公共の利益のための裁定による通常実施権は、特許権者の承諾を得ても質権を設定できず、枝は条文のとおりである。

正しい。94条2項により通常実施権に質権を設定するには特許権者の承諾が要るが、その承諾を得て設定された質権の実行による移転について、改めて承諾を得る必要はない。

94条1項は、通常実施権は実施の事業とともにする場合、特許権者の承諾を得た場合及び相続その他の一般承継の場合に限り移転することができると定め、同条2項は、通常実施権者は特許権者の承諾を得た場合に限りその通常実施権について質権を設定することができると定める。通常実施権は特許権者が実施権者を選んで許諾する関係であり、誰が実施するかに特許権者の利害が絡むから、移転にも質権の設定にも承諾が要る。質権は被担保債権が弁済されなければ実行されて目的物が換価される権利であり、質権の設定を承諾することは、実行によって通常実施権が第三者に移転することまで織り込んで承諾したものと見るのが筋である。したがって、設定の時点で特許権者の承諾を得ている以上、丙が質権を実行して通常実施権を移転するときに甲の承諾を別途得る必要はなく、枝のとおりである。

誤り。違うのは「乙の承諾を得れば、実施の事業とともにする場合でなくても」の部分である。93条2項の裁定による通常実施権は、実施の事業とともにする場合に限り移転することができる。

94条1項は、通常実施権は実施の事業とともにする場合、特許権者の承諾を得た場合及び相続その他の一般承継の場合に限り移転することができると定めるが、かっこ書で83条2項、92条3項若しくは4項若しくは93条2項の裁定による通常実施権を除いている。94条3項は、83条2項又は93条2項の裁定による通常実施権は実施の事業とともにする場合に限り移転することができると定める。裁定による通常実施権は、公共の利益のために必要な実施を行わせる目的で特定の者に設定されるものであるから、実施の事業と切り離して権利だけを他者に移すことは制度の趣旨に反し、特許権者が承諾したとしても認められない。したがって甲が93条2項の裁定を受けて得た通常実施権は、実施の事業とともにする場合に限って移転でき、乙の承諾があっても事業と切り離して移転することはできない。承諾による移転ができるのは許諾による通常実施権だけである。

正しい。31条6項で準用する特許法94条2項により、通常使用権者は商標権者（専用使用権についての通常使用権では商標権者及び専用使用権者）の承諾を得た場合に限り、通常使用権について質権を設定することができる。

31条6項は、特許法73条1項（共有）、94条2項（質権の設定）及び97条3項（放棄）の規定を通常使用権に準用すると定め、準用される特許法94条2項は、通常実施権者は特許権者（専用実施権についての通常実施権にあっては特許権者及び専用実施権者）の承諾を得た場合に限り、その通常実施権について質権を設定することができるとする。34条1項も商標権、専用使用権又は通常使用権を目的として質権を設定した場合を定めており、通常使用権が質権の目的になることを前提にしている。通常使用権は商標権者が特定の相手を選んで許諾した債権的な権利であるから、質権の実行で見知らぬ者に移ることを商標権者が止められるように承諾を要件にしたのであり、承諾さえあれば質権を設定できる。したがって通常使用権は質権の目的とすることができる場合がある。

正しい。31条3項は、通常使用権は商標権者の承諾を得た場合及び相続その他の一般承継の場合に限り移転できると定め、特許法94条1項と違って業務とともにする場合の移転を認めていない。

31条3項は、通常使用権は、商標権者（専用使用権についての通常使用権にあっては商標権者及び専用使用権者）の承諾を得た場合及び相続その他の一般承継の場合に限り移転することができると定める。特許法94条1項は、通常実施権を実施の事業とともにする場合にも移転できるとしているが、商標法は専用使用権（30条3項）も通常使用権も、承諾と一般承継の二つに限っている。商標は出所を表示する標識であり、誰が使用しているかを商標権者が把握して品質を管理できなければ信用を損なうため、事業の譲渡に伴う移転を商標権者の関与なしに認めないという理屈である。したがって通常使用権者がその業務とともにする場合であっても、商標権者の承諾を得た場合及び相続その他の一般承継の場合のいずれかに当たらなければ通常使用権を移転することはできず、枝は正しい。移転は登録しなければ第三者に対抗できない（31条4項が準用する特許法99条）。

正しい。94条1項は、裁定による通常実施権を除き、実施の事業とともにする場合、承諾を得た場合、一般承継の場合に限り移転できると定め、専用実施権についての通常実施権では特許権者及び専用実施権者の承諾を要するとする。

94条1項は、通常実施権は、83条2項、92条3項若しくは4項若しくは93条2項、実用新案法22条3項又は意匠法33条3項の裁定による通常実施権を除き、実施の事業とともにする場合、特許権者（専用実施権についての通常実施権にあっては特許権者及び専用実施権者）の承諾を得た場合及び相続その他の一般承継の場合に限り移転することができると定める。通常実施権は許諾者との信頼関係を基礎にするので、誰が実施するかについて許諾者の意思を関与させる必要があり、専用実施権者が許諾した通常実施権では、許諾した専用実施権者だけでなく、その専用実施権の設定者である特許権者の利益にも関わるため、両者の承諾を求めている。裁定による通常実施権を除くのは、実施の事業とともにする場合に限るなど別の定めがあるからである（94条3項）。枝は三つの場合の列挙も承諾を要する者も94条1項の文言と一致している。

誤り。違うのは「すべての通常実施権は、特許権者の承諾があれば移転することができる」の部分である。裁定による通常実施権は94条1項の対象から除かれ、特許権者の承諾があっても移転できない。

94条1項は、通常実施権は実施の事業とともにする場合、特許権者（専用実施権についての通常実施権にあっては特許権者及び専用実施権者）の承諾を得た場合及び相続その他の一般承継の場合に限り移転することができると定めるが、その冒頭で83条2項・92条3項・4項・93条2項、実用新案法22条3項、意匠法33条3項の裁定による通常実施権を除いている。裁定による通常実施権は不実施・利用関係・公共の利益という特定の事情のもとで特許権者の意思に反して設定されるものであり、その事情から切り離して承諾だけで移転を認めると裁定の趣旨を超える。そこで94条3項は83条2項・93条2項の裁定実施権を実施の事業とともにする場合に限って移転できるものとし、4項・5項は92条の裁定実施権を通常実施権者の特許権等に従って移転させる。許諾や35条・79条などの法定の通常実施権は承諾で移転できるが、「すべて」ではない点が枝のずれである。

誤り。違うのは「専用実施権者の承諾を得なければならない」の部分である。94条1項は実施の事業とともにする移転を承諾なしで認めており、専用実施権についての通常実施権であっても特許権者・専用実施権者のどちらの承諾も要らない。

94条1項は、通常実施権は裁定による通常実施権を除き、実施の事業とともにする場合、特許権者（専用実施権についての通常実施権にあっては特許権者及び専用実施権者）の承諾を得た場合及び相続その他の一般承継の場合に限り移転することができると定める。三つの場合は並列であり、承諾が要るのは二つ目の「承諾を得た場合」だけである。通常実施権は許諾した相手を信頼して与える債権的な権利であるから、誰に移るかを許諾者が選べるように原則として承諾を要件にしているが、実施の事業とともに移るのであれば実施の実態は変わらず、許諾者の利益を害さないので承諾を不要とした。かっこ書の特許権者及び専用実施権者という文言は、承諾を得て移転する場合に誰の承諾が要るかを定めたものにすぎず、事業とともにする移転に専用実施権者の承諾だけを要求する根拠にはならない。

誤り。違うのは「特許権Bについての甲の通常実施権も丙に移転する」の部分である。94条4項により、92条3項の裁定による通常実施権は、通常実施権者の特許権が実施の事業と分離して移転したときは消滅する。

94条4項は、92条3項の裁定による通常実施権は、その通常実施権者の当該特許権が実施の事業とともに移転したときはこれに従って移転し、その特許権が実施の事業と分離して移転したとき、又は消滅したときは消滅すると定める。92条3項の裁定は、甲が自己の特許権Aに係る発明を実施するために他人乙の特許権Bを利用せざるを得ないという関係から、乙の意思に反して通常実施権を設定させる制度であり、その通常実施権は特許権Aの実施の事業に奉仕するためだけに存在する。したがって特許権Aが事業とともに丙に移れば通常実施権も丙に従って移り、事業と切り離して特許権Aだけが移転したときは、通常実施権を支える実施の事業が甲の手元から離れるので存続の理由がなくなり消滅する。裁定による通常実施権は94条1項の一般の規律から外され、3項から5項までが種類ごとに移転と消滅を定めている。

誤り。違うのは「3当該通常使用権者の事業とともにする場合のいずれかに限り、移転することができる」の部分である。通常使用権を移転できるのは、商標権者（専用使用権についての通常使用権にあっては商標権者及び専用使用権者）の承諾を得た場合と相続その他の一般承継の場合に限られる（31条3項）。

31条3項は、通常使用権は、商標権者（専用使用権についての通常使用権にあっては、商標権者及び専用使用権者）の承諾を得た場合及び相続その他の一般承継の場合に限り、移転することができると定める。特許法94条1項は通常実施権について、実施の事業とともにする場合にも承諾なしで移転できるとしているが、商標法はこれを採らない。商標は商品や役務の出所を示す印であり、誰が登録商標を使用しているかを商標権者が把握できなければ、商標に化体した業務上の信用を保てないからである。事業とともに移転する場合であっても、使用者が変われば商標の出所表示の実態が変わることに違いはなく、商標権者の承諾を不要とする理由にならない。専用使用権の移転についても30条3項が同じく事業とともにする場合を挙げていない。したがって、事業とともにする場合にも移転できるとする枝は条文と合わない。

誤り。違うのは「その通常実施権を丁に移転するためには、甲の承諾を得なければならない」の部分である。甲は質権の設定を承諾した時点で質権の実行による移転を容認したものと解され、実行による移転に改めて承諾は要らない。

94条2項は、通常実施権者は特許権者の承諾を得た場合に限りその通常実施権について質権を設定することができると定め、1項は、通常実施権は実施の事業とともにする場合、特許権者の承諾を得た場合及び一般承継の場合に限り移転することができると定める。質権は被担保債権が弁済されないときに目的物を換価して優先弁済を受ける権利であるから、通常実施権に質権を設定することは、実行によって通常実施権が第三者に移転することを当然に予定している。特許権者が質権の設定を承諾するとき、その承諾は実行による移転までを容認する趣旨を含むものであり、実行の段階で改めて1項の承諾を求めれば、承諾を拒むことで質権を無意味にできてしまい、設定の承諾を要求した意味がなくなる。したがって、質権の実行により通常実施権を丁に移転するために甲の承諾を改めて得る必要はなく、枝は誤りである。

正しい。専用実施権についての通常実施権に質権を設定するには、特許権者及び専用実施権者の承諾を得なければならない（94条2項かっこ書）。丙は甲及び乙の承諾を要する。

94条2項は、通常実施権者は裁定による通常実施権を除き、特許権者の承諾を得た場合に限りその通常実施権について質権を設定することができると定め、かっこ書で、専用実施権についての通常実施権にあっては特許権者及び専用実施権者の承諾とする。乙は77条4項により甲の承諾を得て丙に通常実施権を許諾しており、丙の通常実施権は専用実施権についての通常実施権に当たる。通常実施権は実施を許す者との信頼関係を基礎にする権利であり、質権が実行されれば通常実施権が第三者に移る可能性があるので、許諾した者の承諾なしに質権を設定させることはできない。専用実施権についての通常実施権では、直接の許諾者である専用実施権者だけでなく、その専用実施権の基礎となる特許権を持つ特許権者も利害を持つため、両者の承諾を要求している。したがって、丙が甲及び乙の承諾を得なければならないとする枝は正しい。

正しい。通常実施権は実施の事業とともにする場合は特許権者の承諾なく移転でき（94条1項）、移転を特許権者に対抗するには債権譲渡の一般原則により譲渡人から特許権者への通知又は特許権者の承諾があればよい（民法467条1項）。出題当時から平成23年改正後の制度である。

94条1項は、通常実施権は、裁定による通常実施権を除き、実施の事業とともにする場合、特許権者の承諾を得た場合及び相続その他の一般承継の場合に限り移転することができると定める。乙から丙へ、丙から丁への移転はいずれも実施の事業とともにするものであるから、甲の承諾がなくても有効である。移転を特許権者甲に対抗する要件は、平成23年改正で通常実施権の登録制度が廃止されて特許法に定めがなくなり、通常実施権が特許権者に対する債権であることから民法467条1項の債権譲渡の対抗要件によることになった。同項は、債権の譲渡は譲渡人が債務者に通知をし、又は債務者が承諾をしなければ債務者その他の第三者に対抗することができないと定める。丙から丁への移転について譲渡人である丙が債務者に当たる甲に通知をすれば、丁は甲に対して移転を対抗できる。枝はこの仕組みのとおりである。

正しい。94条2項は、通常実施権者が特許権者の承諾を得て質権を設定できると定める一方で、83条2項、92条3項・4項、93条2項などの裁定による通常実施権を除いており、不実施及び公共の利益のための裁定による通常実施権には承諾があっても質権を設定できない。

94条2項は、通常実施権者は、83条2項、92条3項若しくは4項若しくは93条2項、実用新案法22条3項又は意匠法33条3項の裁定による通常実施権を除き、特許権者（専用実施権についての通常実施権にあっては特許権者及び専用実施権者）の承諾を得た場合に限り、その通常実施権について質権を設定することができると定める。裁定による通常実施権は、不実施の解消、自己の特許発明の実施、公共の利益という目的のために特許庁長官又は経済産業大臣が設定したものであり、設定を受けた者が自らその事業で実施することに意味があるから、担保に入れて換価されることを想定していない。移転を実施の事業とともにする場合に限る同条3項と同じ考え方である。したがって不実施の場合の裁定と公共の利益のための裁定による通常実施権は、特許権者の承諾を得ても質権を設定できず、枝は条文のとおりである。

誤り。違うのは「実施の事業とともに移転する場合に限り、移転することができる」の部分である。先使用による通常実施権は94条1項の通常実施権であり、特許権者の承諾を得た場合と相続その他の一般承継の場合にも移転できる。

94条1項は、通常実施権は、83条2項、92条3項若しくは4項、93条2項等の裁定による通常実施権を除き、実施の事業とともにする場合、特許権者（専用実施権についての通常実施権にあっては特許権者及び専用実施権者）の承諾を得た場合及び相続その他の一般承継の場合に限り移転することができると定める。移転を実施の事業とともにする場合に限るのは、同条3項が83条2項と93条2項の裁定による通常実施権について定める扱いであり、特許権者の意思に反して設定された権利だから事業から切り離した譲渡を許さないという理屈である。79条の先使用による通常実施権は法律の規定により発生する通常実施権であるが、94条1項が除外しているのは裁定による通常実施権だけであるから、許諾による通常実施権と同じ三つの場合に移転できる。本枝は特許権者の承諾を得た場合と一般承継の場合を落として事業とともにする場合に限るとした点が条文と食い違う。

誤り。違うのは「乙の実施の事業と分離して移転しても、乙の通常実施権は消滅しない」の部分である。92条3項の裁定による通常実施権は、通常実施権者の特許権が実施の事業と分離して移転したとき又は消滅したときは消滅する（94条4項）。

94条4項は、92条3項の裁定による通常実施権は、その通常実施権者の当該特許権が実施の事業とともに移転したときはこれに従って移転し、その特許権が実施の事業と分離して移転したとき又は消滅したときは消滅すると定める。92条3項の裁定は、後願の特許発明が先願の特許発明を利用する関係にあるため実施できない後願の特許権者に、自己の特許発明を実施するために先願の発明の通常実施権を与えるものである。この通常実施権は後願の特許権と実施の事業に付随する権利であり、後願の特許権が事業とともに移るならそれに従って移るが、特許権だけが事業から切り離されて譲渡されたり特許権が消滅したりすれば、残しておく理由がなくなり消滅する。本枝の乙は後願特許権を実施の事業と分離して移転しているから、乙の通常実施権は消滅する。92条4項の裁定による通常実施権が特許権に従って移転し特許権の消滅で消滅する（94条5項）のと対比すると、3項の裁定実施権だけが事業との結び付きを要件にしている。

正しい。95条は、特許権、専用実施権又は通常実施権を目的として質権を設定したときは、質権者は契約で別段の定をした場合を除き当該特許発明の実施をすることができないと定める。

95条は、特許権、専用実施権又は通常実施権を目的として質権を設定したときは、質権者は、契約で別段の定をした場合を除き、当該特許発明の実施をすることができないと定める。民法の質権は目的物の占有を質権者に移し、不動産質では質権者が使用収益できるのが原則であるが、特許発明の実施は技術と設備を要する事業活動であり、債権の担保として権利を押さえているだけの質権者に実施させる必然性はない。むしろ設定者である特許権者や実施権者が実施を続けて収益を上げ、そこから弁済する方が担保の目的にかなうので、質権者の実施を原則として禁じ、当事者が契約で別段の定をしたときだけ実施を認めている。通常実施権を目的とする質権も条文に明記されており、94条2項の承諾を得て設定できる。質権者が実施できない代わりに、96条で実施料などの金銭に払渡し前の差押えをして質権を行うことができる。

正しい。96条により、専用実施権を目的とする質権は特許発明の実施に対し専用実施権者が受けるべき金銭に対しても行うことができ、その払渡前に差押えをすれば損害賠償請求権にも及ぶ。

96条は、特許権、専用実施権又は通常実施権を目的とする質権は、これらの権利の対価又は特許発明の実施に対しその特許権者若しくは専用実施権者が受けるべき金銭その他の物に対しても行うことができると定め、ただし書でその払渡又は引渡前に差押えをしなければならないとする。質権の目的である専用実施権の価値は、実施によって得られる収益にあり、第三者が権原なく実施して専用実施権者に損害を与えた場合、その損害賠償は本来専用実施権者が実施によって受けるべき利益の代わりに入ってくる金銭である。質権者がこれを捕捉できなければ担保の価値が侵害で失われるから、物上代位と同じ考え方で質権の効力を及ぼし、払渡前の差押えを要件とした。丙の侵害に対する甲の損害賠償請求権は専用実施権者が受けるべき金銭に当たるから、乙は差押えを経て質権を実行でき、枝のとおりである。

正しい。特許権を目的とする質権は、特許発明の実施に対し特許権者が受けるべき金銭に対しても行うことができ、その払渡し前に差押えをすることが要件である（96条）。

96条は、特許権、専用実施権又は通常実施権を目的とする質権は、特許権等の対価又は特許発明の実施に対しその特許権者若しくは専用実施権者が受けるべき金銭その他の物に対しても行うことができると定め、ただし書で、その払渡し又は引渡し前に差押えをしなければならないとする。質権者は特許発明を実施して収益を上げることができない（95条）ため、担保の実効性を保つには特許権から生じる果実に質権の効力を及ぼす必要があり、民法の物上代位と同じ仕組みを置いたものである。他方、実施料が特許権者に払い渡された後は特許権者の一般財産に混じって特定できなくなるから、払渡し前の差押えを要求して対象を特定し、他の債権者との関係を明らかにしている。丙は特許権Aに質権の設定の登録を受けているので、甲が弁済しなければ、乙から甲に支払われるべき実施料について差押えをした上で質権を行うことができる。

正しい。96条は、特許権を目的とする質権を、特許権の対価又は特許発明の実施に対し特許権者が受けるべき金銭その他の物に対しても行うことができると定める。

96条は、特許権、専用実施権又は通常実施権を目的とする質権は、特許権、専用実施権若しくは通常実施権の対価又は特許発明の実施に対しその特許権者若しくは専用実施権者が受けるべき金銭その他の物に対しても行うことができると定め、ただし書でその払渡又は引渡前に差押えをしなければならないとする。特許権を目的とする質権は、民法の質権と違って質権者が特許発明を実施できるわけではなく（95条）、担保価値は特許権の譲渡対価や実施許諾の対価といった収益に支えられている。そこで民法304条の物上代位と同じ仕組みを置き、特許権者が受けるべき金銭その他の物に質権の効力を及ぼしたものである。枝は、質権を特許権の対価又は実施に対し受けるべき金銭その他の物に対しても行うことができるという本文をそのまま述べており、正しい。払渡又は引渡前の差押えは行使の要件であって、行使できること自体を否定するものではない。

正しい。96条ただし書により、質権を特許権者が受けるべき金銭に対して行うには払渡し前に差押えをしなければならず、すでに丙から甲に支払われた金銭には質権を行うことができない。

96条は、特許権、専用実施権又は通常実施権を目的とする質権は、その対価又は特許発明の実施に対し特許権者若しくは専用実施権者が受けるべき金銭その他の物に対しても行うことができると定め、ただし書で、その払渡し又は引渡しの前に差押えをしなければならないとする。質権の目的である特許権の価値が実施料や損害賠償という金銭の形に変わったときに、質権者がその金銭からも優先弁済を受けられるようにした物上代位の定めであり、民法の先取特権や抵当権の物上代位と同じ組立てである。差押えを要するのは、金銭が特許権者の手に渡って一般財産に混じってしまうと、どの財産に質権の効力が及ぶかが分からなくなり、他の債権者との関係が不明確になるからである。本枝では丙から甲に実施料相当額の損害賠償がすでに支払われており、乙は払渡し前の差押えをしていないので、その金銭に質権を行うことはできない。

誤り。違うのは「その通常実施権者の承諾を得た場合に限り、特許権を放棄することができる」の部分である。97条1項が特許権の放棄に承諾を求めるのは専用実施権者又は質権者であり、通常実施権者の承諾は要らない。

97条1項は、特許権者は専用実施権者又は質権者があるときは、これらの者の承諾を得た場合に限りその特許権を放棄することができると定める。特許権が放棄されると、その上に設定された専用実施権や質権も消滅して権利者の利益が失われるため、放棄に承諾を求める規定である。かつては通常実施権者も承諾を要する者に掲げられていたが、令和3年改正で削られた。通常実施権は特許権者に対して実施を容認してもらう債権的な権利であり、特許権者が放棄した後は何人も自由に発明を実施できるようになるので、通常実施権者は放棄によって実施を妨げられる立場にはなく、独占的な通常実施権者の利益は契約上の責任で調整すれば足りると考えられたからである。専用実施権者と質権者は、放棄によって排他的な地位や担保そのものを失うため承諾が残されている。本枝は通常実施権者の承諾を放棄の要件としており、専用実施権者又は質権者に限る現行の97条1項と食い違う。

誤り。違うのは「専用実施権者の承諾を得ていることが、意匠権の放棄による消滅の効力発生要件となる」の部分である。60条の17第2項は、国際登録を基礎とした意匠権には36条で準用する特許法97条1項を適用しないと定める。

36条は特許法97条1項を意匠権に準用し、意匠権者は専用実施権者又は質権者があるときはこれらの者の承諾を得た場合に限り意匠権を放棄できるとする。しかし60条の17第1項は、国際登録を基礎とした意匠権を有する者はその意匠権を放棄することができると定め、2項は、国際登録を基礎とした意匠権については36条で準用する特許法97条1項の規定は適用しないと定める。国際登録を基礎とした意匠権の消滅は、60条の19第2項により国際登録簿に登録されたところによるため、放棄は国際事務局に対する国際登録の放棄の記録によって行われ、日本の特許庁が専用実施権者の承諾を確認する手続を挟めない。そこで承諾を要件とせず、専用実施権者の保護は当事者間の契約に委ねたものである。したがって、専用実施権者の承諾が放棄による消滅の効力発生要件になるとする枝は誤りである。国内出願に基づく通常の意匠権であれば承諾が要件になる点が対比である。

正しい。実用新案登録に基づく特許出願には実用新案権の放棄が伴い（46条の2第1項）、放棄には専用実施権者の承諾が要り（実用新案法26条で準用する97条1項）、さらに特許出願自体にも専用実施権者の承諾が要る（46条の2第4項）。

46条の2第1項は、実用新案権者は自己の実用新案登録に基づいて特許出願をすることができ、この場合においてはその実用新案権を放棄しなければならないと定める。実用新案権の放棄について、実用新案法26条が準用する97条1項は、専用実施権者又は質権者があるときはこれらの者の承諾を得た場合に限り放棄できると定めるから、放棄の面で専用実施権者の承諾が要る。これに加えて46条の2第4項は、実用新案権者は、専用実施権者、質権者又は所定の通常実施権者があるときは、これらの者の承諾を得た場合に限り、1項の規定による特許出願をすることができると定める。無審査で登録された実用新案権を手放して審査付きの特許権に乗り換えると、実施権者の地位は実用新案権の消滅とともに失われ、特許権の下でどう扱われるかは別に定まるから、出願そのものについても承諾を求める理屈である。枝が二つの承諾を並べているのは条文どおりである。

誤り。違うのは「質権者の承諾を得ることなくその意匠権を放棄することができない」の部分である。60条の17第2項は、国際登録を基礎とした意匠権について、質権者等の承諾を求める特許法97条1項の準用を外している。

60条の17第1項は、国際登録を基礎とした意匠権を有する者はその意匠権を放棄することができると定め、同条2項は「国際登録を基礎とした意匠権については、第三十六条において準用する特許法第九十七条第一項の規定は、適用しない」と定める。特許法97条1項は質権者等の承諾を得た場合に限り放棄できるとする規定で、通常の意匠権には36条で準用されている。しかし国際登録を基礎とした意匠権は国際登録に従属し、国際登録の名義人が国際事務局に対して放棄をすれば国際登録が消滅して意匠権も消滅するので（60条の14）、日本の特許庁で質権者の承諾を確かめる仕組みを置いても国際登録簿の手続を縛ることができず、承諾を要件にする意味がないという理屈である。したがって質権が設定されていても、意匠権者は質権者の承諾なしに意匠権を放棄できる。枝は通常の意匠権の規律をそのまま国際登録を基礎とした意匠権に当てはめている点がずれている。

正しい。97条1項が特許権の放棄に承諾を求めるのは専用実施権者と質権者であり、通常実施権者の承諾は要らない。

97条1項は、特許権者は、専用実施権者又は質権者があるときは、これらの者の承諾を得た場合に限り、その特許権を放棄することができると定める。特許権が放棄されると、その特許権を基礎とする専用実施権や質権も消滅して権利者が不利益を受けるため、承諾を要件としている。通常実施権者については、令和3年改正で承諾を要する者から外された。通常実施権は特許発明を実施できる地位にすぎず、特許権が放棄されて誰でも実施できるようになっても通常実施権者の実施自体は妨げられないこと、そして多数の通常実施権者の承諾を集める負担が放棄をためらわせていたことが理由である。したがって通常実施権者がいても、専用実施権者及び質権者の承諾があれば特許権を放棄することができる。出題当時も現在と同じ条文である。改正前は通常実施権者の承諾も要したので、改正の前後で結論が変わる枝である。

正しい。97条2項は、専用実施権者は質権者又は77条4項の通常実施権者があるときはこれらの者の承諾を得た場合に限り専用実施権を放棄することができると定め、承諾を得れば放棄に他の制約はない。

97条2項は、専用実施権者は、質権者又は77条4項の規定による通常実施権者があるときは、これらの者の承諾を得た場合に限り、その専用実施権を放棄することができると定める。専用実施権を目的とする質権者や専用実施権者から許諾を受けた通常実施権者は、専用実施権が消滅すれば自分の権利の基礎を失うから、放棄にはその承諾を要する。他方で専用実施権を設定した特許権者は、放棄によって専用実施権の負担が消えて実施の専有を取り戻すだけで不利益を受けないため、その承諾は求められていない。枝は、質権者又は77条4項の通常実施権者の承諾を得れば常に放棄できるとするものであり、承諾のほかに放棄を制限する定めはないので正しい。なお放棄による専用実施権の消滅は登録しなければ効力を生じない（98条1項2号）。特許権の放棄に専用実施権者・質権者の承諾を要する1項と、通常実施権の放棄に質権者の承諾を要する3項が同じ構造である。

正しい。97条2項は、専用実施権者は質権者又は77条4項の通常実施権者があるときはこれらの者の承諾を得た場合に限り専用実施権を放棄できると定め、特許権者の承諾は求めていない。

97条2項は、専用実施権者は、質権者又は77条4項の規定による通常実施権者があるときは、これらの者の承諾を得た場合に限り、その専用実施権を放棄することができると定める。専用実施権の上に質権や通常実施権を持つ者は、専用実施権が消えればその基礎を失って自らの権利も消えてしまう立場にあるから、その意思に反して専用実施権を放棄できないようにしたものである。これに対し特許権者は、専用実施権が放棄されれば専有されていた範囲が自分に戻ってくるだけであり、放棄によって不利益を受ける立場にないので、承諾を要する者に挙げられていない。枝のいう専用実施権についての通常実施権者は77条4項の規定による通常実施権者そのものであるから、その承諾は要り、特許権者の承諾は要らない。1項が特許権の放棄に専用実施権者と質権者の承諾だけを求めるのも同じ考え方である。

誤り。違うのは「甲は乙の承諾を得たとしても、請求項1に係る特許権のみを放棄することはできない」の部分である。97条1項の適用については請求項ごとに特許権があるものとみなされるので（185条）、専用実施権者である乙の承諾を得れば請求項1に係る特許権だけを放棄できる。出題当時は通常実施権者の承諾も要件であった（令和3年改正前）。

97条1項は、特許権者は専用実施権者又は質権者があるときはこれらの者の承諾を得た場合に限りその特許権を放棄することができると定め、185条は、二以上の請求項に係る特許権についての97条1項の規定の適用については請求項ごとに特許権があるものとみなすと定める。請求項ごとに別の発明が特許されているので、権利の処分や消滅の場面では請求項を単位として扱うほうが実態に合い、185条が列挙する規定についてその扱いを明文にしている。放棄がその一つであるから、請求項1に係る特許権だけを放棄することは制度上できる。放棄に専用実施権者の承諾を要求するのは、放棄によって専用実施権が消滅して実施者の地位が失われるのを防ぐためであり、乙がそれを承諾しているなら請求項1だけの放棄を妨げる理由はない。したがって、乙の承諾を得ても請求項1のみを放棄できないとする枝は誤りである。

誤り。違うのは「自らの持分を放棄する場合には、他の共有者の同意を得なければならない」の部分である。73条が同意を要求するのは持分の譲渡・質権の設定・専用実施権の設定・通常実施権の許諾であり、持分の放棄は挙げられていない。

73条が他の共有者の同意を要件とするのは、持分の譲渡と持分を目的とする質権の設定（1項）、専用実施権の設定と通常実施権の許諾（3項）である。いずれも持分や特許権の上に新たな権利者を立てて、他の共有者の実施に影響を及ぼす行為であるから、同意を要求した。持分の放棄は新たな権利者を立てる行為ではなく、放棄された持分は他の共有者に帰属するだけで他の共有者に不利益を与えないから、73条は同意の対象に挙げていない。放棄について承諾を要求する規定は97条1項であり、特許権者は専用実施権者又は質権者があるときにこれらの者の承諾を得た場合に限り特許権を放棄できると定めるにとどまる。したがって持分の放棄に他の共有者の同意を要するとする枝は、条文に無い要件を加えている。

誤り。違うのは「専用使用権及び通常使用権の設定は、いずれも登録によりその効力を生じる」の部分である。専用使用権の設定は登録が効力発生要件であるが、通常使用権は許諾により成立し、登録はその後の取得者に対する効力の要件にすぎない。

18条1項は「商標権は、設定の登録により発生する」と定め、30条4項で準用する特許法98条1項2号は専用使用権の設定を登録しなければその効力を生じないものとするので、商標権の発生と専用使用権の設定については枝のとおり登録が効力の要件である。専用使用権は商標権者をも排して使用を専有する強い権利であるから、公示を効力発生の条件にしたものである。これに対し31条1項は「商標権者は、その商標権について他人に通常使用権を許諾することができる」と定め、通常使用権は商標権者の許諾によって成立する。同条4項は「通常使用権は、その登録をしたときは、その商標権若しくは専用使用権又はその商標権についての専用使用権をその後に取得した者に対しても、その効力を生ずる」とするが、これは登録を後の取得者に対する効力の要件とするものであって、登録がなければ通常使用権が生じないという意味ではない。

正しい。98条1項2号は専用実施権の消滅のうち混同又は特許権の消滅によるものを登録の対象から除いており、特許権の消滅により専用実施権が消滅した場合に届出や登録は要らない。

98条1項2号は、専用実施権の設定、移転、変更、消滅又は処分の制限は登録しなければ効力を生じないと定めるが、消滅についてはかっこ書で、混同又は特許権の消滅によるものを除く。専用実施権は特許権の上に設定される権利であるから、存続期間の満了や特許料の不納などで特許権が消滅すれば、その上の専用実施権も当然に消滅する。この消滅は特許原簿上の特許権の消滅から明らかであり、改めて登録によって効力を生じさせる必要も、公示を補う必要もない。同条2項は、1項各号の相続その他の一般承継の場合に遅滞なくその旨を特許庁長官に届け出なければならないと定めるが、これは登録なしに効力が生じる一般承継について原簿の記載を実態に合わせるための届出であり、特許権の消滅による専用実施権の消滅を届け出るべき旨の規定は置かれていない。したがって特許権の消滅により専用実施権が消滅した場合に、その旨を特許庁長官に届け出る必要はない。

誤り。違うのは「乙は特許権Aに基づき差止請求権を行使できる」の部分である。特許権の移転は登録しなければ効力を生じず（98条1項1号）、移転の登録を受けていない乙は特許権者ではないから、100条1項の差止請求権を行使できない。

98条1項1号は、特許権の移転は相続その他の一般承継によるものを除き、登録しなければその効力を生じないと定める。特許権は無体の権利で占有による公示ができないため、譲渡契約だけでは移転の効力を認めず、特許原簿への登録を効力の発生要件として権利者を一義的に定める仕組みである。甲と乙の譲渡契約は当事者間の債権的な合意にとどまり、移転の登録がされていない以上、特許権Aは乙に移転していない。これに対し丙は甲との契約に基づいて移転の登録を受けており、その時点で特許権Aは丙に移転した。100条1項の差止請求権は特許権者又は専用実施権者に認められる権利であるから、特許権者でない乙は、侵害行為に対して特許権Aに基づく差止請求をすることができない。差止請求ができるのは登録を受けた丙である。乙は甲に対して契約上の責任を追及することはできるが、それは特許権に基づく請求ではない。本枝は登録のない乙を特許権者として扱っており、98条1項1号と食い違う。

誤り。違うのは「当該移転についての登録がされなくても効力を生じる」の部分である。専用実施権の移転は相続その他の一般承継によるものを除き、登録しなければ効力を生じない（98条1項2号）。

77条3項は、専用実施権は実施の事業とともにする場合、特許権者の承諾を得た場合及び相続その他の一般承継の場合に限り移転することができると定める。実施の事業とともにする乙から丙への譲渡は、特許権者甲の承諾がなくても移転できる場合に当たる。しかし98条1項2号は、専用実施権の設定、移転（相続その他の一般承継によるものを除く）、変更、消滅又は処分の制限は登録しなければ効力を生じないと定める。専用実施権は設定行為で定めた範囲で特許発明の実施を専有し、特許権者すら排除する強い権利であるから、誰がその権利者であるかを特許原簿で公示し、権利の変動を登録と結びつけて明確にする必要がある。移転できるかどうかの要件（77条3項）と、移転の効力が生じるための要件（98条1項）は別の問題であり、事業とともにする譲渡であっても後者の登録は免除されない。本枝は登録がなくても移転の効力が生じるとしており、登録を効力要件とする98条1項2号と食い違う。登録を要しないのは相続や合併のような一般承継の場合だけである。

正しい。専用実施権の消滅は、混同又は特許権の消滅によるものを除き、登録しなければ効力を生じないから（98条1項2号）、設定契約を合意により解除しても登録するまで専用実施権は消滅しない。

98条1項2号は、専用実施権の設定、移転、変更、消滅又は処分の制限は登録しなければその効力を生じないと定め、消滅についてはかっこ書で混同又は特許権の消滅によるものだけを除く。専用実施権は設定行為で定めた範囲で特許発明の実施を専有する強い権利であり、特許権者自身もその範囲では実施できなくなるため、権利の存否を特許原簿で公示する必要があり、設定だけでなく消滅も登録に係らせている。混同や特許権の消滅は登録簿を見れば分かる事情から当然に生じるので除かれるが、当事者間の合意による解除はそれだけでは外部から分からないため、登録して初めて消滅の効力が生じる。したがって特許権者と専用実施権者が設定契約を合意により解除しても、消滅の登録がない限り専用実施権は存続する。通常実施権は登録制度の対象外であり、許諾契約の終了で当然に消滅する点が対比になる。

正しい。特許権の移転は登録しなければ効力を生じないが、相続その他の一般承継によるものは除かれており（98条1項1号）、合併による移転は登録がなくても効力を生じる。

98条1項1号は、特許権の移転は登録しなければその効力を生じないと定めつつ、かっこ書で相続その他の一般承継によるものを除く。特許権の移転を登録に係らせるのは、無体の権利である特許権の帰属を特許原簿で公示し、取引の安全を守るためである。しかし相続や合併は、被相続人や消滅会社の権利義務が法律上当然に包括して承継人に移るものであり、当事者の意思で移転の効力発生を左右できる場面ではないから、承継の時に登録なしで効力が生じる。その代わり同条2項は、一般承継の場合は遅滞なくその旨を特許庁長官に届け出なければならないと定め、公示の遅れを届出の義務で補っている。甲株式会社が乙株式会社に合併されれば、特許権Aは合併の効力発生とともに乙に移転し、移転の登録は効力要件ではない。出願段階の特許を受ける権利についても、出願後の一般承継は届出の義務だけで効力が生じる（34条5項）という同じ構造である。

正しい。商標法には特許法74条のような移転請求の定めがなく、35条が商標権に準用する特許法の規定にも74条は含まれないから、4条1項19号に違反した登録に対しては無効審判等で争うほかない。

4条1項19号は、他人の業務に係る商品又は役務を表示するものとして日本国内又は外国における需要者の間に広く認識されている商標と同一又は類似の商標であって、不正の目的をもって使用をするものを登録しないとし、これに違反してされた登録は46条1項1号の無効理由と43条の2第1号の登録異議の申立ての理由になる。しかし特許法74条1項が冒認出願等による特許について真の権利者に特許権の移転請求を認めているのに対し、商標法はこれに当たる規定を置いておらず、35条が商標権に準用する特許法の規定は73条（共有）、76条（相続人がない場合の消滅）並びに98条1項1号及び2項（登録の効果）に限られている。商標は特許を受ける権利のような創作者に帰属する権利を前提としておらず、外国で周知な商標の主体も日本で商標登録を受けるには自ら出願する必要があるから、他人の登録を自分に移転させる仕組みは置かれていない。したがって枝のとおり、当該他人がその商標権の移転を請求することができる場合はない。

正しい。98条1項3号は特許権を目的とする質権の消滅を登録しなければ効力を生じない事項とするが、混同による消滅はそのかっこ書で除かれている。

98条1項3号は、特許権又は専用実施権を目的とする質権の設定、移転、変更、消滅又は処分の制限は登録しなければ効力を生じないと定めるが、消滅のうち混同又は担保する債権の消滅によるものはかっこ書で除いている。質権者である乙が特許権の譲渡を受けて移転の登録をすれば、特許権と、その特許権を目的とする質権が同じ乙に帰属する。所有権その他の物権とこれを目的とする他の物権が同一人に帰属すると他の物権は消滅するという民法の混同の原則が働き、自分の権利に自分の質権を持ち続ける意味がないので、質権は法律上当然に消滅する。この消滅は意思による処分ではなく、公示された移転の登録から当然に生じるので、登録を効力要件とする必要がなく、かっこ書で除かれている。したがって質権の消滅の登録をしなくても、移転の登録の時に質権は消滅する。枝のいう特許権者と質権設定者の一致は、特許権者と質権者が同一人になる混同を指している。

誤り。違うのは「登録しなければ、その効力を生じない」の部分である。98条1項3号が登録を効力要件とするのは特許権又は専用実施権を目的とする質権であり、通常実施権を目的とする質権には登録の制度がない。

98条1項は、特許権の移転等、専用実施権の設定等、特許権又は専用実施権を目的とする質権の設定、移転、変更、消滅又は処分の制限を、登録しなければその効力を生じない事項として列挙する。通常実施権を目的とする質権はここに含まれていない。平成23年改正前は通常実施権とその質権について登録が第三者対抗要件とされていたが、通常実施権の登録はほとんど利用されず、実務では多数の通常実施権者が特許権の譲受人に対抗できない危険を抱えていたため、改正で通常実施権の登録制度そのものを廃止し、99条で通常実施権はその発生後に特許権等を取得した者に対しても効力を有するとして当然に対抗できることにした。通常実施権を目的とする質権も登録の対象から外れており、94条2項の承諾を得た設定契約によって効力を生じ、登録の有無は問題にならない。出題当時もこの改正後の条文である。

誤り。違うのは「相続その他の一般承継による移転であれば、登録しなくてもその効力を生じる」の部分である。国際登録に基づく商標権の移転は、一般承継によるものも含めて登録しなければ効力を生じない（68条の26第1項）。

68条の26第1項は、国際登録に基づく商標権の移転、信託による変更、放棄による消滅又は処分の制限は、登録しなければその効力を生じないと定め、同条2項は、35条で読み替えて準用する特許法98条1項1号及び2項の規定を適用しないとする。通常の商標権では、35条で準用する特許法98条1項1号が移転のうち相続その他の一般承継によるものを登録の効力発生要件から除くが、68条の26第1項にはこの除外の文言がない。国際登録に基づく商標権は国際事務局の国際登録簿で管理され、名義人の変更は国際登録簿への記録によって各指定国に一律に及ぶ仕組みであるから、日本の商標原簿を介した一般承継の例外を設けず、移転の種類を問わず登録を効力要件としているのである。したがって、一般承継であれば登録しなくても移転の効力を生じるとする枝は条文と合わない。

正しい。35条で読み替えて準用する特許法98条1項1号により、商標権の分割、移転（相続その他の一般承継によるものを除く。）、信託による変更、放棄による消滅又は処分の制限は、登録しなければ効力を生じない。

35条は、特許法98条1項1号及び2項の規定を商標権に準用し、同号中「移転（相続その他の一般承継によるものを除く。）」とあるのは「分割、移転（相続その他の一般承継によるものを除く。）」と読み替えると定める。読み替え後の同号は、商標権の分割、移転、信託による変更、放棄による消滅又は処分の制限は登録しなければその効力を生じないという内容になる。商標権は商標原簿への登録によって権利の帰属と内容が公示される権利であり、権利の変動を登録に結び付けることで、取引の相手方や第三者が原簿を見れば現在の権利者と権利の状態を知ることができるようにしている。特許権には分割がないため特許法の条文には分割が挙がっていないが、商標権は24条により指定商品又は指定役務ごとに分割できるので、読み替えで分割が加えられているのである。枝は読み替え後の条文を移転を除いて述べたものであり、正しい。

誤り。違うのは「不適法な審判の請求であるとして、審決をもって却下される」の部分である。不使用取消審判の取消しの審決が確定すれば商標権は請求の登録の日に消滅したものとみなされるので（54条2項）、その後に放棄が登録されても審判の利益は失われない。

54条2項は、50条1項の審判により商標登録を取り消すべき旨の審決が確定したときは、商標権は同項の審判の請求の登録の日に消滅したものとみなすと定める。他方、商標権の放棄による消滅は、35条で準用する特許法98条1項1号により登録しなければ効力を生じず、その効力は登録の時から将来に向かって生ずるにすぎない。したがって、指定商品bについて答弁書の提出期間内に放棄による消滅が登録されても、審判の請求の登録の日から放棄の登録の日までの間は指定商品bに係る商標権が有効に存在したままであり、請求人にはその期間の商標権を遡って消滅させる利益が残る。この利益がある以上、審判の請求は56条1項で準用する特許法135条の補正をすることができない不適法な請求には当たらず、審決をもって却下されることはない。商標権者が放棄によって不使用取消審判を逃れ、請求の登録の日から放棄までの間の使用の差止めや損害賠償の根拠を温存することを許さない仕組みである。

誤り。違うのは「意匠イに係る先使用権をもって乙に対抗することはできない」の部分である。28条3項で準用する特許法99条により、通常実施権はその発生後に意匠権を取得した者に対しても効力を有するから、丙は譲受人の乙に先使用権を対抗できる。

28条3項は特許法99条を通常実施権に準用し、同条は、通常実施権はその発生後にその特許権若しくは専用実施権又はその特許権についての専用実施権を取得した者に対しても、その効力を有すると定める。平成23年改正で登録を対抗要件とする制度を改め、通常実施権は登録がなくても後から権利を取得した者に当然に対抗できることにしたものである。先使用権は29条の要件を満たすことで法律上当然に発生する通常実施権であり、その対抗力も同じ条文で決まる。丙は甲の出願の日である令和5年6月1日より前の5月1日から意匠ロの実施である事業の準備をしているので、甲の意匠権について先使用権を有し、それは出願の際に発生している。乙が甲から意匠権を譲り受けて移転の登録を受けたのは令和5年11月30日であり、先使用権の発生後に意匠権を取得した者に当たるから、丙は登録なしに先使用権をもって乙の差止請求に対抗できる。

正しい。99条により、通常実施権はその発生後に特許権を取得した者に対しても効力を有し、登録は要らず、許諾によるものか法律の規定によるものかも問わない。

99条は、通常実施権は、その発生後にその特許権若しくは専用実施権又はその特許権についての専用実施権を取得した者に対しても、その効力を有すると定める。平成23年改正前は登録した通常実施権だけが対抗力を持っていたが、許諾を受けて事業を始めた者が特許権の譲渡によって突然実施を止められるのは取引の安全を害するため、登録を要件にしない当然対抗の制度に改められた。条文は「通常実施権は」とだけ書いて発生原因を限定していないから、許諾による通常実施権に限らず、先使用権などの法定通常実施権や裁定による通常実施権も同じく発生後の特許権の取得者に対抗できる。98条1項が登録を効力要件とする事項に通常実施権は含まれておらず、通常実施権の登録制度自体が廃止されている。本枝は、登録その他の要件を備えなくても、発生原因を問わず効力を有するとしており、条文のとおりである。

正しい。28条3項が準用する特許法99条により、通常実施権はその発生後にその意匠権についての専用実施権を取得した者に対しても効力を有する。

28条3項は特許法99条（通常実施権の対抗力）を通常実施権に準用し、同条は「通常実施権は、その発生後にその特許権若しくは専用実施権又はその特許権についての専用実施権を取得した者に対しても、その効力を有する」と定める。通常実施権は意匠権者に対して実施を認めさせる債権的な権利であるから、本来なら意匠権を譲り受けた者や後から専用実施権の設定を受けた者には主張できないはずであるが、平成23年改正で登録を要件とせずに当然に対抗できるものとし、実施権者が事業の継続を脅かされないようにしたという理屈である。したがって通常実施権の発生後にその意匠権について専用実施権を取得した者に対しても、通常実施権者は登録なしに自分の権利を主張して実施を続けることができる。枝は通常実施権がその発生後に専用実施権を取得した者にも効力を有するとしており、準用される特許法99条の文言どおりである。

誤り。違うのは「その発生後の特許権の譲受人に対してその効力を有しない」の部分である。99条は通常実施権の発生の原因を問わず、発生後に特許権を取得した者に対しても効力を有すると定めており、職務発明による使用者の通常実施権も特許権の譲受人に及ぶ。

99条は、通常実施権はその発生後にその特許権若しくは専用実施権又はその特許権についての専用実施権を取得した者に対してもその効力を有すると定める。平成23年改正前は登録した通常実施権だけが対抗力を持っていたが、通常実施権者が登録を怠ったまま特許権が譲渡されると事業の継続ができなくなる不都合が大きく、通常実施権は特許権者の独占を妨げない不作為請求権にすぎないので、登録を要せず当然に対抗できるものと改められた。条文は通常実施権とだけ言い、許諾によるものか法律の規定によるものかを区別していないから、35条1項により職務発明について使用者等が有する通常実施権も、その発生後に特許権を譲り受けた者に対して効力を有する。譲受人に対抗できないのでは、使用者等に法定の通常実施権を認めた意味がない。本枝は許諾による通常実施権と法定の通常実施権で対抗力に差をつけている点がずれている。

誤り。違うのは「登録しなければ、その効力を生じない」の部分である。98条1項3号が登録を効力要件とするのは特許権又は専用実施権を目的とする質権であり、通常実施権を目的とする質権には登録の制度がない。

98条1項は、特許権の移転等、専用実施権の設定等、特許権又は専用実施権を目的とする質権の設定、移転、変更、消滅又は処分の制限を、登録しなければその効力を生じない事項として列挙する。通常実施権を目的とする質権はここに含まれていない。平成23年改正前は通常実施権とその質権について登録が第三者対抗要件とされていたが、通常実施権の登録はほとんど利用されず、実務では多数の通常実施権者が特許権の譲受人に対抗できない危険を抱えていたため、改正で通常実施権の登録制度そのものを廃止し、99条で通常実施権はその発生後に特許権等を取得した者に対しても効力を有するとして当然に対抗できることにした。通常実施権を目的とする質権も登録の対象から外れており、94条2項の承諾を得た設定契約によって効力を生じ、登録の有無は問題にならない。出題当時もこの改正後の条文である。

正しい。通常使用権はその登録をしたときに、その後に商標権若しくは専用使用権又は商標権についての専用使用権を取得した者に対しても効力を生ずるから（31条4項）、登録がなければこれらの者に対して効力を生じない。

31条4項は、通常使用権は、その登録をしたときは、その商標権若しくは専用使用権又はその商標権についての専用使用権をその後に取得した者に対しても、その効力を生ずると定める。通常使用権は商標権者の許諾だけで成立する債権的な権利であり、許諾した商標権者との間では登録がなくても効力を持つが、その後に商標権や専用使用権を取得した第三者に対しては、登録によって権利の存在を公示して初めて主張できる。特許法99条は平成23年改正で通常実施権について登録を要しない当然対抗の制度を導入したが、商標法はこれに倣わず、31条4項で登録を対抗要件とする仕組みを維持している。商標は出所を示す印であり、誰がその商標を使っているかが商標権の譲受人や専用使用権者にとって重要な関心事であるため、登録による公示を残したのである。したがって、登録をしなければその後の取得者に対して効力を生じないとする枝は正しい。

誤り。違うのは「丙に専用実施権を設定することはできない」の部分である。通常実施権を許諾した後に専用実施権を設定することを妨げる規定はなく、先の通常実施権は99条によって後の専用実施権者にも対抗できる。

77条1項は、特許権者はその特許権について専用実施権を設定することができると定めるだけで、すでに通常実施権を許諾していることを設定の妨げとはしていない。通常実施権は特許権者に対して実施を差し止めないよう求められる債権的な権利であり、特許発明を実施する権利を専有するものではないから、同じ範囲に後から専用実施権が設定されても両立しうる。99条は、通常実施権はその発生後にその特許権若しくは専用実施権又はその特許権についての専用実施権を取得した者に対してもその効力を有すると定め、先に許諾を受けた乙は登録がなくても丙の専用実施権に対抗して実施を続けられる。つまり法は、後の専用実施権の設定を禁じるのではなく、先の通常実施権者を当然対抗で守る仕組みをとっている。枝は、通常実施権の許諾後は専用実施権を設定できないとする点で、77条1項と99条の構造とずれている。

正しい。先使用による通常実施権も実施の事業とともにする場合は意匠権者の承諾なく移転でき、通常実施権はその発生後に専用実施権を取得した者に対しても効力を有するから、丁から事業を譲り受けた乙は甲の差止請求に先使用権で対抗できる。

34条1項は、通常実施権は裁定によるものを除き、実施の事業とともにする場合、意匠権者（専用実施権についての通常実施権では意匠権者及び専用実施権者）の承諾を得た場合、相続その他の一般承継の場合に限り移転できると定める。29条の先使用による通常実施権も法定の通常実施権であってこの規定の対象になり、先使用権が事業を保護するための権利である以上、事業とともに移転する場合には誰の承諾も要らない。丁は物品Bの製造及び輸出について先使用権を有しており、乙はその物品Bの実施に係る事業を丁から譲り受けたので、先使用権は事業とともに乙に移転する。さらに28条3項で準用する特許法99条により、通常実施権はその発生後に専用実施権を取得した者に対しても効力を有するから、登録の有無にかかわらず専用実施権者である甲にも対抗できる。したがって乙は甲の差止請求に対し、先使用による通常実施権の抗弁をすることができる。

誤り。違うのは「乙の通常実施権は設定の登録がないため甲に対して効力を有しない」の部分である。通常実施権は、その発生後に意匠権を取得した者に対しても登録なしに効力を有する（28条3項で準用する特許法99条）。

28条3項は特許法99条を通常実施権に準用し、通常実施権はその発生後にその意匠権若しくは専用実施権又はその意匠権についての専用実施権を取得した者に対してもその効力を有すると定める。平成23年改正前は通常実施権を登録しなければ意匠権の譲受人に対抗できなかったが、通常実施権の多くは登録されずに運用されており、意匠権が譲渡されるたびに実施者が地位を失うのでは事業の安定を欠くため、登録を要件とせずに当然に対抗できる仕組みに改めたものである。乙は丙から意匠権Aについて通常実施権の許諾を受け、その後に丙が平成28年1月15日に意匠権Aを甲に譲渡したのであるから、甲は乙の通常実施権の発生後に意匠権を取得した者に当たり、乙は登録がなくても甲に通常実施権を対抗できる。したがって乙による意匠ロの販売は通常実施権の範囲内であれば侵害にならず、登録がないことを理由に効力を否定する甲の主張は意匠法上誤りである。

正しい。出題当時は通常実施権とこれを目的とする質権に登録制度があり、質権の設定は登録しなければ第三者に対抗することができなかった（平成23年改正前の99条3項）。

平成23年改正前の99条は、1項で通常実施権は登録したときに限りその後に特許権等を取得した者に対抗できると定め、3項で通常実施権を目的とする質権の設定、移転、変更、消滅又は処分の制限は登録しなければ第三者に対抗することができないと定めていた。通常実施権は許諾だけで発生する権利で、その上の質権も外から見えないため、特許原簿への登録を公示の手段とし、登録のない質権を第三者に主張させない仕組みであった。本枝の丙は質権の設定の登録を受けていないから、出題当時の条文では第三者に対抗できず、枝の記述は正しい。平成23年改正で通常実施権の登録制度は廃止され、現行99条は通常実施権が登録なしでその発生後の特許権等の取得者にも効力を有すると定める。現行98条1項3号が登録を効力要件とする質権は特許権又は専用実施権を目的とするものに限られ、通常実施権を目的とする質権は登録できず、対抗要件は民法の債権質の規定による。