第32章 第三章の二　出願公開

正しい。出願公開がされていない特許出願について特許掲載公報に要約書の事項を掲載するときは、64条3項が準用され、必要があると認めるときは自ら作成した事項に代えて掲載できる（66条3項5号・4項）。

66条3項は、特許権の設定の登録があったときは各号の事項を特許公報に掲載しなければならないと定め、5号に願書に添付した要約書に記載した事項を挙げるが、ただし書で、その特許出願について出願公開がされているときは5号の事項はこの限りでないとする。出願公開の際に64条2項5号で要約書の事項が既に掲載されているため、二度掲載する必要がないからである。逆に出願公開前に設定の登録がされた場合には特許掲載公報で初めて要約書の事項が公衆に示されるので、同条4項は、64条3項の規定を3項5号の要約書に記載した事項を掲載する場合に準用する。64条3項は、特許庁長官は、要約書の記載が36条7項の規定に適合しないときその他必要があると認めるときは、要約書に記載した事項に代えて自ら作成した事項を特許公報に掲載することができると定める。要約書は技術情報の検索に使われるものであるから、出願人の記載が不適切なときに特許庁長官が差し替えられるようにしており、本枝はこの準用の場面をそのまま述べている。

誤り。違うのは「出願公開前に当該出願が取り下げられたときは、出願公開されることはない」の部分である。出願公開の請求がされた出願は、取下げの時点で公開の準備が進んでいれば公開される場合がある。

64条1項は、特許庁長官は特許出願の日から1年6月を経過したときは特許掲載公報の発行をしたものを除きその特許出願について出願公開をしなければならないとし、出願公開の請求があったときも同様とすると定める。出願公開は特許庁に係属している出願の内容を公衆に知らせる制度なので、公開前に取り下げられた出願は原則として公開されず、公開請求も64条の2第2項により取り下げることができないだけで、出願自体の取下げを妨げるものではない。しかし特許庁の公報に関する案内では、出願公開の準備が進んで中止できない段階に至っている場合や出願公開の請求がされている場合には、取下げの後でも公開公報が発行されることがあるとされており、65条5項が出願公開の後に取り下げられた出願を前提にしているのも、取下げと公開が前後しうることを示している。公開の請求がされているときに公開が一切されないと言い切る枝は、この運用とずれている。

誤り。違うのは「出願A及びBのいずれについても、出願公開されることはない」の部分である。出願Bの出願公開の時期は先の出願Aの日から1年6月で数えるので、出願Bが出願Bの日から1年4月で取り下げたものとみなされる前に出願公開される場合がある。

42条1項は、国内優先権の主張の基礎とされた先の出願は、その出願の日から経済産業省令で定める期間（1年4月）を経過した時に取り下げたものとみなすと定める。出願Aは出願Bの基礎とされたので出願Aの日から1年4月で取り下げたものとみなされ、出願公開の1年6月より前に消えるので公開されない。出願Bも出願Cの基礎とされたので出願Bの日から1年4月で取り下げたものとみなされるが、64条1項の出願公開の起算日である特許出願の日は、36条の2第2項のかっこ書により、国内優先権の主張を伴う出願では先の出願の日と読む。出願Bの公開は出願Aの日から1年6月の経過時であり、出願Bが出願Aの日から2月を超えて後にされていれば、出願Bの日から1年4月の取下げ擬制より先に公開の時期が来るので、出願Bは出願公開される。

正しい。36条の2第5項により、通知後の省令で定める期間内にも外国語書面の翻訳文が提出されなければ、出願は翻訳文の提出期間の経過の時に取り下げられたものとみなされ、特許庁に係属しない出願は出願公開されない。出題当時は救済の要件が「正当な理由」であった（令和3年改正前）。

36条の2第2項は、外国語書面出願の出願人は出願の日から1年4月以内に外国語書面及び外国語要約書面の翻訳文を提出しなければならないと定め、3項で提出がなかったときは特許庁長官が通知し、4項で通知を受けた者は省令で定める期間内に限り翻訳文を提出できるとし、5項で、その期間内に外国語書面（図面を除く）の翻訳文の提出がなかったときは、その特許出願は2項本文の期間の経過の時に取り下げられたものとみなすと定める。38条の2第1項の出願日の認定は、外国語書面を明細書とみなして願書の提出日を出願日とする手続であって、翻訳文が無いまま出願を維持する効果まではない。64条1項の出願公開は特許庁に係属している出願についてされるから、取り下げられたものとみなされた出願が公開されることはない。6項は故意でなければ省令で定める期間内に翻訳文を提出できるとするが、枝は救済が働かない前提であるから、出願公開はされない。

正しい。出願審査の請求は48条の3第1項により特許出願の日から3年以内にできるのに対し、優先権の主張を伴う出願の出願公開は優先日から1年6月で行われるから、公開から2年後でも3年の期間内である場合がある。

48条の3第1項は、特許出願があったときは何人もその日から3年以内に出願審査の請求をすることができると定め、64条1項は、特許庁長官は特許出願の日から1年6月を経過したときは出願公開をしなければならないと定める。通常は公開から1年6月後に審査請求の期限が来るが、パリ条約や41条の優先権の主張を伴う出願では、出願公開は優先日から1年6月で行われる。36条の2第2項や43条2項が翻訳文や優先権証明書類等の提出期限を優先日から1年4月としているのは、この公開の時期に合わせたものである。一方、審査請求の3年の期間は41条2項にも挙げられておらず、優先日ではなく現実の特許出願の日から数える。最初の出願から12月後に優先権を主張して出願すれば、出願公開は出願から6月後に行われ、審査請求はその後2年6月までできるので、公開から2年後に請求できる場合がある。

誤り。違うのは「その特許出願人が特許出願を取り下げたとしても、その特許出願は必ず出願公開される」の部分である。64条1項の出願公開は特許庁に係属している特許出願についてするものであり、取り下げられた出願は公開の準備が終わっていた場合を除いて公開されない。

64条1項は、特許庁長官は特許出願の日から1年6月を経過したときは、特許掲載公報の発行をしたものを除き、その特許出願について出願公開をしなければならず、64条の2第1項の出願公開の請求があったときも同様とすると定める。出願公開は補償金請求権と引き換えに出願の内容を開示する制度であり、対象は特許庁に係属している出願である。出願が取り下げられればその出願は係属を失い、公開によって出願人に与える補償金請求権も生じないので、公開の対象から外れる。出願公開の請求は取り下げることができない（64条の2第2項）が、それは請求を撤回できないという意味であって、出願そのものの取下げを妨げるものではない。ただし特許庁で公開の準備が終わった後に取り下げられた出願は、事務上公開されることがある。したがって請求の後に取り下げられた出願が「必ず」公開されるとはいえず、枝は誤りである。

誤り。違うのは「出願Bを出願した日から1年6月を経過したとき」の部分である。国内優先権の主張を伴う特許出願の出願公開は、先の出願Aの日から1年6月を経過したときに行われる。

64条1項は、特許庁長官は特許出願の日から1年6月を経過したときは、特許掲載公報の発行をしたものを除き、その特許出願について出願公開をしなければならないと定める。この「特許出願の日」は36条の2第2項のかっこ書で定義され、41条1項の優先権の主張を伴う特許出願にあっては先の出願の日とし、同かっこ書は64条1項においても同じとする。国内優先権を主張すると先の出願Aは42条1項により1年4月で取り下げたものとみなされ公開されないから、出願Bの公開を出願Bの日から数えると、発明イが第三者に知られる時期が優先権を使わない場合より後ろにずれてしまう。先の出願の日を基準にすれば、優先権を主張してもしなくても発明イは同じ時期に公開され、第三者の予測可能性が保たれる。本枝は公開の起算日を出願Bの日としている点が条文と食い違う。

誤り。違うのは「出願公開前であれば、取り下げることができる」の部分である。出願公開の請求は、時期を問わず取り下げることができない（64条の2第2項）。

64条の2第1項は、特許出願人は、既に出願公開されている場合や翻訳文・優先権証明書類等が未提出の場合を除き、特許庁長官にその特許出願について出願公開の請求をすることができると定め、同条2項は、出願公開の請求は取り下げることができないと定める。出願公開の請求があると特許庁長官は1年6月を待たずに公開の準備に入り、第三者もその公開を前提に行動することになるから、請求人の都合で撤回を許せば手続と第三者の予測が不安定になる。そこで請求の時期や公開の前後を問わず、一度した請求は取り下げられないものとされている。同じ趣旨で出願審査の請求も取り下げることができない（48条の3第3項）。本枝は、出願公開前であれば取り下げられるとしており、例外を認めない2項の定めと食い違う。

正しい。13条の2第1項の金銭的請求権は、出願後に出願の内容を記載した書面を提示して警告をしたときに、警告後の使用者に対して生じる。特許法65条1項と異なり、悪意の使用者には警告を要しないとする定めは無い。

13条の2第1項は「商標登録出願人は、商標登録出願をした後に当該出願に係る内容を記載した書面を提示して警告をしたときは、その警告後商標権の設定の登録前に当該出願に係る指定商品又は指定役務について当該出願に係る商標の使用をした者に対し、当該使用により生じた業務上の損失に相当する額の金銭の支払を請求することができる」と定める。特許法65条1項は補償金請求権について、警告をしたときのほか「出願公開がされた特許出願に係る発明であることを知つて」実施した者に対しては警告無しでも請求できるとするが、商標法13条の2第1項にはこの悪意者の規定が置かれていない。金銭的請求権は登録前の使用による業務上の損失を補うものにとどまるため、相手方を書面による警告を受けた者に限ったものである。したがって、出願公開された商標であることを知って使用した者であっても、警告をしなければ請求することができないという枝は正しい。

正しい。冒認出願に対する特許について特許を受ける権利を有する者は特許権の移転を請求でき、移転の登録があれば65条1項の補償金請求権も初めから登録を受けた者に帰属していたものとみなされる（74条1項・2項）。

74条1項は、特許が123条1項2号の要件（38条の共同出願違反）又は同項6号の要件（冒認出願）に該当するときは、当該特許に係る発明について特許を受ける権利を有する者は、経済産業省令で定めるところによりその特許権者に対し特許権の移転を請求することができると定める。無効にして改めて出願させるのでは真の権利者が自らの発明について特許を得られないため、平成23年改正で特許権そのものを取り戻す道を設けたものである。同条2項は、移転の登録があったときはその特許権は初めから当該登録を受けた者に帰属していたものとみなし、65条1項又は184条の10第1項の請求権についても同様とすると定める。出願公開後の補償金請求権は特許権と一体の利益であるから、特許権だけを遡らせて補償金請求権を冒認者に残すのは筋が通らない。本枝は1項と2項の定めをそのまま述べている。

誤り。違うのは「その特許出願の出願公開の日からその特許権の設定登録までの期間の実施」の部分である。補償金の対象は、警告後特許権の設定の登録前の実施である（65条1項）。

65条1項は、特許出願人が出願公開があった後に発明の内容を記載した書面を提示して警告をしたときは、その警告後特許権の設定の登録前に業としてその発明を実施した者に対し、実施料に相当する額の補償金の支払を請求することができると定める。出願公開はまだ権利でない発明を公衆に知らせる手続であり、公開されただけでは第三者がその出願の存在を知っているとは限らないから、警告により発明の内容を知らせた後の実施に限って対価を求めさせるという理屈である。だから出願公開がされた発明であることを知らずに実施した者に対しては、警告の後の実施だけが対象になり、公開の日から警告までの実施は含まれない。知って実施した者には警告がなくても、知った後の実施について同様に請求できる。枝は対象期間の始まりを出願公開の日に置いている点で条文とずれる。請求権を行使できるのが設定の登録の後である点は2項のとおりである。

正しい。65条1項の警告は特許出願に係る発明の内容を記載した書面を提示してするものであり、判例は、補正により発明の内容が変わって警告の書面に記載された発明の範囲を超える場合には改めて警告が必要であるとしている。

65条1項は、特許出願人は、出願公開があった後に特許出願に係る発明の内容を記載した書面を提示して警告をしたときは、その警告後特許権の設定の登録前に業としてその発明を実施した者に対し、補償金の支払を請求することができると定める。警告を要件にするのは、出願の内容を相手方に知らせ、実施を続ければ補償金を払うことになると予告して判断の機会を与えるためである。判例は、警告の後に特許請求の範囲が補正された場合、補正が警告書面に記載した発明の範囲を減縮するにすぎず相手方の実施が補正の前後を通じて発明の技術的範囲に属するときは改めて警告をする必要がないが、補正により発明の内容が変わり、警告時の書面の記載からは相手方が補償金を払うことになると知り得なかったときは再度の警告を要するとした。発明イから発明ロへの補正の内容によっては再度の警告が必要となる場合があり、枝は正しい。

正しい。13条の2第1項の金銭的請求権の要件は、商標登録出願をした後に出願に係る内容を記載した書面を提示して警告をしたことであり、出願公開の後であることは求められていない。

13条の2第1項は、商標登録出願人は、商標登録出願をした後に当該出願に係る内容を記載した書面を提示して警告をしたときは、その警告後商標権の設定の登録前に当該出願に係る指定商品又は指定役務について当該出願に係る商標の使用をした者に対し、当該使用により生じた業務上の損失に相当する額の金銭の支払を請求することができると定める。特許法65条の補償金請求権が出願公開があった後の警告を要件とするのに対し、商標の出願公開は12条の2により出願があれば請求を待たず必ず行われ、出願公開の前でも書面の提示で出願の内容を相手に知らせることができるため、条文は警告の時期を出願をした後とだけ定めて出願公開に結びつけていない。したがって警告の時期は出願公開後である必要はなく、枝は正しい。請求できる額は損害ではなく業務上の損失に相当する額であり、権利の行使は商標権の設定の登録の後でなければできない（同条2項）。

誤り。違うのは「必ず特許出願に係る発明の内容を記載した書面を提示して警告をしなければならない」の部分である。65条1項後段により、出願公開がされた発明であることを知って実施した者には警告をしなくても補償金を請求できる。

65条1項前段は、特許出願人は出願公開があった後に特許出願に係る発明の内容を記載した書面を提示して警告をしたときは、その警告後特許権の設定の登録前に業としてその発明を実施した者に対し補償金の支払を請求することができると定め、同項後段は、当該警告をしない場合においても、出願公開がされた特許出願に係る発明であることを知って設定登録前に業としてその発明を実施した者に対しては同様とすると定める。警告を要求するのは、まだ特許になっていない発明を実施している者に、出願が公開されていてやがて権利になることを知らせ、知らずに実施した者を保護するためである。したがって実施者が出願公開された発明であることをすでに知っていれば、警告で知らせる必要がなく、その者が知った後の実施については警告なしで補償金を請求できる。本枝は、書面による警告が請求のために常に要るとしており、後段の悪意の実施者の場合を落としている。

正しい。65条1項の補償金は警告後に業としてその発明を実施した者に請求できるが、乙が79条の先使用による通常実施権を有するときは、特許権の設定の登録後も適法に実施できる地位にあるから補償金を支払う義務を負わない。

65条1項は、特許出願人は出願公開があった後に特許出願に係る発明の内容を記載した書面を提示して警告をしたときは、その警告後特許権の設定の登録前に業としてその発明を実施した者に対し、その発明が特許発明である場合にその実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額の補償金の支払を請求することができると定める。補償金請求権は、設定の登録前の実施によって出願人が失う利益を実施料相当額で埋めるものである。したがって、設定の登録後にその者の実施が特許権を侵害しない地位にあるのであれば、登録前の実施について補償金を取る根拠もない。乙は出願Aの発明イの内容を知らないで自ら発明イをし、出願Aの出願の際現に日本国内で発明イの実施である事業の準備をしていたから、79条の先使用による通常実施権を有し得る。その範囲内の実施については、警告を受けていても乙は補償金を支払う義務を負わないことがある。

正しい。65条6項は補償金請求権の行使に104条の2を準用しており、相手方は自己の行為の具体的態様を明らかにしなければならないが、明らかにすることができない相当の理由があるときはこの限りでない。営業秘密が含まれることはその相当の理由になり得る。

104条の2は、特許権又は専用実施権の侵害に係る訴訟において、特許権者が侵害の行為を組成したものとして主張する物又は方法の具体的態様を否認するときは、相手方は自己の行為の具体的態様を明らかにしなければならないと定め、ただし書で相手方において明らかにすることができない相当の理由があるときはこの限りでないとする。65条6項はこの規定を補償金請求権を行使する場合に準用する。相手方の製造の現場を知らない特許権者が実施の態様を立証する負担を軽くするために単に否認するだけでは足りないとした規定であるが、相手方に自らの営業秘密までさらけ出させるのは行き過ぎであるから、相当の理由があれば義務を免れるとした。物又は方法に営業秘密が含まれることは、明らかにすることができない相当の理由にあたり得る。その場合に乙は具体的態様を明らかにしなくてよい。

誤り。違うのは「意匠登録前の業としての製造について補償金の支払いを請求できることがある」の部分である。意匠法には出願公開の制度がなく、特許法65条の補償金請求権に当たる規定も準用もない。

特許法65条1項は、出願公開があった後に警告をしたときなどに、警告後特許権の設定の登録前の業としての実施に対して補償金の支払を請求できると定めるが、これは出願公開によって発明の内容が公衆に開示され、登録前に模倣される不利益を埋めるための制度である。意匠法は出願公開の制度を持たず、20条3項により意匠権の設定の登録があったときに初めて願書及び図面等の内容が意匠公報に掲載される。登録前は意匠の内容が公開されていないのだから、公開を前提とする補償金請求権を置く理由がなく、意匠法に相当する規定はなく、特許法65条を準用する規定もない。乙が意匠イと同一の意匠の容器を出願後かつ登録前に製造しても、甲が補償金の支払を請求できる余地はないから、本枝は誤りである。これに対し、国際公表がされる国際意匠登録出願については60条の12が補償金請求権を定めており、この違いが対になる。

正しい。65条4項により補償金請求権の行使は特許権の行使を妨げないから、設定の登録後も引き続き実施する乙に対して、甲は特許権の侵害を理由に損害賠償を請求できる。

65条1項は、出願公開の後に警告を受けて設定の登録前に業としてその発明を実施した者に対し、特許権の設定の登録後に実施料相当額の補償金を請求できると定め、同条4項は、この請求権の行使は特許権の行使を妨げないと定める。補償金請求権は特許権が生じる前の実施について出願人の利益を填補するものであり、設定の登録後の実施は特許権そのものの侵害であって、保護の対象となる期間が重ならない。したがって、設定の登録前の使用について補償金を請求したことは、設定の登録後も引き続き業として使用する乙に対する特許権の行使を何ら制限せず、甲は100条の差止請求や民法709条による損害賠償の請求をすることができる。損害賠償には過失が要件となるが、103条により侵害者の過失が推定されるから、乙が反証できなければ請求が認められる。枝は、その場合に損害賠償の請求をすることができる場合があるとしており、65条4項のとおりである。

正しい。13条の2第1項の金銭的請求権は、出願後に出願の内容を記載した書面を提示して警告をしたときに、その警告後の使用について生ずるものであり、使用者が出願の内容を知っていても警告を省くことはできない。

13条の2第1項は、商標登録出願人は、商標登録出願をした後に当該出願に係る内容を記載した書面を提示して警告をしたときは、その警告後商標権の設定の登録前に当該出願に係る指定商品又は指定役務について当該出願に係る商標の使用をした者に対し、当該使用により生じた業務上の損失に相当する額の金銭の支払を請求することができると定める。特許法65条1項は、警告をしない場合でも出願公開がされた特許出願に係る発明であることを知って実施した者には補償金を請求できると後段で定めているが、商標法13条の2第1項にはこれに当たる後段がなく、請求権の発生は書面を提示した警告に一本化されている。商標は出願前から他人が同種の標章を使っていることも珍しくなく、出願の内容を知っていたというだけで損失の填補を負わせるのは酷であるため、出願人の側から警告で使用者に知らせることを条件にしたものである。

誤り。違うのは「国際公開があった後に補償金請求権が発生する」の部分である。実用新案法には出願公開も補償金請求権の規定もなく、48条の15は特許法184条の10を準用していない。

特許法184条の10第1項は、国際特許出願の出願人が、日本語特許出願については国際公開があった後に、外国語特許出願については国内公表があった後に警告をしたときに補償金の支払を請求できると定め、65条の補償金請求権を国際特許出願に合わせた規定である。実用新案法は無審査で登録し、登録後に実用新案公報で公開する制度であるから、出願公開の制度を持たず、特許法65条に当たる補償金請求権の規定も置いていない。国際実用新案登録出願の特例を定める実用新案法48条の15は、特許法184条の7・184条の8第1項から3項まで・184条の11・184条の9第6項・184条の14を準用するにとどまり、184条の10は準用していない。日本語実用新案登録出願が国際公開されても、国内の出願公開に当たる効果は生じず、補償金請求権は発生しない。枝は特許の国際特許出願の規律を実用新案に持ち込んでいる。

正しい。警告後に特許請求の範囲が減縮され、第三者の実施品が補正の前後を通じて発明の技術的範囲に属するときは、再度の警告がなくても65条1項の補償金請求権を行使できる（最高裁昭和63年7月19日）。

65条1項は、特許出願人は出願公開があった後に特許出願に係る発明の内容を記載した書面を提示して警告をしたときは、その警告後特許権の設定の登録前に業としてその発明を実施した者に対し、実施料相当額の補償金の支払を請求することができると定める。最高裁は、警告後に特許請求の範囲が補正された場合でも、補正が特許請求の範囲を減縮するものであって、第三者の実施している物品が補正の前後を通じて発明の技術的範囲に属するときは、再度の警告や悪意の立証がなくても補償金を請求できるとした。減縮であれば補正後の発明は補正前の発明に含まれており、相手方は警告によって自分の物品が対象になることを既に知らされていたから、改めて警告する必要がないという理屈である。本枝の事例はこれに当たり、再度の警告がないことは補償金請求権の行使を妨げない。

誤り。違うのは「当該補償金請求権を行使することができる場合はない」の部分である。65条5項のかっこ書は、112条の2第2項により特許権が初めから存在していたものとみなされたときを除いており、回復があれば補償金請求権も行使できる。

65条5項は、112条6項により特許権が初めから存在しなかったものとみなされたときなどは補償金請求権は初めから生じなかったものとみなすと定めるが、かっこ書で、更に112条の2第2項により特許権が初めから存在していたものとみなされたときを除いている。112条6項は、納付が猶予された特許料と割増特許料を追納期間内に納付しないときは特許権は初めから存在しなかったものとみなすと定め、112条の2は、その不納付が故意でないときは省令で定める期間内に追納でき、追納があったときは特許権は初めから存在していたものとみなすと定める。補償金請求権は発明が特許になることを前提にした権利であるから、回復によって特許権が初めから存在していたことになれば、補償金請求権も生じていたものとして扱う。本枝は、この回復の場合を落として行使できる場合はないとしている点が条文と食い違う。