第2章 第二章　特許及び特許出願

誤り。違うのは「当該私信メールの送信により」3号に該当するとする部分である。公衆に利用可能となった発明とは不特定の者がアクセスして見得る状態に置かれた発明をいい、特定の個人だけに宛てた私信メールはその状態に当たらない。

29条1項3号は、特許出願前に日本国内又は外国において、頒布された刊行物に記載された発明又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明を、特許を受けることができない発明として挙げる。公衆に利用可能となったとは、不特定の者が電気通信回線を通じてアクセスし、その内容を見得る状態に置かれたことをいう。出願前に公衆が知り得た技術には独占を与えないという新規性の趣旨からすれば、基準は技術が公衆の手の届く状態に置かれたかどうかであって、送信という行為そのものではない。甲が発明イを記載した私信メールを個人の第三者である乙だけに送信しても、そのメールは乙以外の者が見得る状態に置かれていないから、公衆に利用可能となったとはいえない。乙が秘密を保つ義務を負わずに知ったのであれば同項1号の公然知られた発明には当たり得るが、本枝が問うのは3号への該当であり、送信により直ちに該当するとする点が条文と食い違う。

誤り。違うのは「書籍αは特許出願Aの出願前までに閲覧されず複写もされていないから」該当しないとする部分である。頒布とは不特定の者が見得る状態に置かれることをいい、現実に閲覧や複写がされた事実は要らない。

29条1項3号は、特許出願前に日本国内又は外国において頒布された刊行物に記載された発明を、特許を受けることができない発明として挙げる。刊行物とは公衆に対し頒布により公開することを目的として複製された文書や図面をいい、頒布されたとは、その刊行物が不特定の者が見得る状態に置かれたことをいう。新規性を失わせるのは技術が公衆の知り得る状態に置かれたことであって、現実に誰かが読んだかどうかは偶然にすぎないから、閲覧や複写の事実を問わない。書籍αは令和5年4月2日から公衆の自由な閲覧に供され、複写物も要求に即応して交付される態勢が整ったのであるから、4月2日に頒布された刊行物になり、最初の閲覧が同年10月1日であったことは頒布の時期を動かさない。したがって同年9月30日までにした特許出願Aの出願前に書籍αは頒布されており、発明イは頒布された刊行物に記載された発明に該当する。納本されただけの4月1日ではなく、閲覧に供された日が基準になる。

誤り。違うのは「秘密を保つ義務を有するか否かにかかわらず」の部分である。公然知られた発明に当たるかは秘密を保つ義務のない者に知られたかで決まり、知っている者の数が少ないことは理由にならない。

29条1項1号は、特許出願前に日本国内又は外国において公然知られた発明は特許を受けることができないと定める。公然知られたとは、秘密を保つ義務を負わない者に発明の内容が知られたことをいい、守秘義務のない者が一人でも知れば、その者を通じて社会一般に伝わり得る状態になったものとして公知になる。出願前に公衆が知り得る状態に置かれた技術に独占権を与えないという新規性の趣旨からは、発明を知っている者の人数ではなく、その者が秘密を保つ義務を負うかどうかが決め手になるからである。逆に、発明者の下で研究する従業者や契約で守秘義務を負う者がいくら多く知っていても、公然知られたことにはならない。本枝は、知っている者が極めて少数であれば秘密を保つ義務の有無にかかわらず1号に該当することはないとしており、人数の多少を問わず守秘義務の有無で判断するという考え方と食い違う。

誤り。違うのは「電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明となることにより、拒絶の理由を有する」の部分である。テレビの生放送は一方向の放送であって29条1項3号の電気通信回線に当たらず、出願Aが拒絶理由を有するのは1号の公然知られた発明によってである。

29条1項3号は、特許出願前に日本国内又は外国において、頒布された刊行物に記載された発明又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明を挙げる。電気通信回線は、インターネット上の情報を刊行物と並ぶ公知の類型として加えたもので、双方向に通信できる電気通信手段を指し、一方向にしか情報を流せない放送は含まれないと説明されている。テレビの生放送で発明の内容がすべて説明されれば不特定の視聴者がその内容を知るから、同日15時30分の出願Aにとっては出願前に公然知られた発明となり、1号によって拒絶理由を有する。新規性は出願の時を基準に判断するから、同じ日でも時刻の先後で出願前かどうかが決まる。後段について、出願Bは出願Aと同日の出願であるから39条1項の異なった日の先願には当たらず、2項の協議の問題になるという点は正しいが、前段が条文の号を取り違えており、枝は誤りである。

正しい。29条1項3号の電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明は、不特定の者が見得る状態に置かれたかどうかで決まり、パスワードが要るウェブページでも、不特定の者がそのパスワードを入手できるなら該当する。

29条1項3号は、特許出願前に日本国内又は外国において頒布された刊行物に記載された発明又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明は特許を受けることができないと定める。この要件は、刊行物の頒布と同じく、不特定の者がアクセスして内容を見得る状態に置かれたことを問題にするものであり、現実に誰かが閲覧したことや、閲覧が無条件であることまでは求めていない。パスワードの入力が必要なウェブページであっても、申込みをすれば誰でもパスワードの付与を受けられるなど、不特定の者がそのパスワードを入手して閲覧できる状態にあれば、公衆に利用可能となったものに当たる。逆に、秘密を保つ義務を負う特定の者にだけパスワードが与えられている場合は該当しない。枝は「該当する場合がある」と述べるにとどまるので、パスワードの要否だけで判断されないという意味で正しい。有料のデータベースも同じ考え方で扱われる。

誤り。違うのは「出願Cが出願Aの時にされたものとみなされることはない」の部分である。出願Cは出願Aの日から10月後なので出願Aを基礎とする国内優先権も主張でき、出願Aに記載された発明イについては41条2項により出願Aの時にされたものとみなされる。

41条1項は、特許を受けようとする者は、その特許出願が先の出願の日から1年以内にされたものでない場合などを除き、先の出願の願書に最初に添付した明細書等に記載された発明に基づいて優先権を主張することができると定め、2項は、その発明について29条や39条などの規定の適用については当該特許出願を先の出願の時にされたものとみなすとする。2項のかっこ書は、先の出願自体が優先権の主張を伴う出願であるときに、その基礎とされた出願に記載された発明を除くが、これは出願Bだけを基礎にした場合に出願Aの日まで二重にさかのぼることを防ぐものである。出願Cは出願Aの5月後の出願Bからさらに5月後、つまり出願Aの日から10月後にされているので、甲は出願Aと出願Bの双方を基礎として優先権を主張することができる。出願Aを基礎に含めれば、出願Aに記載された発明イについて出願Cは出願Aの時にされたものとみなされる。みなされないのは出願Bのみを基礎とした場合に限られ、枝はその場合だけを一般化している。

誤り。違うのは「料金を払った者のみがアクセス可能な発明が該当する場合はない」の部分である。公衆に利用可能とは不特定の者が見得る状態に置かれたことをいい、料金を払えば誰でもアクセスできるものは不特定の者に開かれている。

29条1項3号は、特許出願前に日本国内又は外国において、頒布された刊行物に記載された発明又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明を新規性のない発明とする。刊行物の頒布が不特定の者が見得る状態に置かれたことで足りるのと同じく、電気通信回線を通じて公衆に利用可能となったとは、不特定の者が見得るような状態にウェブページ等が置かれたことをいい、現実に誰かが閲覧した事実は要らない。公衆とは不特定の者を指すのであって無料で見られることを意味せず、料金の支払いが条件であっても、支払う意思のある者なら誰でもアクセスできるなら特定の者に閉じた情報ではない。特許庁の審査基準も、ここでいうインターネット等に商用データベースを含めており、有料の商用データベースに掲載された発明は3号に当たる。したがって料金を払った者のみがアクセス可能な発明が該当する場合はないとする枝は、公衆を無料の公開に限って読んでいる。

誤り。違うのは「特許出願Bは特許出願Aによって、特許法第 29 条の2の規定により、拒絶される」の部分である。出願Aの明細書等に記載された発明イの発明者と出願Bの発明者は甲及び乙で同一であるから、29条の2のかっこ書により適用が除かれる。

29条の2は、特許出願に係る発明が、その出願の日前の他の特許出願であって当該出願後に出願公開等がされたものの願書に最初に添付した明細書等に記載された発明と同一であるときは特許を受けることができないと定めるが、かっこ書で、その発明をした者が当該特許出願に係る発明の発明者と同一の者である場合におけるその発明を除く。先願の明細書等に記載された発明が後願の発明者自身のものであれば、後願は他人の出願に載っていた発明を取りに行くものではなく、先願の出願人の権利と抵触するだけで、自らの発明について権利を求めることまで拡大先願で退ける理由がないという理屈である。発明イの発明者は出願Aでも出願Bでも甲及び乙であり、両者が共同で完成したことが立証されている以上、出願人が甲単独と甲乙共同とで一致しなくても、発明者同一の除外に当たる。したがって、出願Bが出願Aによって29条の2で拒絶されるとする枝はずれている。

誤り。違うのは「特許法第29条の2の規定及び第 39条の規定のいずれに基づいても拒絶されることはない」の部分である。分割出願Bは39条の適用ではもとの出願Aの時にしたものとみなされ、発明ロについて出願Cの先願になる。

44条2項本文は、分割に係る新たな特許出願はもとの特許出願の時にしたものとみなすと定め、ただし書で、新たな特許出願が29条の2に規定する他の特許出願に該当する場合における同条の適用についてはこの限りでないとする。分割の時に加わった記載まで出願日を遡らせると第三者に不意打ちになるからである。出願Bは29条の2では現実の出願日が基準でCより後の出願になり、出願Aは取り下げられて公開されていないので、29条の2ではCを拒絶できない。しかし39条1項の先願の判断には44条2項ただし書が及ばず、出願Bは出願Aの時にしたものとみなされ、発明ロについて出願Cより先の出願になる。最先の特許出願人のみが特許を受けられるから、出願Cは39条1項により拒絶され得る。枝はいずれによっても拒絶されないとしており、39条の点でずれている。

正しい。29条の2の先願には実用新案登録出願も含まれ、後願の出願後に実用新案掲載公報が発行されれば、願書に最初に添付した明細書に記載された考案イと同一の発明イに係る出願Bは拡大先願の拒絶理由を有する。

29条の2は、特許出願に係る発明が、その出願の日前の他の特許出願又は実用新案登録出願であって当該出願後に特許掲載公報の発行、出願公開又は実用新案掲載公報の発行がされたものの願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲若しくは実用新案登録請求の範囲又は図面に記載された発明又は考案と同一であるときは特許を受けることができないと定める。実用新案登録出願は無審査で登録されて実用新案掲載公報が発行されるため、出願公開の代わりにこの公報の発行を公開の時期として扱い、先願の明細書等に記載された考案と同一の発明には後願の特許を与えない仕組みである。先願の明細書に記載されていれば足り、実用新案登録請求の範囲に記載されていなくてよい。出願Aの明細書には考案イ及びロが記載され、出願Bは出願Aの後にされ、その後に出願Aの実用新案掲載公報が発行されており、考案者と発明者、出願人もそれぞれ異なるから、出願Bは拡大先願の拒絶理由を有する。

誤り。違うのは「出願Aをいわゆる拡大された範囲の先願とする拒絶の理由を有する」の部分である。出願Aの明細書に記載された発明イの発明者は甲であり、出願Bの発明者も甲であるから、29条の2のかっこ書により発明イは対比の対象から除かれる。

29条の2は、特許出願に係る発明が、その出願の日前の他の特許出願であって当該出願後に出願公開されたものの願書に最初に添付した明細書等に記載された発明と同一であるときは特許を受けることができないと定めるが、かっこ書で、その発明をした者が当該特許出願に係る発明の発明者と同一の者である場合におけるその発明を除く。拡大先願は、先願の明細書等に記載された発明を後願で特許にしても社会に新しい技術を開示したことにならないという理由で後願を排除する規定であるから、先願に記載されたその発明が後願の発明者自身の発明であるときは、自分の発明を他人の出願に記載されたことを理由に奪われるのは不当であり、適用から外されている。出願Aの背景技術の欄に記載された発明イは甲がした発明であり、出願Bの発明者も甲であるから、出願人が乙と甲で異なっていても発明者同一の除外に当たる。したがって出願Bは出願Aを拡大された範囲の先願とする拒絶理由を有しない。甲の学会発表による新規性の問題は30条の例外の有無で別に判断される。

正しい。先願が外国語書面出願であるときの29条の2の対比の対象は外国語書面であり、翻訳文に発明ロが無くても、外国語書面に記載された発明ロと同一の発明ロに係る出願Bは拡大先願の拒絶理由を有する。

29条の2は、特許出願に係る発明が、その出願の日前の他の特許出願であって当該出願後に出願公開されたものの願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載された発明と同一であるときは特許を受けることができないと定め、かっこ書で、外国語書面出願にあっては36条の2第1項の外国語書面を対比の対象とする。外国語書面出願で出願の時に提出されているのは外国語書面であり、翻訳文は後から提出される書面にすぎないから、出願時に開示されていた発明の範囲は外国語書面で決めるという理屈である。出願Aの外国語書面には発明イ及びロが記載されており、翻訳文に発明イしか記載されなかったことは拡大先願としての範囲を狭めない。出願Bは出願Aの後にされ、出願Aはその後に出願公開されており、発明者も出願人も甲と乙で異なるから、出願Bは出願Aを拡大された範囲の先願とする拒絶理由を有する。

正しい。29条の2ただし書の出願人同一の除外は、後願である特許出願Bの出願の時に両出願の出願人が同一であるときに限られ、出願後の名義変更では除外にならない。

29条の2は、特許出願に係る発明が、その出願の日前の他の特許出願であって当該特許出願後に出願公開されたものの願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載された発明と同一であるときは特許を受けることができないと定め、ただし書で、当該特許出願の時にその出願人と他の特許出願の出願人とが同一の者であるときはこの限りでないとする。出願人が同一なら先願の明細書に書いた発明を後願で改めて請求することを認めてよいが、その判断の基準時は後願の出願の時と条文に明記されており、審査の時や名義変更の後ではない。基準時を固定しないと、先願の出願人に後願の名義を譲ることで拒絶を免れる余地が生まれるからである。枝では発明ロは出願Aの最初の明細書に記載され、出願Aは出願Bの後に出願公開され、発明者は甲と乙で異なり、出願Bの出願の時の出願人は乙で甲と異なる。後の名義変更は除外の判断を動かさないので、出願Bは出願Aを拡大された範囲の先願として拒絶される。

正しい。パリ条約の優先権を主張した特許出願Bは、第一国出願Aと共通して記載された発明イについて、出願Aの日にされたものとして29条の2の他の特許出願の地位を持つから、その後の出願Cは拒絶される。

29条の2は、後願の日前の他の特許出願であって後願の後に出願公開されたものの願書に最初に添付した明細書等に記載された発明と同一の発明について、特許を受けることができないと定める。パリ条約4条Bは、優先期間中に他の同盟国でされた出願は、その間に行われた行為、例えば他の出願や発明の公表によって不利な取扱いを受けないと定めており、優先権を主張した出願Bは、第一国出願Aの書類と出願Bの願書に最初に添付した明細書等に共通して記載された発明については、出願Aの日に日本にされたものとして扱われる。他の特許出願として働く場面でもこの扱いは同じで、特許庁の審査基準も、優先権の主張を伴う出願が29条の2の他の特許出願となるときは、共通して記載された発明について第一国出願の日を基準にするとしている。枝では発明イは出願Aと出願Bの双方に記載され、出願Cは出願Aの日の後で出願Bの出願公開の前にされ、発明者も出願人も異なるから、出願Cは出願Bを拡大された範囲の先願として拒絶される。

誤り。違うのは「特許出願Bをいわゆる拡大された範囲の先願として拒絶されることはない」の部分である。分割出願が29条の2の他の特許出願となる場合は出願の時が遡及せず（44条2項ただし書）、現実の出願日を基準に出願Cは拒絶される。

44条2項は、分割に係る新たな特許出願はもとの特許出願の時にしたものとみなすと定めるが、ただし書で、新たな特許出願が29条の2に規定する他の特許出願に該当する場合におけるその規定の適用についてはこの限りでないとする。分割出願の出願日を遡らせるのは、もとの出願で既に開示していた発明を出願人の側で不利にしないためであるが、拡大された範囲の先願として第三者の後願を排除する場面では、分割出願の内容はもとの出願の最初の明細書等に含まれていて、その範囲ではもとの出願自体が29条の2の先願になるから、分割出願に遡及を認める必要がない。そこで他の特許出願として働くときは現実の出願日で判断する。枝では出願Cは出願Bの現実の出願の日の後、出願Bの出願公開の前にされており、発明ロは出願Bの願書に最初に添付した明細書等に記載され、発明者も出願人も異なる。したがって出願Cは出願Bを拡大された範囲の先願として拒絶され、拒絶されることはないとする枝は条文とずれる。

正しい。29条の2で対比されるのは先願の願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面であり、出願後の補正で明細書に追加された発明ロは拡大された範囲の先願の地位を持たない。

29条の2は、後願に係る発明が、先願の願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載された発明と同一であるときに特許を受けることができないと定める。先願の地位を特許請求の範囲の外の明細書や図面の記載にまで広げるのは、先願の出願人が出願の時に公開を予定して開示した内容については、後から同じ発明を出願した者に特許を与える理由がないからである。この理屈が成り立つのは出願の時に現に記載されていた事項に限られ、出願後の補正で加えた事項は、その補正の時に初めて特許庁に示されたものであるから、出願の日に遡って先願の地位を与える根拠がない。枝では発明ロは出願Aの出願後の補正で明細書に追加されたものであり、最初に添付した明細書等には記載がないから、出願Aの出願公開があっても出願Bは出願Aを拡大された範囲の先願として拒絶されない。なお新規事項を追加する補正であれば、出願A自体が49条1号の拒絶理由を負う。

誤り。違うのは「特許法第 29 条の2の規定による拒絶理由を有することはない」の部分である。発明者は甲と甲及び乙、出願人も甲と甲及び乙で、いずれも同一でないから、29条の2の適用は除かれない。

29条の2は、特許出願に係る発明が、その出願の日前の他の特許出願であって当該特許出願後に出願公開されたものの願書に最初に添付した明細書等に記載された発明と同一であるときは特許を受けることができないと定め、かっこ書でその発明をした者が当該特許出願に係る発明の発明者と同一の者である場合を除き、ただし書で当該特許出願の時に出願人が同一の者であるときを除く。先願の明細書に書かれた発明は社会に公開される予定のもので、同じ内容を後から出願した者に特許を与える理由がないという理屈であり、発明者や出願人が同じなら自分の先の開示で自分が拒絶される不合理を避けるために例外にしている。出願Aの発明イの発明者は甲、出願Bの発明ハの発明者は甲及び乙であり同一の者ではなく、出願人も甲と甲及び乙で同一でない。上位概念の発明ハは下位概念の発明イを含み同一と判断され得るから、出願Aを先願とする拒絶理由を有し得る。

誤り。違うのは「特許法第 29 条の2の規定による拒絶理由を有することはない」の部分である。29条の2の要件は先願が後願の後に出願公開されたことであり、その後に先願の拒絶査定が確定しても先願の地位は失われない。

29条の2は、当該特許出願の日前の他の特許出願であって当該特許出願後に特許掲載公報の発行又は出願公開がされたものの願書に最初に添付した明細書等に記載された発明と同一であるときは特許を受けることができないと定める。要件は、他の出願が先にされたことと、後願の後に公開されたことであり、その他の出願がその後に特許されたか、拒絶されたか、取り下げられたかは問われていない。先願の明細書に記載された発明が公開される以上、同じ発明を後から出願した者に開示の対価としての特許を与える理由がないという根拠は、先願自体の運命と関係がないからである。出願Aは出願Bの後に出願公開されているから、拒絶査定が確定しても、出願Bの発明イは出願Aの明細書に記載された発明イと同一であることを理由に拒絶理由を有する。39条5項が拒絶査定の確定した出願を初めからなかったものとみなすのと異なる。

正しい。明細書が添付されていない出願を補完したときは手続補完書を提出した時にしたものとみなされ（38条の2第6項）、出願Aの出願日は出願Bより後になるから、29条の2の日前の他の特許出願にも39条の先願にもならない。

38条の2第1項は、特許庁長官は、特許出願が各号のいずれかに該当する場合を除き、願書を提出した日を特許出願の日として認定しなければならないと定め、3号に明細書が添付されていないときを挙げる。この場合、2項の通知を受けた者が期間内に補完をしたときは、6項により、その特許出願は手続補完書を提出した時にしたものとみなされ、長官は手続補完書を提出した日を特許出願の日として認定する。明細書の無い願書では発明の内容が特定できず、内容が整った時を出願日とするのが公平だからである。出願Aの出願日は手続補完書の提出日であり、乙の出願Bはそれより前の日にされているから、出願Aは出願Bの日前の他の特許出願に当たらず、29条の2は働かない。39条1項の先願も最先の出願人を出願日で決めるから、出願Bが先願になり、出願Aを理由に出願Bが拒絶されることはない。枝は29条の2と39条のいずれについても正しい。

誤り。違うのは「特許出願Bの明細書に記載された発明と同一であることを理由として」の部分である。41条3項により、出願Cを拒絶する29条の2の先願は、出願Bの出願公開の時に出願公開されたものとみなされる出願Aである。

41条3項は、国内優先権の主張を伴う特許出願の願書に最初に添付した明細書等に記載された発明のうち、先の出願の願書に最初に添付した明細書等に記載された発明については、当該特許出願について出願公開がされた時に当該先の出願について出願公開がされたものとみなして29条の2本文を適用すると定める。先の出願Aは42条1項により取り下げたものとみなされて自らは公開されないため、後の出願Bが公開された時に出願Aが公開されたものとみなし、出願Aに先願の地位を保たせる仕組みである。出願Cは出願Aの後で出願Bの前にされているから、出願Cの日前の他の特許出願は出願Aであり、出願Cより後の出願Bは先願にならない。出願Cは、出願Aの明細書に記載された発明イと同一であることを理由として拒絶理由を有する。

誤り。違うのは「甲の特許出願Aは乙の特許出願Bによる拒絶の理由を有しない」の部分である。30条2項の例外は29条1項及び2項の適用についてだけ働き、先に出願され出願公開された出願Bを先願とする39条1項や29条の2の適用は排除されない。

30条2項は、特許を受ける権利を有する者の行為に起因して29条1項各号のいずれかに該当するに至った発明は、その日から1年以内にその者がした特許出願に係る発明についての同項及び同条2項の規定の適用については、該当するに至らなかったものとみなすと定める。効果は新規性と進歩性の判断に限られ、公開から出願までの間に第三者がした出願を押しのけて優先する地位まで与える規定ではない。乙の出願Bは令和3年2月15日で甲の出願Aより前にされ、特許請求の範囲に発明イを記載して出願公開もされているから、出願Aは39条1項の後願として、また29条の2の後願として拒絶理由を有する。一方、出願Bは令和2年12月10日にインターネットで公開された発明イにより29条1項3号の拒絶理由を有し、後段は正しい。

正しい。39条は特許請求の範囲に記載された発明どうしを比べる規定であり、29条の2は日前の他の出願を要件とするので、同日の出願Bの明細書にのみ記載された発明ロで出願Aが拒絶されることはない。

39条2項は、同一の発明について同日に二以上の特許出願があったときの規律であるが、ここでいう特許出願に係る発明は特許請求の範囲に記載された発明であり、明細書にのみ記載された発明は比較の対象にならない。発明ロは出願Bの明細書にのみ記載され、特許請求の範囲に記載されていないから、出願Aと出願Bは39条の意味で同一の発明について出願したことにならず、2項の協議も生じない。一方、29条の2は、特許出願に係る発明が当該特許出願の日前の他の特許出願の願書に最初に添付した明細書等に記載された発明と同一であるときに特許を受けることができないと定めるが、他の出願が「日前」であることを要件とし、日単位で判断するから、同日の出願Bは出願時刻が先でも日前の他の出願にならない。同日である時点で、発明者や出願人の例外を検討するまでもなく適用がない。したがって、時刻の先後や発明者の異同にかかわらず、出願Aが出願Bによって拒絶されることはない。

誤り。違うのは「の規定により、拒絶されることはない」の部分である。29条の2は他の出願の願書に最初に添付した明細書で判断し、出願Bの時に出願人は甲と乙で別人であるから、出願Bは出願Aを拡大先願として拒絶され得る。

29条の2は、特許出願に係る発明が、その出願の日前の他の特許出願であってその出願後に出願公開されたものの願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載された発明と同一であるときは特許を受けることができないと定め、発明者が同一である場合と、当該特許出願の時に出願人が同一である場合を除く。願書に最初に添付した明細書等で判断するのは、先願の地位の範囲を出願時の開示で固定し、後の補正に左右されないようにするためである。出願Aの明細書には出願時に発明イが記載されていたから、乙が後に発明イを削除する補正をしても、出願Aは発明イについて拡大先願の地位を保つ。発明イの発明者は出願Aでは甲、出願Bでは乙で同一でなく、出願人の同一性は出願Bの時で判断するから、出願Bの後に乙が出願Aの特許を受ける権利を承継しても出願時には甲と乙で別人であり、ただし書に当たらない。したがって出願Aが出願公開されれば、出願Bは29条の2で拒絶される。

誤り。違うのは「出願Aと出願Bの創作者が同一の場合」に「拒絶されない」とする部分である。3条の2ただし書が適用を除くのは出願人が同一の場合だけであり、創作者が同一でも出願人が甲と乙で異なれば、出願Bは拒絶される。

3条の2本文は、意匠登録出願に係る意匠が、その出願の日前の他の意匠登録出願であって、その出願後に20条3項又は66条3項により意匠公報に掲載されたものの願書の記載及び図面等に現された意匠の一部と同一又は類似であるときは、意匠登録を受けることができないと定める。ただし書は、後の出願の出願人と先の出願の出願人とが同一の者であって、先の出願が掲載された意匠公報の発行の日前に後の出願があったときは、この限りでないとする。先に出願した者が自分の意匠の一部について部分意匠などを後から出す場面を救うための除外であり、特許法29条の2が発明者の同一も除外の要件に入れているのと違って、意匠法は出願人の同一だけを要件にしている。容器付冷菓の意匠イの一部である容器部分と同一の意匠ロは本文に当たり、出願Bは出願Aの意匠公報の発行の日前にされているが、出願人は甲と乙で別であるから、創作者が同一であってもただし書は働かず、出願Bは3条の2で拒絶される。

誤り。違うのは「出願Bの出願人が、乙から甲へ名義変更されれば、出願B及び出願Aの出願人が同一となるから」の部分である。29条の2ただし書の出願人同一は、後願である出願Bの出願の時で判断し、後の名義変更では同一にならない。

29条の2ただし書は、当該特許出願の時にその出願人と当該他の特許出願の出願人とが同一の者であるときは、拡大された範囲の先願による拒絶を受けないと定める。出願人が同一であれば、先願の明細書等に記載した発明を後願で改めて特許請求の範囲に載せる行為は、自らの出願の内容を自ら利用するにすぎず、他人の記載発明を横取りする場面ではないから除外されている。この判断の基準時を出願の時に固定しているのは、後から名義を移せば拒絶を免れるとすると、先願の出願人から出願を買い取ることで29条の2を容易に回避できてしまうからである。出願Bをした時の出願人は乙であって甲ではなく、発明者も乙と甲で異なるから、その後に乙から甲へ名義変更をしても出願Bは出願Aを拡大された範囲の先願として拒絶され得る。名義変更で救われないという点が本枝のずれである。

誤り。違うのは「出願Bは、出願Aをいわゆる拡大された範囲の先願として拒絶される」の部分である。29条の2の先願は後願の出願後に出願公開されたものに限られ、出願Aは出願Bの前に公開されているから29条1項3号の新規性の問題になる。

29条の2は、特許出願の日前の他の特許出願であって当該特許出願後に特許掲載公報の発行又は出願公開がされたものの願書に最初に添付した明細書等に記載された発明と同一であるときは特許を受けることができないと定める。後願の出願前に先願がすでに公開されていれば、その内容は頒布された刊行物に記載された発明として29条1項3号で新規性を失わせることができるので、29条の2は後願の出願時にまだ公開されていなかった先願の記載発明を拾うための規定として、公開の時期を後願の出願後に限っている。乙の出願Bは出願Aの出願公開後にされているから、出願Aは当該特許出願後に出願公開がされたものに当たらず、29条の2の他の特許出願にならない。出願Bが拒絶されるとしても、その理由は出願Aの公開特許公報に発明イが記載されていることによる29条1項3号であって、拡大された範囲の先願ではない。

正しい。出願Aは変更により取り下げたものとみなされて実用新案掲載公報も発行されず、変更出願Bは29条の2の他の特許出願としては現実の変更の時の出願と扱われて出願Cより後になるから、出願Cはどちらも拡大された範囲の先願にならない。

46条4項は、出願の変更があったときはもとの出願は取り下げたものとみなすと定め、同条6項が準用する44条2項は、変更後の特許出願はもとの出願の時にしたものとみなすが、その特許出願が29条の2の他の特許出願に該当する場合におけるその規定の適用については遡及しないとただし書で定める。変更出願の内容は変更の時に初めて特許庁に出されるもので、もとの出願の時点で公開に向けて確定していたわけではないから、第三者の後願を排除する側に立つときまで出願日を遡らせるのは公平を欠くという理屈である。出願Aは取り下げたものとみなされ、実用新案掲載公報の発行もないので29条の2の先願となる要件を欠く。出願Bは出願Cを拒絶する側に立つ場面では現実の変更の日の出願と扱われ、出願Cは変更前にされているから、出願Bは出願Cの日前の他の特許出願に当たらない。出願Cはどちらも拡大された範囲の先願として引かれない。

正しい。29条の2の他の特許出願は、後願の出願後に特許掲載公報の発行又は出願公開がされたものであればよく、出願公開されることなく特許掲載公報が発行された出願Aも拡大された範囲の先願になる。

29条の2は、特許出願に係る発明が、その出願の日前の他の特許出願であって当該出願後に特許掲載公報の発行若しくは出願公開がされたものの願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載された発明と同一であるときは、特許を受けることができないと定める。先願の内容が公衆に知らされる形は出願公開に限られず、出願の日から1年6月を待たずに特許査定を受けた出願は出願公開を経ずに特許掲載公報で初めて内容が公になるので、条文は特許掲載公報の発行を出願公開と並べて掲げている。どちらの公報であっても、先願の明細書等に記載されていた発明は後願によって新たに公開されるものではなく、後願に特許を与える理由が無い。出願Aは出願Bの出願の日より前にされ、出願Bの出願の後に特許掲載公報が発行され、発明ロは出願Aの明細書に記載されているから、出願Bは出願Aを拡大された範囲の先願として拒絶されることがある。発明ロが出願Aの特許請求の範囲に無くても、対比するのは願書に最初に添付した明細書等の全体である。

正しい。29条の2のかっこ書により、先願の明細書等に記載された発明の発明者と後願の発明者が同一の者であるときは、その発明は拡大された範囲の先願の対象から除かれる。

29条の2は、特許出願に係る発明が、その出願の日前の他の特許出願であって当該出願後に出願公開等がされたものの願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載された発明と同一であるときは特許を受けることができないと定めるが、かっこ書で、その発明をした者が当該特許出願に係る発明の発明者と同一の者である場合におけるその発明を除く。拡大先願は、先願の明細書等に既に記載されていた発明を後願で取り上げても新しい技術の公開にならないという理屈で後願を拒絶するものであるが、先願に書かれていた発明が後願の発明者自身の発明であれば、その者の出願を自分の発明の記載で拒絶するのは筋が通らない。出願Aの明細書に従来技術として記載された発明ロは乙が発明したものであり、出願Bの発明者も乙であるから、発明者は同一である。したがって出願Bが出願Aを拡大された範囲の先願として拒絶されることはない。出願人の同一はただし書で後願の出願の時に見るが、発明者の同一はかっこ書で時点を問わない。

正しい。41条2項が先の出願の時にされたものとみなすのは29条の2本文の適用についてであり、出願人が同一かを見るただし書は出願Cの現実の出願の時で判断するので、その時点で出願Aの出願人も乙である以上、29条の2は適用されない。

29条の2は、特許出願に係る発明が、その出願の日前の他の特許出願であって当該出願後に出願公開がされたものの明細書等に記載された発明と同一であるときは特許を受けることができないと定め、ただし書で、当該特許出願の時にその出願人と他の特許出願の出願人とが同一の者であるときはこの限りでないとする。41条2項は国内優先権の主張を伴う出願について、先の出願に記載された発明に関し29条の2本文の適用については先の出願の時にされたものとみなすと定めるが、みなすのは本文の適用についてだけで、ただし書には及ばない。出願Cは発明イについて出願Bの時にされたものとみなされ、出願Aは出願Bの日前の出願で出願Bの後に公開されているから本文の要件を満たす。しかし出願人の同一性は出願Cの現実の出願の時で見るところ、その時には出願Aの出願人は名義変更により乙になっており、出願Cの出願人乙と同一である。発明者は甲と乙で異なるのでかっこ書には当たらないが、ただし書により出願Cが出願Aを理由に拒絶されることはない。

誤り。違うのは「特許法第 29 条の2の規定により、特許を受けることができない」の部分である。41条3項で出願公開されたものとみなされるのは先の出願Aと後の出願Bの双方に記載された発明に限られ、出願Bに無い発明ロは拡大された範囲の先願の地位を得ない。

41条3項は、国内優先権の主張を伴う特許出願の願書に最初に添付した明細書等に記載された発明のうち、先の出願の願書に最初に添付した明細書等に記載された発明については、後の出願について出願公開がされた時に先の出願について出願公開がされたものとみなして29条の2本文を適用すると定める。先の出願は42条1項により出願公開を経ずに取り下げたものとみなされるので、そのままでは先の出願の記載が29条の2の先願として働かなくなるが、後の出願に引き継がれた発明については後の出願の公開を先の出願の公開とみなして先願の地位を保たせたものである。擬制の対象は後の出願にも記載された発明に限られ、先の出願だけに書かれて後の出願で落とされた発明は公開されないまま消えるので、第三者に対して先願の地位を持たない。発明ロは出願Aの明細書にはあるが出願Bには記載されていないので、出願Aについて公開されたものとみなされることはなく、出願Cに係る発明ロが出願Aを理由に29条の2で拒絶されることはない。

正しい。29条の2ただし書により、後の特許出願の時にその出願人と先の実用新案登録出願の出願人とが同一の者であるときは同条は適用されず、出願A・Bはいずれも甲の出願である。

29条の2は、特許出願に係る発明がその出願の日前の他の特許出願又は実用新案登録出願であってその出願後に出願公開、特許掲載公報の発行又は実用新案掲載公報の発行がされたものの願書に最初に添付した明細書等に記載された発明又は考案と同一であるときは特許を受けることができないと定めるが、ただし書で、当該特許出願の時にその出願人と他の出願の出願人とが同一の者であるときはこの限りでないとする。先願の明細書に書かれた発明は後に公開される以上、他人が後から出願しても新しい開示がないというのが同条の理屈であるが、同じ出願人が自らの先の出願に書いた技術を改めて請求するときは改良や分割的な保護の求め方として認める余地があり、出願人が同一なら除外している。実用新案登録出願Aと特許出願Bはいずれも甲の出願で、出願Bの出願の時に出願人が同一であるから、出願Aの実用新案掲載公報が出願Bの後に発行されても出願Bは出願Aを理由に29条の2で拒絶されない。発明イと考案イが同一であれば、39条3項の先願の問題は別に残る。

正しい。出願Aは公開も特許掲載公報の発行もされずに終わったので29条の2の他の特許出願にならず、分割出願Bは44条2項ただし書により同条の他の特許出願としては現実の出願日で扱われ、出願Cより後である。

29条の2が先願とするのは、後願の日前の他の特許出願であって、後願の出願後に出願公開又は特許掲載公報の発行がされたものである。公開されないまま拒絶が確定した出願Aは先願にならず、出願Aを理由に出願Cが拒絶されることはない。次に44条2項は、分割による新たな特許出願はもとの特許出願の時にしたものとみなすとしつつ、ただし書で、新たな特許出願が29条の2に規定する他の特許出願に該当する場合の同条の適用についてはこの限りでないと定める。遡及を認めると、出願Cの出願時には公開の予定がなかった分割出願の記載で後願を排除することになるため、他の特許出願としての地位は現実の出願日で判断する。出願Bの現実の出願日は出願Cより後であるから、出願Bは出願Cの日前の出願に当たらず、出願Cは出願Bを理由にも拒絶されない。出願Bが39条の先願になるかはもとの出願の時に遡って判断されるが、出願Bの請求項は発明ロであり発明ハの出願Cとは重ならない。

誤り。違うのは「出願Bは、出願A又はCの存在を理由に、いわゆる拡大された範囲の先願（特許法第29条の2）の規定に基づいて拒絶されることはない」の部分である。出願Aの願書に最初に添付した明細書等には発明イが記載されているので、出願Bは出願Aを理由に拒絶される。

29条の2は、特許出願に係る発明が、その出願の日前の他の特許出願であって当該出願後に出願公開がされたものの願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載された発明と同一であるときは、発明者が同一である場合と出願の時に出願人が同一である場合を除き、特許を受けることができないと定める。対比の対象を願書に最初に添付した明細書等としているのは、先願がもともと開示していた発明を後願に独占させる理由がないからであり、その後の補正で特許請求の範囲から発明イを削除しても、当初の記載が消えるわけではない。出願Aは出願Bの日前にされ、出願Bの後に出願公開され、発明者も出願人も甲と乙で異なるから、出願Bは出願Aの存在を理由に拒絶される。一方、分割出願Cは44条2項ただし書により29条の2の他の特許出願としては出願の時が遡らず、出願Bより後の出願となるので、出願Cを理由に拒絶されることはない。枝は出願Aについてまで拒絶されないとしており、その部分が条文とずれる。

誤り。違うのは「出願Bは、出願Aをいわゆる拡大された範囲の先願として拒絶されない」の部分である。外国語書面出願が他の特許出願になるときは、29条の2のかっこ書により翻訳文ではなく外国語書面に記載された発明が先願の範囲になる。

29条の2は、他の特許出願の願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載された発明を先願の範囲とし、かっこ書で、外国語書面出願にあっては36条の2第1項の外国語書面と定める。外国語書面出願では原文である外国語書面が出願時の開示の正本であり、翻訳文は後から提出される写しにすぎないので、先願の地位も外国語書面で決めるという理屈である。誤訳訂正書による補正は外国語書面に記載した事項の範囲内でしかできないから（17条の2第3項）、翻訳文に無かった発明イを誤訳訂正書で明細書に追加できたということは、発明イが外国語書面に記載されていたことを意味する。したがって出願Aの出願公開があれば、出願Aの日後に発明イを出願した乙の出願Bは、出願Aを拡大された範囲の先願として拒絶される場合がある。翻訳文に記載が無かったことは先願の範囲を狭めない。

誤り。違うのは「出願Aがいわゆる拡大された範囲の先願であることを理由として、出願Bが拒絶されることはない」の部分である。29条の2のかっこ書の発明者同一は願書に記載された発明者で推認されるので、冒認出願Aの願書に乙が発明者として記載されていなければ、出願Bは拒絶される場合がある。

29条の2は、他の特許出願の明細書等に記載された発明の発明者が当該特許出願に係る発明の発明者と同一の者である場合の発明をかっこ書で除き、ただし書で当該特許出願の時に出願人が同一の者である場合も除く。発明者も出願人も違う者が先に出願して公開される以上、後願に独占を与える理由が無いというのが本文の理屈である。審査基準は、審査官は原則として願書に記載された発明者をその出願に係る発明の発明者であると推認するとしており、甲が自ら発明していない冒認出願であっても、出願Aは特許出願として出願公開され、願書に発明者として記載された者が乙でなければ発明者同一とは扱われない。乙は出願Bの時に出願Aの特許を受ける権利を承継していないので、出願人同一のただし書にも当たらない。出願Aが冒認であることは出願Aの拒絶理由にはなるが、出願Bに対する先願の地位を直ちに失わせるものではなく、出願Bが拒絶される場合はある。

誤り。違うのは「意匠イの存在を理由として意匠法第3条の2の規定により拒絶されることはない」の部分である。3条の2ただし書の除外は後の出願人と先の出願人が同一の者である場合に限られ、創作者が同じでも出願人が甲と乙で異なる出願Bは拒絶されうる。

3条の2は、意匠登録出願に係る意匠が、その出願の日前の他の意匠登録出願であって当該出願後に意匠公報に掲載されたものの願書の記載及び図面等に現された意匠の一部と同一又は類似であるときは、意匠登録を受けることができないと定める。ただし書で除かれるのは、当該意匠登録出願の出願人と先の意匠登録出願の出願人とが同一の者であって、先の出願の意匠公報の発行の日前に出願があったときである。特許法29条の2は発明者が同一である場合も除くが、意匠法のただし書は出願人の同一しか挙げておらず、創作者の同一による例外は置かれていない。意匠では全体の意匠を出願した者が後から部分の意匠を追加で出願する実務の便宜に応えれば足り、創作者まで広げる必要がないからである。出願Aの出願人は権利を譲り受けた甲、出願Bの出願人は創作者の乙であるから出願人は異なり、自転車用サドルの意匠ロは出願Aの図面に現された自転車の意匠の一部に類似するものとして、意匠イの存在を理由に3条の2で拒絶されうる。

正しい。30条2項の例外は29条1項・2項の適用についてだけ働き、39条や29条の2には及ばないが、出願Aは公知の後の出願で拒絶が確定すれば先願の地位を失う一方、出願公開されれば発明者も出願人も異なる出願Bは29条の2で拒絶され得る。

30条2項は、特許を受ける権利を有する者の行為に起因して29条1項各号に該当するに至った発明について、その日から1年以内にその者がした特許出願に係る発明についての同項及び同条2項の規定の適用について新規性を失わなかったものとみなすと定めるだけで、39条や29条の2の適用を変える定めはない。公知の後に乙がした出願Aは乙に例外の適用がないから29条1項1号で拒絶され、拒絶査定が確定すれば39条5項により初めからなかったものとみなされて先願の地位を失うので、出願Bは39条1項に違反しない。しかし29条の2は、他の出願が拒絶されたかどうかを問わず、出願Bの日前の出願であって出願Bの後に出願公開されたものの当初明細書等に記載された発明と同一であれば、発明者も出願人も異なる限り特許を受けることができないとする。出願Aが出願公開されれば、出願Bは29条の2に違反する。出題当時の期間は6月であった（平成30年改正前）が、結論は変わらない。

正しい。29条の2は、他の出願の当初明細書等に記載された発明をした者が後の出願の発明者と同一であるときはその発明を除いており、出願人が同一でなくても発明者が同一であれば出願Aは拡大先願の地位を有しない。

29条の2本文は、特許出願に係る発明が、その出願の日前の他の特許出願であって当該出願後に出願公開されたものの願書に最初に添付した明細書等に記載された発明と同一であるときは特許を受けることができないと定めるが、かっこ書で、その発明をした者が当該特許出願に係る発明の発明者と同一の者である場合におけるその発明を除き、ただし書で、当該特許出願の時にその出願人と他の特許出願の出願人とが同一の者であるときはこの限りでないとする。同じ発明者や同じ出願人が自らの先の出願に書いた発明を改めて出願する場合には、新しい公開を促す拡大先願の趣旨が当てはまらないため、適用を外したのである。出願Aの出願人はXとY、出願Bの出願人はYだけで同一でないが、出願Aに記載された発明イをした者が出願Bの発明者と同一であれば、かっこ書により出願Aは出願Bに対する拡大先願の地位を有しない。枝は、地位を有しないこともあるとしており正しい。

正しい。他の特許出願が外国語特許出願であるときは、29条の2の先願の範囲は翻訳文ではなく国際出願日における国際出願の明細書、請求の範囲又は図面で判断する（184条の13）。翻訳文に発明イがなくても原文に記載があれば、出願Bは拒絶されることがある。

29条の2は、特許出願に係る発明が、その出願の日前の他の特許出願であって当該出願後に出願公開等がされたものの願書に最初に添付した明細書等に記載された発明と同一であるときは特許を受けることができないと定める。184条の13は、他の特許出願が国際特許出願である場合の読替えを定め、「出願公開又は」の部分に特許協力条約21条の国際公開を加え、「願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲若しくは実用新案登録請求の範囲又は図面」を「国際出願日における国際出願の明細書、請求の範囲又は図面」と読み替える。国際出願は国際出願日の原文で内容が確定するから、先願の地位は翻訳文ではなく原文で判断するという理屈である。出願Aの国際出願日の明細書には発明イが記載されており、出願Bはその後、国際公開前にされ、発明者も出願人も異なるので、出願Aの国際公開がされれば出願Bは29条の2で拒絶されることがある。

誤り。違うのは「出願Aがいわゆる拡大された範囲の先願に当たるものとして、出願Bは拒絶されることはない」の部分である。出願Aは出願Bの日前の実用新案登録出願で、出願Bの後に実用新案掲載公報が発行されており、考案者も出願人も異なるので、出願Bは29条の2で拒絶される。

29条の2は、特許出願に係る発明が、その出願の日前の他の特許出願又は実用新案登録出願であって当該出願後に出願公開又は実用新案掲載公報の発行がされたものの願書に最初に添付した明細書等に記載された発明又は考案と同一であるときは特許を受けることができないと定め、発明者が同一の場合とその出願の時に出願人が同一の場合だけを除く。出願Aは出願Bの日前にされた実用新案登録出願で、その明細書に考案イが記載され、出願Bの後に実用新案掲載公報が発行されている。考案イをしたのは甲、発明イをしたのは乙であり、出願人も甲と乙で異なるから、除外の事由はない。したがって出願Bの発明イは出願Aの明細書に記載された考案イと同一として29条の2で拒絶される。公報の発行後に甲が出願Aの実用新案登録に基づく特許出願Cをして実用新案権を放棄しても、出願Aが出願Bの日前にされ出願Bの後に公報が発行されたという事実は変わらない。先願に係る権利がその後どうなったかは29条の2の適用に関係しない。

誤り。違うのは「出願公開された出願Bがいわゆる拡大された範囲の先願に当たるものとして、出願Cは拒絶されることがある」の部分である。変更に係る出願Bは、29条の2の他の特許出願になる場面では出願Aの時に遡及せず（46条6項で準用する44条2項ただし書）、出願Cより後の出願である。

46条6項は44条2項から4項までを出願の変更に準用し、44条2項は、新たな特許出願はもとの出願の時にしたものとみなすと定めつつ、ただし書で、新たな特許出願が29条の2に規定する他の特許出願に該当する場合におけるこの規定の適用についてはこの限りでないとする。変更の際に加えた事項まで実際より前の日付で先願の地位を得ることを避けるためである。したがって出願Bは、出願Cとの関係で29条の2の他の特許出願になるときは変更の日にされた出願として扱われ、出願Cは変更日前にされているので、出願Bは出願Cの日前の他の特許出願に当たらない。もとの出願Aは変更により取り下げたものとみなされ（46条4項）、設定の登録前であるから実用新案掲載公報も発行されておらず、出願Aが29条の2の先願になることもない。

正しい。出願Aは出願公開されずに取り下げられたので29条の2の「出願公開…がされたもの」に当たらず、分割出願Cは44条2項ただし書により29条の2の他の特許出願としては現実の出願日である平成24年8月1日の出願として扱われ、出願Bの日前の出願ではない。

29条の2は、特許出願の日前の他の特許出願であって当該特許出願後に特許掲載公報の発行又は出願公開がされたものの願書に最初に添付した明細書等に記載された発明と同一の発明は特許を受けることができないと定める。先願の明細書に書かれた発明は公開によって社会に提供される以上、後願に特許を与える価値がないという理屈であるから、公開されないまま取り下げられた出願Aは発明を社会に提供しておらず、先願の地位を持たない。44条2項本文は分割に係る新たな特許出願をもとの出願の時にしたものとみなすが、ただし書で、新たな出願が29条の2の他の特許出願に該当する場合のその規定の適用については遡及を認めない。遡及を認めると、もとの出願の公開まで知られていない内容で後願を排除することになるからである。出願Cは平成24年8月1日の出願として扱われ、7月1日の出願Bの日前の出願ではないので、やはり先願の地位を持たない。

誤り。違うのは「拡大された範囲の先願としての地位を有することがある」の部分である。相続による特許を受ける権利の承継は34条4項により届出なしに効力を生じ、出願Bの出願の時に出願Aの出願人は乙になっているので、29条の2ただし書により出願Aが出願Bの先願になることはない。

29条の2ただし書は、当該特許出願の時にその出願人と他の特許出願の出願人とが同一の者であるときは本文を適用しないと定める。自分の先願の明細書に書いた発明を自分が後に出願することまで妨げる理由がないからである。出願人が同一かどうかは後願である出願Bの出願の時で判断する。34条4項は、特許出願後における特許を受ける権利の承継は相続その他の一般承継の場合を除き特許庁長官に届け出なければ効力を生じないと定めるので、平成24年6月20日の相続による承継は届出がなくてもその時に効力を生じ、出願Aの出願人は乙になる。乙が出願Bをした7月1日の時点で、出願Aの出願人も出願Bの出願人も乙であるから、ただし書に当たり、出願Aが出願Bの後に公開されても29条の2は適用されない。発明者は甲と乙で異なるが、ただし書は発明者の同一とは別に出願人の同一だけで適用を外すので、出願Aが先願の地位を有する場合はない。

誤り。違うのは「拡大された範囲の先願としての地位を有しないことがある」の部分である。30条の新規性喪失の例外は29条1項及び2項の適用についてだけ働き、29条の2には及ばないので、出願Bの後に公開された出願Aは常に出願Bの先願の地位を有する。

30条1項及び2項は、特許を受ける権利を有する者の意に反し、又はその者の行為に起因して29条1項各号のいずれかに該当するに至った発明について、その日から1年以内にその者がした特許出願に係る発明についての「同項及び同条第二項の規定の適用については」該当するに至らなかったものとみなすと定める。救済は新規性と進歩性の判断に限られ、公表の後に他人が先に出願することまでは防げない。29条の2は、後願の出願の日前の他の出願であって後願の後に公開されたものの明細書等に記載された発明と同一の発明に特許を与えない規定であり、出願Bが30条の適用を受けていても、出願Aが出願Bの日前にされ出願Bの後に出願公開された事実は変わらない。出願Aと出願Bは発明者が甲と乙で異なり、出願人も異なるので、本文かっこ書にもただし書にも当たらない。したがって出願Aは出願Bに対して常に先願の地位を有し、有しないことがあるとする枝は誤りである。

誤り。違うのは「特許出願の日から 30日以内に特許庁長官に提出しなければならない」の部分である。出願の日から30日以内でよいのは証明書だけで、その旨を記載した書面は特許出願と同時に提出しなければならない（30条3項）。

30条3項は、2項の適用を受けようとする者は、その旨を記載した書面を特許出願と同時に特許庁長官に提出し、かつ、29条1項各号のいずれかに該当するに至った発明が2項の適用を受けることができる発明であることを証明する書面を特許出願の日から30日以内に提出しなければならないと定める。二つの書面で期限が分かれているのは、例外の適用を求める意思は出願の時点で明らかにさせて審査の前提を早く確定させる一方、学会の発表証明のように第三者の協力が要る証明書までは出願と同時に求めず、30日の猶予を与えるという理屈である。本枝は、その旨を記載した書面も証明書と同じく出願の日から30日以内に提出すればよいとしており、その旨を記載した書面が出願と同時でなければならない点を落としている。なお同条4項は証明書についてのみ責めに帰することができない理由による追完を認めており、その旨を記載した書面には追完の定めがない。

誤り。違うのは「2月以内、かつ特許出願の日から」の部分である。30条4項の追完は、理由がなくなった日から14日（在外者は2月）以内で、かつ30日の期間の経過後6月以内に限られ、出願の日から1年4月という期間ではない。

30条3項は、2項の適用を受けようとする者はその旨を記載した書面を特許出願と同時に提出し、かつ証明書を特許出願の日から30日以内に提出しなければならないと定める。そして同条4項は、証明書を提出する者がその責めに帰することができない理由により30日の期間内に提出できないときは、その理由がなくなった日から14日（在外者にあっては2月）以内で、その期間の経過後6月以内に証明書を提出することができると定める。不責事由による救済であっても、審査の前提となる書面がいつまでも確定しないのは困るため、理由の消滅から短い期間を置くとともに、本来の期間の経過後6月という上限を重ねて切っている。在外者である甲は理由がなくなった日から2月以内に提出できるが、その上限は30日の期間の経過後6月以内であって、本枝のいう特許出願の日から1年4月以内ではない。1年4月は36条の2第2項の翻訳文の提出期間であり、証明書の追完とは別の数字である。

誤り。違うのは「当該出願公開に基づいて、発明の新規性の喪失の例外の規定の適用を受けることができる」の部分である。特許に関する公報に掲載されたことにより公知となった発明は、30条2項のかっこ書で例外の対象から除かれている。

30条2項は、特許を受ける権利を有する者の行為に起因して29条1項各号のいずれかに該当するに至った発明について、その日から1年以内にその者がした特許出願に係る発明については新規性・進歩性の判断で公知にならなかったものとみなすが、かっこ書で、発明、実用新案、意匠又は商標に関する公報に掲載されたことにより該当するに至ったものを除く。公報への掲載は出願人が特許制度を利用した結果として法の仕組みに従って公開されるものであり、学会発表や販売のように出願前の行為で公知になった場合とは異なって、改めて救済する必要がないという理屈である。X国特許庁の出願公開も発明に関する公報への掲載であるから、甲が出願Aを自らした行為に起因する公知であっても、出願Bで例外の適用を受けることはできない。X国での出願から12月以内であればパリ条約の優先権で先の出願日を確保する道が本来の手段である。

誤り。違うのは「発表した当該発明に基づく特許法第 29 条第2項の規定の拒絶の理由を有する場合がある」の部分である。30条2項の適用を受けた発明は29条1項及び2項の適用について該当するに至らなかったものとみなされ、進歩性の判断でも引用されない。

30条2項は、特許を受ける権利を有する者の行為に起因して公知となった発明を、その日から1年以内にその者がした特許出願に係る発明についての29条1項及び2項の規定の適用については、同項各号に該当するに至らなかったものとみなす。効果は「同項及び同条第二項」の両方に及ぶから、例外の適用を受けた公開発明は、新規性の判断で引用されないだけでなく、進歩性の判断の基礎となる公知の発明からも外される。また条文は、公開された発明と出願に係る発明が同一であることを要件にしていない。学会で発表した発明を改良して出願した場合でも、発表した発明は適用を受けた以上は公知でなかったものとして扱われ、それに基づいて出願に係る発明が容易に発明できたという29条2項の拒絶理由は成り立たない。発表した発明と同じ発明の出願に限られるとする前提も、適用を受けても29条2項の拒絶理由が残るという結論も、いずれも条文に反する。

誤り。違うのは「甲の特許出願Aは乙の特許出願Bによる拒絶の理由を有しない」の部分である。30条2項の例外は29条1項及び2項の適用についてだけ働き、先に出願され出願公開された出願Bを先願とする39条1項や29条の2の適用は排除されない。

30条2項は、特許を受ける権利を有する者の行為に起因して29条1項各号のいずれかに該当するに至った発明は、その日から1年以内にその者がした特許出願に係る発明についての同項及び同条2項の規定の適用については、該当するに至らなかったものとみなすと定める。効果は新規性と進歩性の判断に限られ、公開から出願までの間に第三者がした出願を押しのけて優先する地位まで与える規定ではない。乙の出願Bは令和3年2月15日で甲の出願Aより前にされ、特許請求の範囲に発明イを記載して出願公開もされているから、出願Aは39条1項の後願として、また29条の2の後願として拒絶理由を有する。一方、出願Bは令和2年12月10日にインターネットで公開された発明イにより29条1項3号の拒絶理由を有し、後段は正しい。

誤り。違うのは「国内処理基準時の属する日までに限り」の部分である。184条の14は、30条3項の規定にかかわらず、国内処理基準時の属する日後経済産業省令で定める期間内に提出することができると定め、その期間は30日である（特許法施行規則38条の6の3）。

30条3項は、新規性喪失の例外の適用を受けようとする者は、その旨を記載した書面を特許出願と同時に提出し、証明書を特許出願の日から30日以内に提出しなければならないと定める。しかし国際特許出願では、国際出願の時に日本の特許庁へ書面を出す仕組みが無く、出願の日から30日以内という期間も国際出願日から数えれば国内移行の前に過ぎてしまう。そこで184条の14は、30条2項の適用を受けようとする国際特許出願の出願人は、その旨を記載した書面及び証明する書面を、30条3項の規定にかかわらず、国内処理基準時の属する日後経済産業省令で定める期間内に特許庁長官に提出することができると定め、特許法施行規則38条の6の3がその期間を30日と定める。国内処理基準時は翻訳文や国内書面が出そろい日本での手続が本格的に始まる節目であるから、その後に書面を出す期間を置いたのである。枝は提出の期限を国内処理基準時の属する日までと早めており、その日の後30日以内とする184条の14とずれる。

誤り。違うのは「当該特許出願をした日から8月後」の部分である。30条4項の追完は、理由がなくなった日から在外者は2月以内であっても、証明書の提出期間の経過後6月以内に限られ、出願の日から8月後ではこれを過ぎている。

30条3項は、2項の適用を受けようとする者は、その旨を記載した書面を特許出願と同時に提出し、証明書を特許出願の日から30日以内に提出しなければならないと定め、4項は、責めに帰することができない理由により30日以内に証明書を提出できないときは、その理由がなくなった日から14日（在外者にあっては2月）以内で、その期間の経過後6月以内に提出することができると定める。追完の期間は、理由がなくなった日から数える短い期間と、本来の期間の経過後6月という上限の二つを同時に満たさなければならず、本来の期間からいつまでも遅らせることはできない。甲は在外者であるから理由がなくなった日から2月以内という前半の要件は満たすが、提出が出願の日から8月後であれば、出願の日から30日という本来の期間の経過後およそ7月が過ぎており、6月以内という後半の要件を満たさない。枝は後半の上限を落としている点で誤りである。

誤り。違うのは「該当するに至らなかったものとみなされる場合はない」の部分である。意に反して公知になった発明は、その日から1年以内にその者がした出願について例外の適用を受けるので（30条1項）、7月後の出願でもみなされる場合がある。

30条1項は、特許を受ける権利を有する者の意に反して29条1項各号のいずれかに該当するに至った発明は、その該当するに至った日から1年以内にその者がした特許出願に係る発明についての同項及び同条2項の規定の適用については、該当するに至らなかったものとみなすと定める。意に反する公知は権利者に落ち度がなく、出願の準備に時間を要することもあるため、公知から出願までの猶予を1年と定めたものであり、平成30年改正でそれまでの6月から延ばされた。この問の出題時にはすでに改正法が施行されていたので、公知の日から7月後の出願は1年以内に収まり、例外の適用を受けてみなされる場合がある。意に反する公知については30条3項の書面や証明書の提出は求められず、1年以内の出願であることだけが要件である。したがって、みなされる場合はないとする枝は誤りである。

誤り。違うのは「発明ロを発表したことについて新規性の喪失の例外に関する特許法第30条第2項の適用を受けられることがある」の部分である。30条2項の対象は特許を受ける権利を有する者の行為に起因して公知になった発明であり、乙が改良して発表した発明ロは甲の行為に起因した公知ではない。

30条2項は、特許を受ける権利を有する者の行為に起因して29条1項各号のいずれかに該当するに至った発明について、その日から1年以内にその者がした特許出願に係る発明についての新規性・進歩性の判断で、該当するに至らなかったものとみなすと定める。例外が救うのは、権利者自身の発表や販売で公知になった発明をその権利者が出願する場合であって、第三者が独自に公表した発明まで公知でなかったことにする制度ではない。発明イを知った乙が改良を加えた発明ロを刊行物で発表した行為は乙の行為であり、甲の行為に起因するものではないから、発明ロの公知について甲は30条2項の適用を受けられない。甲が3月後に発明イを出願すれば、甲自身の行為に起因する発明イの公知については例外の適用を受けられるが、発明ロの刊行物は発明イの出願に対する進歩性の引用例として残る。他人の行為で広がった公知は、例外では救われないという帰結である。

正しい。44条2項ただし書により分割出願の遡及は30条3項の適用に及ばないから、出願Bと同時に書面を提出すれば足り、30条2項の期間は出願Bの現実の出願日で判断しても発表から1年以内に収まる。出題当時は30条2項の期間が6月であった（平成30年改正前）。

44条2項は分割に係る新たな特許出願をもとの出願の時にしたものとみなすが、ただし書で30条3項の規定の適用についてはこの限りでないとする。30条3項の書面を特許出願と同時に提出するという手続を遡及させると、もとの出願で手続をしていない限り分割出願でも手続ができないことになるため、分割出願については分割の時点で改めて書面を提出できるようにしたものである。もとの出願Aで手続を失念していても、出願Bを分割するときに同時にその旨を記載した書面を提出し、出願Bの日から30日以内に証明書を提出すれば、出願Bについて2項の適用を受けることができる。2項の期間は該当するに至った日から1年以内の出願であることを求め、特許庁の運用では分割出願の現実の出願日で判断するが、発表日から6月以内に出願Bをしているから、その判断でも期間内である。出題当時の2項の期間は6月であり、枝の6月以内という設定はこれに合わせたものである。

誤り。違うのは「出願Bの出願の日から30日以内に特許法第30条第3項に規定された証明書を特許庁長官に提出するだけで」の部分である。41条2項は30条3項を遡及の対象に含めておらず、出願Bについても、その旨を記載した書面を出願Bと同時に提出しなければならない。

30条3項は、2項の適用を受けようとする者は、その旨を記載した書面を特許出願と同時に特許庁長官に提出し、かつ証明書を特許出願の日から30日以内に提出しなければならないと定める。41条2項は、国内優先権の主張を伴う特許出願に係る発明のうち先の出願に記載されていた発明について、29条、29条の2本文、30条1項及び2項などの適用では後の出願が先の出願の時にされたものとみなすと定めるが、ここに30条3項は挙げられていない。遡及するのは1年の期間などの要件の判断であって、どの出願で例外の適用を求めるかを明らかにする手続は出願ごとに改めて要求されるからである。出願Aで適法に手続をしていても、出願Bについては出願Bと同時にその旨を記載した書面を提出し、出願Bの日から30日以内に証明書を提出しなければならない。したがって証明書を出すだけで足りるとする枝は、同時に提出すべき書面を落としている。分割出願についても44条2項ただし書が30条3項を遡及から外している。

誤り。違うのは「発明イについて、特許法第30条に規定する発明の新規性喪失の例外の適用を受けることができる場合はない」の部分である。41条2項により、出願Aに記載された発明イについての30条1項及び2項の適用については出願Bは出願Aの時にされたものとみなされる。

41条2項は、国内優先権の主張を伴う特許出願に係る発明のうち先の出願の願書に最初に添付した明細書等に記載された発明について、30条1項及び2項などの適用上、当該特許出願は先の出願の時にされたものとみなすと定める。30条2項は、特許を受ける権利を有する者の行為に起因して公知になった発明について、その日から1年以内にその者がした特許出願に係る発明に例外を認める。甲は公開から4月後に出願Aをしており、出願Aで3項の手続をすれば例外の適用を受けられる。出願Bは公開から14月後であるが、発明イは出願Aに記載されているので、30条2項の適用上は出願Aの時にされたものとみなされ、公開から1年以内の出願として扱われる。出願Bでも3項の手続をすれば適用を受けられる場合がある。出題当時の30条2項の期間は6月であったが（平成30年改正前）、出願Aは4月後なので結論は変わらない。

誤り。違うのは「出願Cの出願と同時に特許庁長官に提出されたものとみなされる」の部分である。44条4項で提出が擬制されるのはもとの特許出願について提出された書面であり、出願Cのもとの出願である出願Bでは30条3項の書面も証明書も提出されていない。

44条4項は、分割に係る新たな特許出願をする場合には、もとの特許出願について提出された書面又は書類であって、新たな特許出願について30条3項、41条4項又は43条1項及び2項により提出しなければならないものは、新たな特許出願と同時に特許庁長官に提出されたものとみなすと定める。分割のたびに同じ書面を出し直す手間を省く擬制であり、対象はもとの特許出願について現に提出された書面に限られる。出願Cは出願Bから分割されたものであるから、出願Cにとってのもとの特許出願は出願Bであり、出願Aではない。甲は出願Bにおいて30条3項の書面及び証明書を提出していないので、出願Bについて提出された書面は存在せず、44条4項によって出願Cと同時に提出されたものとみなされる書面もない。出願Aで提出した書面は出願Cへの擬制の対象にならない。

正しい。30条2項の例外は29条1項・2項の適用についてだけ働き、39条や29条の2には及ばないが、出願Aは公知の後の出願で拒絶が確定すれば先願の地位を失う一方、出願公開されれば発明者も出願人も異なる出願Bは29条の2で拒絶され得る。

30条2項は、特許を受ける権利を有する者の行為に起因して29条1項各号に該当するに至った発明について、その日から1年以内にその者がした特許出願に係る発明についての同項及び同条2項の規定の適用について新規性を失わなかったものとみなすと定めるだけで、39条や29条の2の適用を変える定めはない。公知の後に乙がした出願Aは乙に例外の適用がないから29条1項1号で拒絶され、拒絶査定が確定すれば39条5項により初めからなかったものとみなされて先願の地位を失うので、出願Bは39条1項に違反しない。しかし29条の2は、他の出願が拒絶されたかどうかを問わず、出願Bの日前の出願であって出願Bの後に出願公開されたものの当初明細書等に記載された発明と同一であれば、発明者も出願人も異なる限り特許を受けることができないとする。出願Aが出願公開されれば、出願Bは29条の2に違反する。出題当時の期間は6月であった（平成30年改正前）が、結論は変わらない。

誤り。違うのは「出願Bと同時に特許庁長官に提出されたものとみなされる書面はない」の部分である。もとの出願について提出された30条3項・41条4項・43条1項及び2項の書面は、分割に係る新たな特許出願と同時に提出されたものとみなされる（44条4項）。

44条4項は、分割に係る新たな特許出願をする場合には、もとの特許出願について提出された書面又は書類であって、新たな特許出願について30条3項、41条4項又は43条1項及び2項の規定により提出しなければならないものは、当該新たな特許出願と同時に特許庁長官に提出されたものとみなすと定める。新規性喪失の例外の書面や証明書、国内優先権やパリ条約の優先権の主張の書面は、出願と同時又は出願の日から一定の期間内に提出することが求められるが、分割出願は44条2項によりもとの出願の時にしたものとみなされるため、分割の時点で改めて提出させると期間をすでに過ぎていることになる。そこで、もとの出願で提出済みの書面は新たな出願でも提出されたものと扱い、出し直しを不要にしたものである。したがって出願Aについて提出されたこれらの書面は出願Bと同時に提出されたものとみなされ、みなされる書面はないとする枝は条文と食い違う。

誤り。違うのは「拡大された範囲の先願としての地位を有しないことがある」の部分である。30条の新規性喪失の例外は29条1項及び2項の適用についてだけ働き、29条の2には及ばないので、出願Bの後に公開された出願Aは常に出願Bの先願の地位を有する。

30条1項及び2項は、特許を受ける権利を有する者の意に反し、又はその者の行為に起因して29条1項各号のいずれかに該当するに至った発明について、その日から1年以内にその者がした特許出願に係る発明についての「同項及び同条第二項の規定の適用については」該当するに至らなかったものとみなすと定める。救済は新規性と進歩性の判断に限られ、公表の後に他人が先に出願することまでは防げない。29条の2は、後願の出願の日前の他の出願であって後願の後に公開されたものの明細書等に記載された発明と同一の発明に特許を与えない規定であり、出願Bが30条の適用を受けていても、出願Aが出願Bの日前にされ出願Bの後に出願公開された事実は変わらない。出願Aと出願Bは発明者が甲と乙で異なり、出願人も異なるので、本文かっこ書にもただし書にも当たらない。したがって出願Aは出願Bに対して常に先願の地位を有し、有しないことがあるとする枝は誤りである。

誤り。違うのは「丙の同意を得なければならない」の部分である。丙の持分は丁会社の勤務規則により発生した時から丁会社に帰属しており（35条3項）、甲が持分を譲渡するのに同意を得る相手は共有者である丁会社である。

33条3項は、特許を受ける権利が共有に係るときは、各共有者は他の共有者の同意を得なければその持分を譲渡することができないと定める。誰が共有者かを決めるのは35条3項であり、職務発明について契約、勤務規則その他の定めにおいてあらかじめ使用者等に特許を受ける権利を取得させることを定めたときは、その権利はその発生した時から当該使用者等に帰属する。丁会社の勤務規則は発生した時から丁会社に帰属することを定めているから、発明イの丙の持分は発明の完成と同時に丁会社に原始的に帰属し、丙が共有者になる時点はない。一方、乙会社の勤務規則は乙会社の判断により承継させることができる旨の定めにとどまるから、甲の持分はいったん甲に発生し、甲から乙会社への譲渡が要る。したがって発明イの特許を受ける権利は甲と丁会社の共有であり、甲が持分を乙会社に譲渡するには丁会社の同意を得なければならない。本枝は、共有者でない丙の同意を要するとしている点で条文と食い違う。

誤り。違うのは「質権の目的とすることができる場合がある」の部分である。13条2項で準用する特許法33条2項により、商標登録出願により生じた権利は質権の目的とすることができず、例外は設けられていない。

13条2項は、特許法33条1項から3項まで及び34条4項から7項までの規定を商標登録出願により生じた権利に準用すると定め、準用される特許法33条2項は、特許を受ける権利は質権の目的とすることができないとする。出願により生じた権利は登録前の不安定な地位であり、登録されるかどうか、どの範囲で登録されるかが定まっていないため、担保として換価する基礎に欠け、質権の実行によって出願人が入れ替わることも審査の手続を複雑にするから、質権の目的から外したのである。商標登録出願により生じた権利は13条2項で準用する特許法33条1項により移転することはできるが、移転できることと質権の目的にできることは別であり、特許法33条2項には承諾があれば設定できるといった例外もない。したがって商標登録出願により生じた権利を質権の目的とすることができる場合はない。

誤り。違うのは「他の共有者の同意を得なくても」の部分である。仮専用実施権が共有に係るときは、34条の2第8項が準用する33条4項により、各共有者は他の共有者の同意を得なければ仮通常実施権を許諾できない。

34条の2第4項は、仮専用実施権者は、特許を受ける権利を有する者の承諾を得た場合に限り、その仮専用実施権に基づいて取得すべき専用実施権について他人に仮通常実施権を許諾することができると定める。そして同条8項は33条2項から4項までを仮専用実施権に準用しており、準用される33条4項により、仮専用実施権が共有に係るときは、各共有者は他の共有者の同意を得なければ仮通常実施権を許諾することができない。新たな実施者を加えることは他の共有者の実施の機会や収益に直接響くため、73条3項が共有特許権の実施権の許諾に他の共有者の同意を求めるのと同じ理由で、仮専用実施権でも共有者の同意を要件としている。したがって、特許を受ける権利を有する者の承諾と他の共有者の同意の両方がそろって初めて許諾できる。本枝は、特許を受ける権利を有する者の承諾があれば他の共有者の同意は要らないとしている点が条文と食い違う。

誤り。違うのは「抵当権の目的とすることや譲渡担保の目的とすることはいずれもできる」の部分である。33条2項は特許を受ける権利を質権の目的とすることを禁じ、抵当権は法律に目的とできる旨の定めがある財産にしか設定できないから、特許を受ける権利に抵当権は設定できない。

33条2項は、特許を受ける権利は質権の目的とすることができないと定める。特許を受ける権利は出願から設定登録までの間に拒絶や取下げで消滅し得る不安定な権利で、公示の方法も整っていないため、担保権の実行で権利者が入れ替わる質権の目的にすることを法律で禁じたものである。抵当権は民法上は不動産、地上権及び永小作権を目的とする担保物権であり、それ以外の財産に抵当権を設定するには工場抵当法や自動車抵当法のように法律で個別に認める定めが要る。特許を受ける権利について抵当権を認める定めはどこにもなく、質権さえ禁じている法の態度からしても抵当権の目的にはならない。これに対し譲渡担保は、権利そのものを担保の目的で譲渡する契約であって、33条1項が特許を受ける権利の移転を認めている以上、明文で禁じられてはいないから設定できると解されている。本枝は抵当権の部分が誤りである。

正しい。34条の3第12項が33条3項を仮通常実施権に準用するから、共有に係る仮通常実施権の各共有者は、他の共有者の同意を得なければその持分を譲渡することができない。

33条3項は、特許を受ける権利が共有に係るときは各共有者は他の共有者の同意を得なければその持分を譲渡することができないと定め、34条の3第12項は、33条2項及び3項の規定を仮通常実施権に準用する。仮通常実施権は、特許を受ける権利を有する者が出願中の発明について他人に許諾する権利であり、特許権の設定の登録があれば設定行為で定めた範囲で通常実施権が許諾されたものとみなされる（34条の3第2項）。共有者の一人が持分を自由に譲渡できるとすれば、他の共有者は見知らぬ者と権利を共有することになり、将来の通常実施権の行使にも影響するから、特許を受ける権利の共有と同じく他の共有者の同意を要するとした。同じ準用で、持分を目的とする質権の設定にも同意が要る（33条4項は準用されない点に注意して条文を読む）。したがって、共有に係る仮通常実施権の持分を譲渡するには各共有者が他の共有者の同意を得なければならず、枝はそのとおりである。

正しい。各使用者への帰属は35条3項による原始的な帰属であって持分の譲渡ではないから、33条3項の他の共有者の同意は要らない。

35条3項は、職務発明について契約、勤務規則その他の定めにおいてあらかじめ使用者等に特許を受ける権利を取得させることを定めたときは、その特許を受ける権利はその発生した時から当該使用者等に帰属すると定める。他方、33条3項は、特許を受ける権利が共有に係るときは、各共有者は他の共有者の同意を得なければその持分を譲渡することができないと定める。平成27年改正前は、共同研究で生まれた発明の特許を受ける権利はまず乙と丁の共有として発生し、それぞれが自分の使用者に持分を承継させるには譲渡として相手方の従業者の同意が要るという不便があった。本枝では、乙は甲と、丁は丙とあらかじめ帰属の契約をしているから、発明イの特許を受ける権利は発生の時から甲と丙の共有として帰属し、乙や丁を経由する持分の譲渡はどこにも存在しない。したがって33条3項の同意の問題は生じず、相手方の従業者の同意なしに持分がそれぞれの使用者に帰属する。

正しい。特許出願前における特許を受ける権利の承継は、承継人が特許出願をしなければ第三者に対抗することができない（34条1項）から、戊より先に出願していない乙会社は戊に対抗できない。

34条1項は、特許出願前における特許を受ける権利の承継は、その承継人が特許出願をしなければ第三者に対抗することができないと定める。特許を受ける権利には登録のような公示の制度がないため、出願前の承継については特許出願をしたことを公示に代え、同じ権利を二重に譲り受けた者の間では先に出願した者を優先させる仕組みである。乙会社の勤務規則は乙会社の判断により承継させることができる旨の定めであるから、発明ロの特許を受ける権利はまず甲に発生し、乙会社はこれを承継した。しかし乙会社が特許出願をしないうちに、甲が同じ権利を戊に譲渡し、戊が先に特許出願をしたのであるから、乙会社は自らの承継を戊に対抗することができない。戊が職務発明であることを知らなかったことは34条1項の結論を左右しない。丁会社のように発生した時から使用者等に帰属する定め（35条3項）であれば、従業者等から第三者への譲渡そのものが無権利者の処分になる点が対比になる。

誤り。違うのは「遅滞なく、その旨を特許庁長官に届け出なければならない」の部分である。国際商標登録出願では一般承継の届出義務を定める特許法34条5項の準用が適用されず、承継は国際事務局への届出が効力要件となる。

13条2項は特許法34条4項から7項までを商標登録出願により生じた権利に準用し、準用される特許法34条5項は、相続その他の一般承継があったときは承継人が遅滞なくその旨を特許庁長官に届け出なければならないと定める。しかし68条の16第2項は、国際商標登録出願については13条2項において準用する特許法34条5項から7項までの規定を適用しないと定めるので、特許庁長官への届出義務はない。さらに68条の16第1項は、準用する特許法34条4項の「相続その他の一般承継の場合を除き、特許庁長官」を「国際事務局」と読み替えるので、国際商標登録出願では一般承継も除外されず、承継は国際事務局に届け出なければ効力を生じない。出願人の名義は国際登録簿の記載が願書の記載とみなされる（68条の9第2項）以上、承継の記録も国際登録簿で一元的に管理するのが筋であり、特許庁長官への届出は手続として置かれていない。

誤り。違うのは「丙は発明イの特許を受ける権利を承継できない」の部分である。出願後の特許を受ける権利の承継は特許庁長官への届出が効力要件であり、出願Aについて届出をした丙が承継する（34条4項）。

34条4項は、特許出願後における特許を受ける権利の承継は、相続その他の一般承継の場合を除き、特許庁長官に届け出なければその効力を生じないと定める。出願前の承継について承継人の特許出願を第三者への対抗要件とする同条1項と異なり、出願後は既に出願が特許庁に係属しているから、その出願についての権利の移転を特許庁長官への届出で把握し、届出を効力の発生そのものの要件にしている。甲が乙と丙に特許を受ける権利を二重に譲渡した本枝では、乙は発明イについて別の特許出願Bをしただけで、出願Aに係る特許を受ける権利の承継の届出をしていないから、乙への承継は効力を生じていない。これに対し丙は出願Aについて承継の届出をしたので、その時に丙への承継が効力を生じ、丙が発明イの特許を受ける権利を承継する。乙の出願Bは出願Aより後の出願であり、39条の先願の関係で出願Aに劣後するにすぎない。本枝は丙が承継できないとしている点が条文と食い違う。

誤り。違うのは「承継する届出の書面を特許庁長官に提出すれば」「拒絶されない」とする部分である。国際意匠登録出願に係る意匠登録を受ける権利の出願後の承継は、国際事務局に届け出なければ効力を生じないから（60条の11第1項）、出願人は乙のままで、3条の2ただし書の出願人同一に当たらない。

15条2項が準用する特許法34条4項は、出願後における意匠登録を受ける権利の承継は、相続その他の一般承継の場合を除き、特許庁長官に届け出なければ効力を生じないと定める。60条の11第1項は、国際意匠登録出願についてこの準用規定を適用するときは、「特許庁長官」を国際事務局と読み替える。国際意匠登録出願の出願人は国際登録の名義人であり、名義の変更は国際登録簿に記録されて初めて指定締約国に効力を及ぼすというジュネーブ改正協定の仕組みに合わせたものである。乙が特許庁長官に承継の届出の書面を提出しても、国際意匠登録出願Bの出願人は乙のままである。意匠ハは意匠イの一部である容器部分と同一の意匠ロに類似し、出願Bは出願Aの日後の出願で、出願Aは出願Bの後に意匠公報に掲載されたから、出願Bは3条の2本文に当たる。ただし書は出願人の同一を要件とするところ、出願Aの出願人は甲、出願Bの出願人は乙で異なるから、ただし書は働かず、出願Bは出願Aの意匠公報を根拠に拒絶される。

正しい。34条4項の届出により乙は出願Aに係る特許を受ける権利を承継して出願Aの出願人となるから、41条1項の自らが特許を受ける権利を有する先の出願として出願Aに基づく国内優先権を主張できる。

41条1項は、特許を受けようとする者は、その者が特許又は実用新案登録を受ける権利を有する特許出願又は実用新案登録出願であって先にされたものの願書に最初に添付した明細書等に記載された発明に基づいて優先権を主張することができると定める。出願人の同一を求めるのは、他人の出願を基礎にした優先権の主張を防ぐためである。そして34条4項は、特許出願後における特許を受ける権利の承継は、相続その他の一般承継の場合を除き、特許庁長官に届け出なければ効力を生じないと定める。甲が発明イの特許を受ける権利を乙に譲渡してその旨を届け出れば、承継は効力を生じ、乙が出願Aの出願人となる。この時点で出願Aは乙が特許を受ける権利を有する先の出願であるから、乙は出願Aの願書に最初に添付した明細書等に記載された発明イに基づいて国内優先権を主張して出願Bをすることができる。41条1項各号の除外事由に該当する事情も本枝にはなく、正しい。

誤り。違うのは「特許庁長官に届け出なければ、その効力は生じない」の部分である。34条4項は相続その他の一般承継を届出の効力要件から除いており、合併による承継は5項により遅滞なく届け出れば足りる。

34条4項は、特許出願後における特許を受ける権利の承継は、相続その他の一般承継の場合を除き、特許庁長官に届け出なければその効力を生じないと定め、5項は、相続その他の一般承継があったときは承継人は遅滞なくその旨を特許庁長官に届け出なければならないと定める。出願後の権利は特許庁に係属する出願と結びついており、誰が出願人かを特許庁が把握できないと手続が進められないから、譲渡のような特定承継には届出を効力要件とした。これに対し会社合併は、合併の効力が生じた時に消滅会社の権利義務が存続会社に当然に包括承継されるものであり、承継の時期と相手を当事者の意思で動かすことができないので、届出を待たずに効力を生じさせ、特許庁への報告の義務だけを課している。合併による承継を届出の効力要件にかからせる枝は、4項のかっこ書と5項の区別とずれている。

誤り。違うのは「他人丙より先に職務発明イに係る特許出願をしなければ、他人丙に対抗することができない」の部分である。35条3項により特許を受ける権利は発生した時から甲に帰属しており、乙丙間の譲渡契約は無権利者の処分であるから、出願の先後による対抗の問題にならない。

35条3項は、従業者等がした職務発明について、契約、勤務規則その他の定めにおいてあらかじめ使用者等に特許を受ける権利を取得させることを定めたときは、その特許を受ける権利はその発生した時から当該使用者等に帰属すると定める。平成27年改正前は特許を受ける権利がいったん従業者に発生し、使用者はそれを承継する形をとっていたため、従業者が第三者に二重に譲渡すると34条1項の出願の先後で決着を付けるほかなく、使用者が後れをとるおそれがあった。改正でこれを原始帰属に改めた結果、甲の勤務規則の定めがある以上、発明イの特許を受ける権利は発生した瞬間から甲のものであり、乙は一度も権利を持たない。乙と丙の譲渡契約は権利を持たない者の処分であるから丙は権利を取得せず、甲は丙が先に出願したとしても対抗要件の問題を経ずに自らの権利を主張できる。出願の先後で決まるとする枝は改正前の仕組みを述べている。

誤り。違うのは「乙は、特許を受ける権利の承継について、丙に対抗することができる」の部分である。34条1項により出願前の承継は承継人が特許出願をしなければ第三者に対抗できず、先に出願した丙が優先する。

34条1項は、特許出願前における特許を受ける権利の承継は、その承継人が特許出願をしなければ第三者に対抗することができないと定める。出願前の特許を受ける権利は登録簿も公示手段もない権利であり、同じ発明について甲が乙と丙に二重に譲渡したとき、どちらが先に契約したかは外からは分からない。そこで特許出願という特許庁への公的な手続を対抗要件とし、先に出願した承継人を保護することにした。不動産の登記や動産の引渡しと同じく、契約の先後ではなく対抗要件の具備の先後で決めるのが趣旨である。乙は丙より1月早く承継しているが、出願をしないままでは丙に対抗できず、丙が先に出願すれば丙が対抗要件を備えた承継人として扱われる。乙が丙に対抗できるのは、乙が丙より先に出願した場合だけであり、承継の先後を理由に対抗できるとする枝は条文の対抗要件とずれている。

誤り。違うのは「時、分を考慮して最先の出願をした者以外の者」の部分である。34条3項が同様とする同条2項は、特許出願人の協議により定めた者以外の者の承継を第三者に対抗できないとしており、時・分の先後では決めない。

34条1項は、特許出願前の特許を受ける権利の承継は承継人が特許出願をしなければ第三者に対抗することができないと定め、二重に譲渡されたときは先に出願した承継人が勝つ。同条2項は、同一の者から承継した同一の特許を受ける権利について同日に二以上の特許出願があったときは、特許出願人の協議により定めた者以外の者の承継は第三者に対抗することができないとし、同条3項は、同一の発明及び考案について同日に特許出願と実用新案登録出願があったときも同様とする。特許法は出願の先後を日で数え、同日の出願の間では時・分の先後を問わない仕組みをとっており、39条の先願の判断で同日出願を協議に委ねるのと同じく、承継の対抗の場面でも協議で定めた者に揃えたものである。協議が成立しなければどちらの承継も対抗できない。枝は、同日の特許出願と実用新案登録出願について時・分で最先の出願を決めるとしている点で、協議によるという34条2項・3項の定めとずれている。

正しい。34条4項は特許出願後の承継について届出を効力発生要件とするが、相続その他の一般承継を除いており、5項は一般承継の承継人に遅滞なく届け出る義務を課すにとどまる。

34条4項は、特許出願後における特許を受ける権利の承継は、相続その他の一般承継の場合を除き、特許庁長官に届け出なければその効力を生じないと定め、5項は、相続その他の一般承継があったときは承継人は遅滞なくその旨を特許庁長官に届け出なければならないと定める。出願後の承継は、出願人が誰かを特許庁が把握して手続を進める必要があるから、譲渡のような特定承継では届出を効力の発生そのものに結びつけた。これに対し相続や合併による一般承継は、承継人の意思にかかわらず法律上当然に権利が移り、届出を待って効力を生じさせると権利の帰属が空白になるため、承継の効力は承継の時に生じさせ、届出は事後の義務として残した。したがって一般承継の承継人は遅滞なく届け出なければならないが、その届出は承継の効力発生要件ではない。出願前の承継では承継人が特許出願をしなければ第三者に対抗できない（1項）という別の仕組みが働く。

正しい。34条1項により、特許出願前における特許を受ける権利の承継は承継人が特許出願をしなければ第三者に対抗できないので、従業者等から二重に譲り受けた第三者が先に出願すれば、使用者等は承継を対抗できない。出題当時は職務発明の特許を受ける権利は常に従業者等に発生し、使用者等は承継によってのみ取得した（平成27年改正前）。

34条1項は、特許出願前における特許を受ける権利の承継は、その承継人が特許出願をしなければ第三者に対抗することができないと定める。特許を受ける権利には登録のような公示の手段がなく、出願前に誰がその権利を持っているかを第三者が知る方法がないので、特許出願をしたことを対抗の要件にして、同じ権利を二重に譲り受けた者どうしの優劣を先に出願した方に与えるという理屈である。従業者等が勤務規則の定めにより職務発明について特許を受ける権利を使用者等に承継させた場合も、使用者等は承継人として34条1項の適用を受けるから、使用者等が出願する前に従業者等が同じ権利を第三者に譲渡し、その第三者が先に特許出願をすれば、使用者等は自らの承継をその第三者に対抗できない。そのような場合がある以上、対抗できないことがあるとする枝は正しい。現行法では、勤務規則などであらかじめ使用者等に取得させることを定めておけば特許を受ける権利は発生の時から使用者等に帰属し（35条3項）、従業者等が第三者に譲渡する余地自体がなくなる。

誤り。違うのは「拡大された範囲の先願としての地位を有することがある」の部分である。相続による特許を受ける権利の承継は34条4項により届出なしに効力を生じ、出願Bの出願の時に出願Aの出願人は乙になっているので、29条の2ただし書により出願Aが出願Bの先願になることはない。

29条の2ただし書は、当該特許出願の時にその出願人と他の特許出願の出願人とが同一の者であるときは本文を適用しないと定める。自分の先願の明細書に書いた発明を自分が後に出願することまで妨げる理由がないからである。出願人が同一かどうかは後願である出願Bの出願の時で判断する。34条4項は、特許出願後における特許を受ける権利の承継は相続その他の一般承継の場合を除き特許庁長官に届け出なければ効力を生じないと定めるので、平成24年6月20日の相続による承継は届出がなくてもその時に効力を生じ、出願Aの出願人は乙になる。乙が出願Bをした7月1日の時点で、出願Aの出願人も出願Bの出願人も乙であるから、ただし書に当たり、出願Aが出願Bの後に公開されても29条の2は適用されない。発明者は甲と乙で異なるが、ただし書は発明者の同一とは別に出願人の同一だけで適用を外すので、出願Aが先願の地位を有する場合はない。

正しい。41条1項が優先権の主張を認めるのは、先の出願について特許を受ける権利を有する者であり、出願Aの出願時の出願人であることは要件ではない。

41条1項は、特許を受けようとする者は、その者が特許又は実用新案登録を受ける権利を有する特許出願又は実用新案登録出願であって先にされたものの願書に最初に添付した明細書等に記載された発明に基づいて優先権を主張することができると定める。条文が求めているのは後の出願の際にその者が先の出願について特許を受ける権利を有していることであり、先の出願を自らしたことではない。34条4項は、特許出願後における特許を受ける権利の承継は特許庁長官に届け出なければ効力を生じないと定めるから、出願Aの出願後に甲がその権利を譲り受けて届出をすれば、甲は出願Aについて特許を受ける権利を有する者になる。国内優先権は先の出願の内容と改良した発明を一つにまとめて出願し直す制度であり、その利益は先の出願の権利を適法に承継した者が受けてよい。したがって本枝の甲は優先権を主張できる場合がある。

正しい。34条の2第5項が仮専用実施権について、34条の3第6項が仮通常実施権について、分割に係る新たな特許出願に設定・許諾されたものとみなす旨を定めている。

34条の2第5項は、仮専用実施権に係る特許出願について44条1項の規定による特許出願の分割があったときは、当該特許出願の分割に係る新たな特許出願に係る特許を受ける権利に基づいて取得すべき特許権について、当該仮専用実施権の設定行為で定めた範囲内において、仮専用実施権が設定されたものとみなすと定め、ただし書で設定行為に別段の定めがあるときを除く。34条の3第6項は仮通常実施権について同じ構造で、仮通常実施権が許諾されたものとみなすと定める。仮専用実施権や仮通常実施権は出願段階で将来の特許権についての実施を約束する権利であるが、出願が分割されると発明の一部が新たな出願に移り、そのままでは実施権者の権利がもとの出願に残る発明にしか及ばない。分割という出願人側の手続で実施権者の地位が欠けないように、新たな出願にも同じ範囲で権利が及ぶとみなす理屈である。枝は両条をそのまま述べている。

誤り。違うのは「特許を受ける権利を有する者の承諾を得たときに限り、その仮専用実施権を放棄することができる」の部分である。仮専用実施権の放棄に要るのは仮通常実施権者の承諾であり、特許を受ける権利を有する者の承諾ではない（34条の2第7項）。

34条の2第7項は、仮専用実施権者は、同条4項又は34条の3第7項本文の規定による仮通常実施権者があるときは、これらの者の承諾を得た場合に限り、その仮専用実施権を放棄することができると定める。仮専用実施権者が特許を受ける権利を有する者の承諾を得て他人に仮通常実施権を許諾していれば（同条4項）、その仮通常実施権は仮専用実施権に基づいて取得すべき専用実施権を土台にしているから、仮専用実施権が放棄されれば土台を失う。そこで承諾を求める相手は、放棄によって地位を失う仮通常実施権者である。特許を受ける権利を有する者は、仮専用実施権が放棄されれば自己の権利の負担が外れるだけで不利益を受けないため、その承諾は要件とされていない。専用実施権の放棄について97条2項が質権者と77条4項の通常実施権者の承諾だけを求め、特許権者の承諾を求めないのと同じ構造である。本枝は承諾の相手を特許を受ける権利を有する者としている点が条文と食い違う。

誤り。違うのは「新たに仮専用実施権の設定がされない限り、仮専用実施権は生じない」の部分である。34条の2第5項により、分割に係る新たな特許出願についても設定行為で定めた範囲内で仮専用実施権が設定されたものとみなされる。

34条の2第5項は、仮専用実施権に係る特許出願について44条1項の特許出願の分割があったときは、分割に係る新たな特許出願に係る特許を受ける権利に基づいて取得すべき特許権について、当該仮専用実施権の設定行為で定めた範囲内において仮専用実施権が設定されたものとみなすと定め、ただし書で設定行為に別段の定めがあるときはこの限りでないとする。分割はもとの出願に含まれていた発明を別の出願に切り出す手続であり、仮専用実施権者はもとの出願に記載された発明の全体について将来の専用実施権を期待して設定を受けているから、出願人が分割をしただけでその一部が実施権の外に出てしまうのでは仮専用実施権者の地位が不安定になる。そこで新たな設定行為を要せず、法律上当然に同じ範囲の仮専用実施権が新たな出願にも及ぶものとした。本枝は原則と例外を逆にしている。

誤り。違うのは「乙に仮専用実施権を設定することができる」の部分である。意匠法が意匠登録を受ける権利に基づいて取得すべき意匠権について認めるのは5条の2の仮通常実施権の許諾だけであり、仮専用実施権の制度はない。

5条の2第1項は、意匠登録を受ける権利を有する者は、その権利に基づいて取得すべき意匠権について、願書の記載及び図面等に現された意匠又はこれに類似する意匠の範囲内において、他人に仮通常実施権を許諾することができると定める。出願中の意匠を実施する者の地位を安定させるため、平成20年改正で特許法に倣って仮通常実施権が設けられた。しかし特許法34条の2が定める仮専用実施権は意匠法に設けられず、15条3項が準用する特許法35条も仮専用実施権に係る部分を除いている。意匠は特許と比べて出願から登録までの期間が短く、出願中の段階で排他的な実施権を登録して保護する必要が小さいと考えられたからである。したがって甲は出願中の意匠イについて乙に仮通常実施権を許諾することはできるが、仮専用実施権を設定することはできない。13条5項が特許出願の仮専用実施権者の承諾を求めるのは、特許法上の仮専用実施権の話である。

正しい。34条の2第4項により、仮専用実施権者は特許を受ける権利を有する者の承諾を得た場合に限り、その仮専用実施権に基づいて取得すべき専用実施権について他人に仮通常実施権を許諾することができる。

34条の2第1項は、特許を受ける権利を有する者が、その権利に基づいて取得すべき特許権について、願書に最初に添付した明細書等に記載した事項の範囲内で仮専用実施権を設定できると定め、同条4項は、仮専用実施権者は特許を受ける権利を有する者の承諾を得た場合に限り、その仮専用実施権に基づいて取得すべき専用実施権について他人に仮通常実施権を許諾することができると定める。特許権の設定の登録があれば仮専用実施権は専用実施権が設定されたものとみなされ（同条2項）、仮専用実施権者が許諾した仮通常実施権は専用実施権者が許諾した通常実施権になる。77条4項が専用実施権者による通常実施権の許諾に特許権者の承諾を求めるのと同じく、誰に実施させるかについて権利の本来の持ち主に判断の機会を残す趣旨である。枝は、承諾を得た場合に限り許諾できるとしており、34条の2第4項の文言そのものである。

誤り。違うのは「出願Bについての仮専用実施権も消滅する」の部分である。34条の2第5項により出願Bに設定されたものとみなされた仮専用実施権は出願Bについての独立した権利であり、出願Aの取下げによる6項の消滅は出願Aの仮専用実施権にしか及ばない。

34条の2第5項は、仮専用実施権に係る特許出願について44条1項の分割があったときは、新たな特許出願に係る特許を受ける権利に基づいて取得すべき特許権について、設定行為で定めた範囲内において仮専用実施権が設定されたものとみなし、設定行為に別段の定めがあるときはこの限りでないとする。分割によって発明がもとの出願から切り出されても、仮専用実施権者が見込んでいた将来の専用実施権を失わせないための規定であり、枝の前半はこのとおりである。6項は、仮専用実施権はその特許出願が放棄され、取り下げられ、若しくは却下されたとき等に消滅すると定めるが、その特許出願とは当該仮専用実施権に係る出願である。出願Bにみなされた仮専用実施権は出願Bに係る権利として独立しており、出願Aの取下げで消滅するのは出願Aに係る仮専用実施権だけである。分割後にもとの出願を取り下げるのは通常の手続であり、それで出願Bの権利まで消えるなら5項の保護は意味を失う。

正しい。仮専用実施権は願書に最初に添付した明細書等に記載した事項の範囲内で設定でき、外国語書面出願ではその明細書等は翻訳文を指し、誤訳訂正書で補正した場合は翻訳文又は補正後の明細書等を指す。

34条の2第1項は、特許を受ける権利を有する者は、その特許出願の願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内において仮専用実施権を設定することができると定める。外国語書面出願では36条の2第8項により外国語書面の翻訳文が願書に添付して提出した明細書等とみなされるので、範囲の基準は翻訳文になる。さらに17条の2第3項のかっこ書は、外国語書面出願にあっては翻訳文を、誤訳訂正書を提出して補正をした場合にあっては翻訳文又は当該補正後の明細書等を基準にすると定め、この読み替えを34条の2第1項及び34条の3第1項においても同じとする。仮専用実施権は将来の特許権について設定するものなので、その範囲は特許の対象になり得る開示の範囲に合わせる必要があり、誤訳を正した後は正した内容も基準に加える仕組みである。本枝はこの三つの条文を順にたどったとおりであり、正しい。

誤り。違うのは「特許権の設定の登録がされる前であっても、相当の対価の支払を受ける権利を有する」の部分である。仮専用実施権を設定した場合に従業者等が相当の利益を受ける権利を有するのは、34条の2第2項により専用実施権が設定されたものとみなされたとき、すなわち特許権の設定の登録の時である。出題当時は「相当の対価」であった（平成27年改正前）。

35条4項は、従業者等が契約、勤務規則その他の定めにより職務発明について使用者等に特許を受ける権利を取得させ、特許権を承継させ、若しくは専用実施権を設定したとき、又は使用者等のため仮専用実施権を設定した場合において34条の2第2項の規定により専用実施権が設定されたものとみなされたときは、相当の金銭その他の経済上の利益を受ける権利を有すると定める。34条の2第2項は、仮専用実施権に係る特許出願について特許権の設定の登録があったときに専用実施権が設定されたものとみなす。仮専用実施権は出願中の発明について将来の専用実施権を予約する権利にすぎず、特許が成立しなければ使用者等は独占の利益を何も得られないので、設定の登録によって専用実施権が成立した時点で初めて利益を与える義務を負わせるという理屈である。したがって設定の登録前の段階では相当の利益を受ける権利は生じておらず、登録前であっても権利を有するとする枝は条文と合わない。特許を受ける権利を取得させた場合には取得の時に権利が生じる点と区別される。

誤り。違うのは「他人に対してさらに仮専用実施権を設定することができる」の部分である。34条の2第4項が仮専用実施権者に認めるのは、特許を受ける権利を有する者の承諾を得て他人に仮通常実施権を許諾することであり、仮専用実施権を重ねて設定する規定はない。

34条の2第4項は、仮専用実施権者は、特許を受ける権利を有する者の承諾を得た場合に限り、その仮専用実施権に基づいて取得すべき専用実施権について、他人に仮通常実施権を許諾することができると定める。仮専用実施権は特許権の設定の登録があったときに専用実施権が設定されたものとみなされる権利であり（同条2項）、専用実施権者が特許権者の承諾を得て他人に通常実施権を許諾できる（77条4項）のと同じ構造で、仮の段階でも承諾を得た仮通常実施権の許諾だけを認めたものである。専用実施権者が他人にさらに専用実施権を設定することはできないのと同様に、仮専用実施権者が仮専用実施権を重ねて設定することを認める規定は置かれていない。実施を専有する権利を同じ範囲で二重に作ると、どちらが専有するのかが定まらなくなるからである。したがって承諾を得れば仮専用実施権を設定できるとする枝は、許諾できるのが仮通常実施権である点で条文とずれている。

正しい。出願人の承諾を得て仮専用実施権者が許諾した仮通常実施権は、設定の登録で仮専用実施権が専用実施権とみなされたときに、その専用実施権について通常実施権が許諾されたものとみなされる（34条の3第3項）。

34条の2第4項は、仮専用実施権者は特許を受ける権利を有する者の承諾を得た場合に限り、その仮専用実施権に基づいて取得すべき専用実施権について他人に仮通常実施権を許諾することができると定める。乙は甲の承諾を得て丙に仮通常実施権を許諾しているから、この要件を満たす。そして特許権の設定の登録があったときは、34条の2第2項により仮専用実施権の設定行為で定めた範囲内で専用実施権が設定されたものとみなされ、34条の3第3項により、その専用実施権について、仮通常実施権の設定行為で定めた範囲内で通常実施権が許諾されたものとみなされる。出願段階の仮の権利を設定の登録後にそのまま本来の実施権へ移行させる趣旨であり、必要な承諾は許諾の時点で既に得られているから、みなしの段階で改めて甲の承諾を求める理由がない。専用実施権者による通常実施権の許諾に特許権者の承諾が要る（77条4項）のと同じ承諾を、出願段階で先に済ませた形である。

正しい。変更後の意匠登録出願には5条の2第3項で準用する特許法34条の3第9項により仮通常実施権が許諾されたものとみなされ、その出願について意匠権の設定の登録があれば、5条の2第2項により設定行為で定めた範囲内で通常実施権が許諾されたものとみなされる。

5条の2第3項は特許法34条の3第9項を仮通常実施権に準用し、読み替え後の同項は、仮通常実施権に係る特許出願について13条1項の出願の変更があったときは、当該仮通常実施権を有する者に対し、変更に係る意匠登録出願に係る意匠登録を受ける権利に基づいて取得すべき意匠権について、設定行為で定めた範囲内において仮通常実施権が許諾されたものとみなすと定める。そして5条の2第2項は、仮通常実施権に係る意匠登録出願について意匠権の設定の登録があったときは、その意匠権について設定行為で定めた範囲内において通常実施権が許諾されたものとみなす。変更によりもとの特許出願は取り下げたものとみなされるが、仮通常実施権者は変更後の出願を経て意匠権の通常実施権者になれるので、仮専用実施権と違って承諾を要件にしなくても保護が途切れないという仕組みである。本枝はこの二段のみなし規定のとおりで正しい。

正しい。34条の2第5項が仮専用実施権について、34条の3第6項が仮通常実施権について、分割に係る新たな特許出願に設定・許諾されたものとみなす旨を定めている。

34条の2第5項は、仮専用実施権に係る特許出願について44条1項の規定による特許出願の分割があったときは、当該特許出願の分割に係る新たな特許出願に係る特許を受ける権利に基づいて取得すべき特許権について、当該仮専用実施権の設定行為で定めた範囲内において、仮専用実施権が設定されたものとみなすと定め、ただし書で設定行為に別段の定めがあるときを除く。34条の3第6項は仮通常実施権について同じ構造で、仮通常実施権が許諾されたものとみなすと定める。仮専用実施権や仮通常実施権は出願段階で将来の特許権についての実施を約束する権利であるが、出願が分割されると発明の一部が新たな出願に移り、そのままでは実施権者の権利がもとの出願に残る発明にしか及ばない。分割という出願人側の手続で実施権者の地位が欠けないように、新たな出願にも同じ範囲で権利が及ぶとみなす理屈である。枝は両条をそのまま述べている。

誤り。違うのは「乙は、特許権Aについて改めて通常実施権の許諾を得る必要がある」の部分である。特許権の設定の登録があれば、仮通常実施権の設定行為で定めた範囲内で通常実施権が許諾されたものとみなされる（34条の3第2項）。

34条の3第2項は、特許を受ける権利を有する者が許諾した仮通常実施権に係る特許出願について特許権の設定の登録があったときは、当該仮通常実施権を有する者に対し、その特許権について、当該仮通常実施権の設定行為で定めた範囲内において通常実施権が許諾されたものとみなすと定める。仮通常実施権は、出願段階で実施の許諾を受けた者が特許権の発生後も改めて契約をしなくても実施を続けられるようにする制度であり、設定の登録を契機に通常実施権へ自動的に移行する仕組みそのものが制度の趣旨である。甲が乙に仮通常実施権を許諾した後に丙に仮専用実施権を設定した場合も、設定の登録により丙には34条の2第2項で専用実施権が、乙には34条の3第2項で通常実施権が、それぞれみなしで生じる。乙の通常実施権は丙の仮専用実施権より前に許諾された仮通常実施権に基づくから、34条の5により丙に対しても効力を有する。本枝は乙が改めて許諾を得る必要があるとしている点が条文と食い違う。

誤り。違うのは「の承諾を得た場合に限り、移転することができる」の部分である。34条の3第4項は、実施の事業とともにする場合と承諾を得た場合のほかに、相続その他の一般承継の場合にも仮通常実施権の移転を認めている。

34条の3第4項は、仮通常実施権は、その特許出願に係る発明の実施の事業とともにする場合、特許を受ける権利を有する者（仮専用実施権に基づいて取得すべき専用実施権についての仮通常実施権にあっては特許を受ける権利を有する者及び仮専用実施権者）の承諾を得た場合及び相続その他の一般承継の場合に限り、移転することができると定める。実施権は誰が実施するかについて許諾者の信頼を基礎にするので自由な移転を認めないが、事業と一体で移る場合は実施の実態が変わらず、相続や合併のような一般承継では権利義務が包括的に承継されるので、許諾者の承諾を要しない場合として並べて挙げている。これは94条1項の通常実施権や77条3項の専用実施権の移転と同じ三つの場合の構成である。本枝は承諾を得た場合までで「限り」と締めており、相続その他の一般承継の場合を落としている点で条文と食い違う。

正しい。34条の3第5項により、仮通常実施権に係る先の出願に基づく国内優先権の主張があったときは、設定行為に別段の定めがない限り、後の出願についても同じ範囲で仮通常実施権が許諾されたものとみなされ、この擬制は共有者乙の反対の意思表示で妨げられない。

34条の3第5項は、仮通常実施権に係る41条1項の先の出願の願書に最初に添付した明細書等に記載された発明に基づいて国内優先権の主張があったときは、当該仮通常実施権を有する者に対し、優先権の主張を伴う特許出願に係る特許を受ける権利に基づいて取得すべき特許権について、設定行為で定めた範囲内において仮通常実施権が許諾されたものとみなすと定め、ただし書で設定行為に別段の定めがあるときを除く。国内優先権の主張を伴う出願は先の出願の内容を引き継ぎ、先の出願は42条1項で取り下げたものとみなされるので、何も手当てしなければ仮通常実施権者は先の出願とともに権利を失う。そこで後の出願にも法律上当然に仮通常実施権が及ぶものとした。この擬制は法律の規定による効果であって、新たな許諾の合意ではないから、共有者の一人である乙が反対の意思を表示しても妨げられない。

正しい。34条の3第5項は、仮通常実施権に係る先の出願に基づいて国内優先権の主張があったときは、設定行為に別段の定めがない限り、後の出願に係る特許権について仮通常実施権が許諾されたものとみなす。出題当時は同条4項に置かれていた規定である（令和3年改正前）。

34条の3第5項は、仮通常実施権に係る先の出願の当初明細書等に記載された発明に基づいて41条1項の優先権の主張があったときは、仮通常実施権者に対し、後の出願に係る特許権について設定行為で定めた範囲内で仮通常実施権が許諾されたものとみなし、ただし書で設定行為に別段の定めがあるときはこの限りでないとする。国内優先権の主張がされると先の出願は取り下げられたものとみなされ、仮通常実施権も先の出願の放棄・取下げ等で消滅するから、何も手当てをしなければ仮通常実施権者は後の出願に対して何の権利も持たなくなる。先の出願に記載された発明は後の出願に引き継がれるので、仮通常実施権も同じ範囲で後の出願に乗り移らせ、当事者が望まないときだけ別段の定めで外せるようにしたのがこの規定であり、分割や出願の変更の場合にも同じ仕組みが6項以下に置かれている。

正しい。34条の3第12項が33条3項を仮通常実施権に準用するから、共有に係る仮通常実施権の各共有者は、他の共有者の同意を得なければその持分を譲渡することができない。

33条3項は、特許を受ける権利が共有に係るときは各共有者は他の共有者の同意を得なければその持分を譲渡することができないと定め、34条の3第12項は、33条2項及び3項の規定を仮通常実施権に準用する。仮通常実施権は、特許を受ける権利を有する者が出願中の発明について他人に許諾する権利であり、特許権の設定の登録があれば設定行為で定めた範囲で通常実施権が許諾されたものとみなされる（34条の3第2項）。共有者の一人が持分を自由に譲渡できるとすれば、他の共有者は見知らぬ者と権利を共有することになり、将来の通常実施権の行使にも影響するから、特許を受ける権利の共有と同じく他の共有者の同意を要するとした。同じ準用で、持分を目的とする質権の設定にも同意が要る（33条4項は準用されない点に注意して条文を読む）。したがって、共有に係る仮通常実施権の持分を譲渡するには各共有者が他の共有者の同意を得なければならず、枝はそのとおりである。

誤り。違うのは「その仮専用実施権が消滅したときには消滅しない」の部分である。34条の3第11項により、仮専用実施権者が許諾した仮通常実施権は、その仮専用実施権が消滅したときにも消滅する。

34条の3第10項は、仮通常実施権は、その特許出願について特許権の設定の登録があったとき、その特許出願が放棄され、取り下げられ、若しくは却下されたとき又はその特許出願について拒絶をすべき旨の査定若しくは審決が確定したときは消滅すると定める。設定の登録があれば通常実施権が許諾されたものとみなされて役割を終え、出願が消えれば基礎となる特許を受ける権利が失われるからである。同条11項は、これらの場合のほか、34条の2第4項の規定による仮通常実施権は、その仮専用実施権が消滅したときは消滅すると定める。仮専用実施権者が許諾した仮通常実施権は、仮専用実施権に基づいて取得すべき専用実施権についての権利であり、もとになる仮専用実施権が消滅すれば、その上に乗っていた仮通常実施権も支えを失うという関係にある。枝は前半で10項の消滅の場合を正しく挙げながら、後半で仮専用実施権の消滅の場合には消滅しないとしている点で、11項とずれている。

誤り。違うのは「仮専用実施権者の承諾を得さえすれば、当該仮通常実施権を移転することができる」の部分である。34条の3第4項により、仮専用実施権に基づく仮通常実施権の承諾による移転には、特許を受ける権利を有する者及び仮専用実施権者の両方の承諾が要る。

34条の3第4項は、仮通常実施権は、その特許出願に係る発明の実施の事業とともにする場合、特許を受ける権利を有する者の承諾を得た場合及び相続その他の一般承継の場合に限り移転することができると定め、かっこ書で、仮専用実施権に基づいて取得すべき専用実施権についての仮通常実施権にあっては、特許を受ける権利を有する者及び仮専用実施権者の承諾を得た場合とする。仮専用実施権者が許諾する仮通常実施権は、特許を受ける権利を有する者の承諾を得て許諾されるものであり（34条の2第4項）、誰が実施者になるかは将来の特許権者の利害にも直結するから、移転の場面でも許諾者である仮専用実施権者だけでなく特許を受ける権利を有する者の承諾を重ねて要求した。したがって仮専用実施権者の承諾だけで移転できるとする枝は、特許を受ける権利を有する者の承諾を落としている。専用実施権者が許諾した通常実施権の移転についても、94条1項は特許権者及び専用実施権者の承諾を求める。

誤り。違うのは「当該特許出願に係る新たな仮通常実施権の許諾が必要である」の部分である。34条の3第8項により、変更後の特許出願について設定行為で定めた範囲内で仮通常実施権が許諾されたものとみなされる。

34条の3第8項は、実用新案法4条の2第1項の仮通常実施権に係る実用新案登録出願について46条1項の出願の変更があったときは、その仮通常実施権を有する者に対し、変更に係る特許出願に係る特許を受ける権利に基づいて取得すべき特許権について、仮通常実施権の設定行為で定めた範囲内において仮通常実施権が許諾されたものとみなすと定め、ただし書で設定行為に別段の定めがあるときを除く。出願の変更があるともとの実用新案登録出願は取り下げたものとみなされるので、何も手当てをしなければ仮通常実施権は根拠を失う。仮通常実施権者は出願人の都合による変更で保護を失うべきではないから、新たな許諾を要せずに同じ範囲の仮通常実施権が変更後の特許出願に引き継がれる仕組みである。本枝は別段の定めがないものとしているので、まさにこのみなし規定が働く場面であり、新たな許諾は要らない。

正しい。仮専用実施権の移転は一般承継によるものを除き登録が効力要件であるが（34条の4第1項）、仮通常実施権には登録制度がなく、移転に登録は要らない。

34条の4第1項は、仮専用実施権の設定、移転（相続その他の一般承継によるものを除く。）、変更、消滅（混同又は34条の2第6項の規定によるものを除く。）又は処分の制限は、登録しなければその効力を生じないと定める。仮専用実施権は設定の登録によって専用実施権に移行する排他的な権利であるから、専用実施権について98条1項2号が登録を効力要件とするのと同じく、設定から移転・変更・消滅まで登録で公示させている。これに対し仮通常実施権は、平成23年改正で通常実施権とともに登録制度が廃止され、34条の5により、その許諾後に特許を受ける権利や仮専用実施権を取得した者に対しても登録なしで効力を有するものとされた。登録制度自体がないから、仮通常実施権の移転についても34条の3第4項の要件を満たせば登録なしで効力を生じる。本枝は、仮専用実施権の移転は登録が要り、仮通常実施権の移転は要らないとしており、条文のとおりである。

誤り。違うのは「特許を受ける権利を有する者又は仮専用実施権者のいずれかの承諾を得た場合」の部分である。仮専用実施権についての仮通常実施権の移転には、特許を受ける権利を有する者及び仮専用実施権者の両方の承諾が要る（34条の3第4項）。

34条の3第4項は、仮通常実施権は、その特許出願に係る発明の実施の事業とともにする場合、特許を受ける権利を有する者の承諾を得た場合及び相続その他の一般承継の場合に限り移転することができると定め、かっこ書で、仮専用実施権に基づいて取得すべき専用実施権についての仮通常実施権にあっては、特許を受ける権利を有する者及び仮専用実施権者の承諾を得た場合とする。その仮通常実施権が誰に移るかは、許諾した仮専用実施権者だけでなく、将来の特許権者となる特許を受ける権利を有する者の利益にも関わるため、両者の承諾を重ねて求めている。これは94条1項が専用実施権についての通常実施権の移転に特許権者及び専用実施権者の承諾を求める仕組みを出願段階に写したものである。本枝は、いずれか一方の承諾で足りるとしている点が条文と食い違う。

誤り。違うのは「相当の利益を与えることは、必ず不合理と認められる」の部分である。35条5項は協議の状況、基準の開示の状況、意見の聴取の状況等を考慮して不合理かどうかを判断するものであり、協議と開示を欠いたことから直ちに不合理と決まるものではない。

35条5項は、契約、勤務規則その他の定めにおいて相当の利益について定める場合には、基準の策定に際して使用者等と従業者等との間で行われる協議の状況、策定された基準の開示の状況、相当の利益の内容の決定について行われる従業者等からの意見の聴取の状況等を考慮して、その定めたところにより相当の利益を与えることが不合理であると認められるものであってはならないと定める。条文は協議、開示、意見の聴取を考慮要素として挙げ、末尾の等で他の事情も含めて総合的に判断するものとしており、いずれかの要素を欠いたときに不合理とみなす定めにはなっていない。手続の適正さを全体として見ることで、定めに予測可能性を持たせつつ個別の事情を切り捨てない趣旨である。協議も開示もしていなければ不合理と判断される方向に強く働くが、必ず不合理と認められるとする本枝は条文と食い違う。不合理と認められたときは、同条7項により使用者等が受けるべき利益の額や負担、貢献、処遇その他の事情を考慮して相当の利益の内容が定められる。

誤り。違うのは「丁会社の勤務規則により発明ハの特許を受ける権利を取得する」の部分である。発明ハは丁会社との関係では職務発明でなく、職務発明でない発明をあらかじめ使用者等に取得させる定めは無効である（35条2項）。

35条1項は、職務発明とは、従業者等がした発明であって、その性質上使用者等の業務範囲に属し、かつ、その発明をするに至った行為がその使用者等における従業者等の現在又は過去の職務に属するものをいうと定め、同条2項は、職務発明である場合を除き、あらかじめ使用者等に特許を受ける権利を取得させることなどを定めた契約、勤務規則その他の定めの条項は無効とすると定める。職務発明かどうかは発明者とその使用者等との関係ごとに判断され、発明ハは乙会社での職務として完成したものであるから、発明をするに至った行為が丁会社における甲の職務に属することはなく、丁会社との関係では職務発明に当たらない。従業者等の自由発明を使用者等が勤務規則で先取りすることを防ぐのが2項の趣旨であり、丁会社の原始帰属の定めは発明ハには及ばない。発明ハの特許を受ける権利は甲に残り、乙会社が過去の職務に属する発明として自らの勤務規則に従って承継することができる。本枝は、転職先の丁会社がその勤務規則で取得するとしており、条文と食い違う。

正しい。35条4項の相当の利益は相当の金銭その他の経済上の利益であり、金銭に限られないから、使用者等の費用負担による留学の機会を勤務規則で相当の利益として定めることができる。

35条4項は、従業者等は、契約、勤務規則その他の定めにより職務発明について使用者等に特許を受ける権利を取得させたときなどに、相当の金銭その他の経済上の利益を受ける権利を有すると定める。平成27年改正前は相当の対価と定められて金銭が想定されていたが、改正により相当の金銭その他の経済上の利益と改められ、金銭以外の経済上の利益を与えることも認められた。従業者等への報いの形を企業の実情に応じて選べるようにする趣旨であり、同条6項に基づき経済産業大臣が定めた指針は、使用者等の負担による留学の機会の付与、ストックオプションの付与、金銭的処遇の向上を伴う昇進又は昇格、法令や就業規則で定める日数を超える有給休暇の付与などを経済上の利益の例として挙げる。丁会社は勤務規則で相当の利益について定めているから、その内容として丁会社の費用負担による留学の機会を定め、職務発明をした丙に適用することができる。もっとも、その定めは同条5項により不合理と認められるものであってはならない。

誤り。違うのは「その勤務規則に基づき、この発明イの特許を受ける権利を取得する」の部分である。発明イは乙の現在又は過去の職務に属しないから職務発明ではなく、職務発明以外の発明について特許を受ける権利をあらかじめ使用者等に取得させる勤務規則の条項は無効である（35条2項）。

35条1項は、従業者等がした発明のうち、その性質上使用者等の業務範囲に属し、かつ、その発明をするに至った行為がその使用者等における従業者等の現在又は過去の職務に属するものを職務発明と定義する。同条2項は、従業者等がした発明について、その発明が職務発明である場合を除き、あらかじめ使用者等に特許を受ける権利を取得させることなどを定めた契約、勤務規則その他の定めの条項を無効とする。発明は本来発明者に帰属するものであり、使用者等が設備や給与で貢献した職務発明についてだけ、相当の利益と引き換えにあらかじめの取得を認めるという均衡である。発明イは甲の業務範囲には属するが、乙の現在及び過去の職務に属しないから職務発明ではない。したがって職務の内容を問わずに取得させる旨の勤務規則の条項は発明イについて無効であり、甲は勤務規則を根拠に特許を受ける権利を取得できない。完成後に乙と個別に譲渡契約を結ぶことは妨げられない。

正しい。商標法には特許法74条のような移転請求の定めがなく、35条が商標権に準用する特許法の規定にも74条は含まれないから、4条1項19号に違反した登録に対しては無効審判等で争うほかない。

4条1項19号は、他人の業務に係る商品又は役務を表示するものとして日本国内又は外国における需要者の間に広く認識されている商標と同一又は類似の商標であって、不正の目的をもって使用をするものを登録しないとし、これに違反してされた登録は46条1項1号の無効理由と43条の2第1号の登録異議の申立ての理由になる。しかし特許法74条1項が冒認出願等による特許について真の権利者に特許権の移転請求を認めているのに対し、商標法はこれに当たる規定を置いておらず、35条が商標権に準用する特許法の規定は73条（共有）、76条（相続人がない場合の消滅）並びに98条1項1号及び2項（登録の効果）に限られている。商標は特許を受ける権利のような創作者に帰属する権利を前提としておらず、外国で周知な商標の主体も日本で商標登録を受けるには自ら出願する必要があるから、他人の登録を自分に移転させる仕組みは置かれていない。したがって枝のとおり、当該他人がその商標権の移転を請求することができる場合はない。

正しい。職務発明による通常実施権（35条1項）と先使用による通常実施権（79条）には対価の定めがなく、79条の2・80条・82条の通常実施権には特許権者が相当の対価を受ける権利が定められている。

35条1項は、使用者等が職務発明について通常実施権を有すると定めるだけで対価の規定を置かず、79条の先使用による通常実施権も同じく対価の定めがない。職務発明の通常実施権は使用者等が研究の場や設備を提供した貢献への見返りとして法が与えるものであり、先使用権は出願の際すでに事業や準備をしていた者の既存の状態を守るものであるから、どちらも特許権者が対価を取る筋合いのものではない。これに対し79条の2第2項、80条2項及び82条2項は、いずれも当該特許権者（80条・82条は専用実施権者も）がその通常実施権を有する者から相当の対価を受ける権利を有すると定める。これらは、本来なら権利を失うはずの者の実施を特許権者の犠牲のもとで続けさせる制度であるから、特許権者との利益の均衡をとるために対価が付けられている。本枝は、この条文の区別をそのまま述べており、正しい。

正しい。職務創作について従業者が意匠登録を受けたときは、使用者である会社は、契約や就業規則等の定めがなくても、その意匠権について通常実施権を有する（15条3項で準用する特許法35条1項）。

15条3項は、特許法35条（仮専用実施権に係る部分を除く。）の規定を従業者等がした意匠の創作に準用する。準用される特許法35条1項は、従業者等がその性質上使用者等の業務範囲に属し、かつ、その発明をするに至った行為が従業者等の現在又は過去の職務に属する発明について特許を受けたときは、使用者等はその特許権について通常実施権を有すると定める。職務に属する創作は使用者が給与や設備を提供した成果であるから、創作者である従業者に意匠登録を受ける権利が発生するとしても、使用者には少なくとも実施できる地位を法律上当然に与えて均衡を取るのである。この通常実施権は法定のものであり、契約、就業規則その他の定めに承継に関する規定があるかどうかに左右されない。承継の定めは特許法35条3項により権利を最初から使用者に帰属させる仕組みであって、定めがなくても1項の通常実施権は生じる。枝の意匠は性質上会社の業務範囲に属し、創作に至った行為が職務に属するので、従業者が登録を受ければ会社は通常実施権を有する。

誤り。違うのは「その発生後の特許権の譲受人に対してその効力を有しない」の部分である。99条は通常実施権の発生の原因を問わず、発生後に特許権を取得した者に対しても効力を有すると定めており、職務発明による使用者の通常実施権も特許権の譲受人に及ぶ。

99条は、通常実施権はその発生後にその特許権若しくは専用実施権又はその特許権についての専用実施権を取得した者に対してもその効力を有すると定める。平成23年改正前は登録した通常実施権だけが対抗力を持っていたが、通常実施権者が登録を怠ったまま特許権が譲渡されると事業の継続ができなくなる不都合が大きく、通常実施権は特許権者の独占を妨げない不作為請求権にすぎないので、登録を要せず当然に対抗できるものと改められた。条文は通常実施権とだけ言い、許諾によるものか法律の規定によるものかを区別していないから、35条1項により職務発明について使用者等が有する通常実施権も、その発生後に特許権を譲り受けた者に対して効力を有する。譲受人に対抗できないのでは、使用者等に法定の通常実施権を認めた意味がない。本枝は許諾による通常実施権と法定の通常実施権で対抗力に差をつけている点がずれている。

誤り。違うのは「すべての通常実施権は、特許権者の承諾があれば移転することができる」の部分である。裁定による通常実施権は94条1項の対象から除かれ、特許権者の承諾があっても移転できない。

94条1項は、通常実施権は実施の事業とともにする場合、特許権者（専用実施権についての通常実施権にあっては特許権者及び専用実施権者）の承諾を得た場合及び相続その他の一般承継の場合に限り移転することができると定めるが、その冒頭で83条2項・92条3項・4項・93条2項、実用新案法22条3項、意匠法33条3項の裁定による通常実施権を除いている。裁定による通常実施権は不実施・利用関係・公共の利益という特定の事情のもとで特許権者の意思に反して設定されるものであり、その事情から切り離して承諾だけで移転を認めると裁定の趣旨を超える。そこで94条3項は83条2項・93条2項の裁定実施権を実施の事業とともにする場合に限って移転できるものとし、4項・5項は92条の裁定実施権を通常実施権者の特許権等に従って移転させる。許諾や35条・79条などの法定の通常実施権は承諾で移転できるが、「すべて」ではない点が枝のずれである。

誤り。違うのは「他人丙より先に職務発明イに係る特許出願をしなければ、他人丙に対抗することができない」の部分である。35条3項により特許を受ける権利は発生した時から甲に帰属しており、乙丙間の譲渡契約は無権利者の処分であるから、出願の先後による対抗の問題にならない。

35条3項は、従業者等がした職務発明について、契約、勤務規則その他の定めにおいてあらかじめ使用者等に特許を受ける権利を取得させることを定めたときは、その特許を受ける権利はその発生した時から当該使用者等に帰属すると定める。平成27年改正前は特許を受ける権利がいったん従業者に発生し、使用者はそれを承継する形をとっていたため、従業者が第三者に二重に譲渡すると34条1項の出願の先後で決着を付けるほかなく、使用者が後れをとるおそれがあった。改正でこれを原始帰属に改めた結果、甲の勤務規則の定めがある以上、発明イの特許を受ける権利は発生した瞬間から甲のものであり、乙は一度も権利を持たない。乙と丙の譲渡契約は権利を持たない者の処分であるから丙は権利を取得せず、甲は丙が先に出願したとしても対抗要件の問題を経ずに自らの権利を主張できる。出願の先後で決まるとする枝は改正前の仕組みを述べている。

誤り。違うのは「化粧品メーカーXにおける、特許法第35条第1項に規定された職務発明に該当する」の部分である。35条1項の職務発明は、発明をするに至った行為が「その使用者等における」従業者等の現在又は過去の職務に属するものに限られ、転職後にYでした発明はXの職務発明にならない。

35条1項は、職務発明を、従業者等がした発明であってその性質上当該使用者等の業務範囲に属し、かつその発明をするに至った行為がその使用者等における従業者等の現在又は過去の職務に属するものと定義する。「過去の職務」が含まれるのは、同じ使用者の中で研究職から営業職に移った後に以前の研究を仕上げたような場合であり、条文はこれを「その使用者等における」職務に限っている。使用者が従業者に給与や設備を与えて発明を生み出させたことへの対価として法定通常実施権などを与える制度であるから、発明が生まれた時点で雇用関係にある使用者との関係でだけ職務発明になる。甲が発明イを着想し完成させたのはYに転職した後であり、Xとの間にはその時点で雇用関係がないから、Xでの職務上の経験が役立ったとしても発明イはXの職務発明に該当しない。Yの業務範囲と職務に属するならYの職務発明になる。

誤り。違うのは「発明者の名誉を表するだけのものであっても」の部分である。35条4項の相当の利益は相当の金銭その他の経済上の利益であり、名誉を表するだけの表彰状等は含まれない。

35条4項は、従業者等が契約、勤務規則その他の定めにより職務発明について使用者等に特許を受ける権利を取得させたときなどに、相当の金銭その他の経済上の利益を受ける権利を有すると定め、これを相当の利益と呼ぶ。平成27年改正で、従来の相当の対価という金銭に限った表現を改め、金銭以外の利益も認めたが、条文は経済上の利益と限定している。これは、発明者が職務発明によって得た特許を受ける権利を使用者等に渡す見返りとして、財産上の価値のあるものを保障する趣旨であり、留学の機会やストックオプションのように金銭に換算できる処遇は含まれるが、表彰状や感謝状のように名誉を表するだけで経済上の価値を伴わないものは、権利の移転の対価にはならない。経済産業大臣が同条6項に基づいて定める指針も同じ考え方を示す。枝は、名誉を表するだけのものを相当の利益に含めている点で、経済上の利益という条文の限定とずれている。

誤り。違うのは「質権者及び特許法第80条第1項（無効審判の請求登録前の実施による通常実施権）の規定による通常実施権者があるときは、両者の承諾を得た場合に限り」の部分である。134条の2第9項が準用する127条が承諾を求めるのは専用実施権者又は質権者であり、80条1項の通常実施権者の承諾は要らない。出題当時は35条1項・77条4項・78条1項の通常実施権者の承諾も必要であったが（令和3年改正前）、80条1項の通常実施権者は当時も含まれていない。

127条は、特許権者は専用実施権者又は質権者があるときはこれらの者の承諾を得た場合に限り訂正審判を請求することができると定め、134条の2第9項はこれを特許無効審判における訂正の請求に準用する。訂正は特許請求の範囲を減縮するなど権利の内容を縮める方向に働き、特許権を目的とする専用実施権や質権の価値を直接左右するので、これらの権利者の承諾を要件としたものである。令和3年改正前は35条1項・77条4項・78条1項の通常実施権者の承諾も求められていたが、通常実施権者は訂正後も実施を続けられ、承諾を集める負担が特許権者の防御を遅らせていたため、改正で承諾を要する者から外された。80条1項の通常実施権は無効審判の請求の登録前から実施していた者に無効後の実施を保障する法定の権利であり、改正の前後を通じて127条に挙げられたことはない。枝は質権者とともに80条1項の通常実施権者の承諾を要件とする点で条文と異なり、専用実施権者を挙げていない点でも127条の列挙と合わない。

誤り。違うのは「従業者が在職期間中にした全ての発明の特許を受ける権利を自らに帰属させることができる」の部分である。35条2項により、職務発明以外の発明についてあらかじめ使用者等に特許を受ける権利を取得させる定めは無効である。

35条3項は、従業者等がした職務発明については、契約、勤務規則その他の定めにおいてあらかじめ使用者等に特許を受ける権利を取得させることを定めたときは、その特許を受ける権利はその発生した時から当該使用者等に帰属すると定める。しかし2項は、従業者等がした発明については、その発明が職務発明である場合を除き、あらかじめ使用者等に特許を受ける権利を取得させること等を定めた契約、勤務規則その他の定めの条項を無効とする。使用者等は職務発明について設備や給与の形で貢献しているから原始帰属の定めを認める一方で、業務範囲に属さない発明や職務と無関係にした発明まで使用者等に取り込ませると、従業者等の立場の弱さにつけ込んだ定めを許すことになるため、予約承継を職務発明に限った。したがって在職期間中にした全ての発明の特許を受ける権利を帰属させる定めは、職務発明以外の部分について無効であり、全てを帰属させることはできない。

正しい。15条3項が準用する特許法35条4項により、従業者は契約、勤務規則その他の定めにより職務に属する意匠の創作について使用者に意匠登録を受ける権利を取得させたときは、相当の金銭その他の経済上の利益を受ける権利を有する。

15条3項は、特許法35条の規定を仮専用実施権に係る部分を除いて、従業者、法人の役員又は国家公務員若しくは地方公務員がした意匠の創作に準用する。特許法35条1項は、その性質上使用者等の業務範囲に属し、かつ、その発明をするに至った行為が使用者等における従業者等の現在又は過去の職務に属する発明を職務発明と定義し、同条4項は、従業者等が契約、勤務規則その他の定めにより職務発明について使用者等に特許を受ける権利を取得させたときなどに、相当の金銭その他の経済上の利益を受ける権利を有すると定める。意匠の創作に読み替えれば、枝の文言はこの要件と効果をそのまま写したものになる。創作は従業者が行うが、その機会や設備は使用者が与えているため、定めにより権利を使用者に帰属させることを認めつつ、従業者には対価として相当の利益を保障して両者の均衡をとる仕組みである。意匠法では仮専用実施権の制度がないため、特許法35条のうち仮専用実施権に係る部分だけが準用から外れている。

正しい。35条3項は、職務発明についてあらかじめ使用者等に特許を受ける権利を取得させることを定めたときは、その特許を受ける権利はその発生した時から使用者等に帰属すると定める。

35条3項は、従業者等がした職務発明については、契約、勤務規則その他の定めにおいてあらかじめ使用者等に特許を受ける権利を取得させることを定めたときは、その特許を受ける権利はその発生した時から当該使用者等に帰属すると定める。平成27年改正前は、特許を受ける権利はまず発明者である従業者等に生じ、あらかじめの定めに基づいて使用者等に承継される構造であったため、従業者等が第三者に二重に譲渡したときの対抗の問題や、共同研究で他社の従業者の同意が要るという問題が生じていた。そこで改正により、あらかじめの定めがあれば特許を受ける権利は発生の時から使用者等に原始的に帰属することにし、従業者等を経由しない形にしたものである。帰属の時点は発明が完成して特許を受ける権利が発生した時であり、契約をした時ではない。契約の時にはまだ発明がなく、権利が存在しないからである。本枝は、契約の後に生まれた職務発明イの特許を受ける権利が発明の発生した時から甲に帰属するとしており、条文のとおりである。

正しい。各使用者への帰属は35条3項による原始的な帰属であって持分の譲渡ではないから、33条3項の他の共有者の同意は要らない。

35条3項は、職務発明について契約、勤務規則その他の定めにおいてあらかじめ使用者等に特許を受ける権利を取得させることを定めたときは、その特許を受ける権利はその発生した時から当該使用者等に帰属すると定める。他方、33条3項は、特許を受ける権利が共有に係るときは、各共有者は他の共有者の同意を得なければその持分を譲渡することができないと定める。平成27年改正前は、共同研究で生まれた発明の特許を受ける権利はまず乙と丁の共有として発生し、それぞれが自分の使用者に持分を承継させるには譲渡として相手方の従業者の同意が要るという不便があった。本枝では、乙は甲と、丁は丙とあらかじめ帰属の契約をしているから、発明イの特許を受ける権利は発生の時から甲と丙の共有として帰属し、乙や丁を経由する持分の譲渡はどこにも存在しない。したがって33条3項の同意の問題は生じず、相手方の従業者の同意なしに持分がそれぞれの使用者に帰属する。

正しい。35条1項の職務発明は、発明をするに至った行為が使用者等における従業者等の現在又は過去の職務に属するものを含むから、同じ使用者乙のもとで転任した後に過去の職務に係る発明イをしても職務発明であり、乙は通常実施権を有する。

35条1項は、使用者等は、従業者等がその性質上当該使用者等の業務範囲に属し、かつ、その発明をするに至った行為がその使用者等における従業者等の現在又は過去の職務に属する発明について特許を受けたときは、その特許権について通常実施権を有すると定める。職務は現在のものに限られず、その使用者等における過去の職務も含まれるから、研究所Xで研究αに従事していた甲が、同じ使用者乙の研究所Yに転任した後に研究αに係る発明イをした場合も、発明をするに至った行為は乙における甲の過去の職務に属し、発明イは職務発明である。使用者等が設備や資金や給与の形で発明の完成に貢献しているのに、転任によって職務発明でなくなるとすれば、使用者等の貢献が報われないからである。本枝では定めがないため特許を受ける権利は甲に残って甲が特許権を得ているが、この場合に使用者等が法定の通常実施権を持つのが1項の仕組みである。したがって乙は発明イの特許権について通常実施権を有し、本枝は条文のとおりである。

正しい。35条2項は、職務発明である場合を除き、あらかじめ使用者等に特許を受ける権利を取得させることなどを定めた契約、勤務規則その他の定めの条項を無効とする。

35条2項は、従業者等がした発明については、その発明が職務発明である場合を除き、あらかじめ、使用者等に特許を受ける権利を取得させ、使用者等に特許権を承継させ、又は使用者等のため仮専用実施権若しくは専用実施権を設定することを定めた契約、勤務規則その他の定めの条項は無効とすると定める。職務発明以外の発明、すなわち使用者等の業務範囲に属するが職務に属しない業務発明や、業務範囲にも属しない自由発明は、使用者等の貢献なしに従業者等が自分の力で完成したものである。使用者等は従業者等に対して雇用上の優位にあるから、あらかじめの定めでこうした発明まで取り上げることを許すと、従業者等が不利な条件を押し付けられるおそれがある。そこで、発明が完成する前に予約的にこれらの発明の権利を使用者等に取得させる定めを無効としたものである。本枝は、職務発明以外の発明についてあらかじめ使用者等に特許を受ける権利を取得させる契約は無効であると述べており、条文のとおりである。

正しい。35条5項は、定めたところにより相当の利益を与えることが不合理であってはならないと定め、同条6項は、経済産業大臣が産業構造審議会の意見を聴いて考慮すべき状況等に関する指針を定め公表すると定める。

35条5項は、契約、勤務規則その他の定めにおいて相当の利益について定める場合には、基準の策定に際しての協議の状況、基準の開示の状況、従業者等からの意見の聴取の状況等を考慮して、その定めたところにより相当の利益を与えることが不合理であると認められるものであってはならないと定める。そして同条6項は、経済産業大臣は、発明を奨励するため、産業構造審議会の意見を聴いて、前項の規定により考慮すべき状況等に関する事項について指針を定め、これを公表するものとすると定める。平成16年改正で、相当の対価の額そのものではなく、定めに至る手続の合理性で不合理かどうかを判断する仕組みが導入されたが、何をすれば不合理でないかが企業に見えにくかったため、平成27年改正で指針の策定と公表を法律に書き込み、法的予見可能性を高めたものである。本枝は、5項の不合理性の要件と6項の指針の策定を正確に述べており、条文のとおりである。

誤り。違うのは「特許法第79条（いわゆる先使用による通常実施権）の規定による通常実施権者があるときは、この者の承諾を得た場合に限り」の部分である。127条が訂正審判の請求に承諾を求めるのは専用実施権者又は質権者であり、79条の先使用権者は含まれない。出題当時の127条は35条1項・77条4項・78条1項の通常実施権者の承諾も求めていた（令和3年改正前）が、先使用権者が含まれない点は同じである。

127条は、特許権者は、専用実施権者又は質権者があるときは、これらの者の承諾を得た場合に限り、訂正審判を請求することができると定める。訂正は特許権の内容を狭める方向に働くため、その特許権を基礎に権利を持つ者が不利益を受けないよう承諾を要件にしたものである。79条の先使用による通常実施権は、特許出願の際に発明の実施である事業をしていた者に法律上当然に認められる権利であり、特許権者の許諾に基づくものではなく、訂正で特許請求の範囲が狭くなっても自己の実施が侵害とされなくなる方向に働くだけであるから、承諾を求める理由がない。枝は、127条に挙げられていない先使用権者の承諾を訂正審判の請求の要件としている点が条文と違う。令和3年改正前の127条は許諾による通常実施権者等の承諾も求めていたが、その当時も先使用権者は列挙されていなかった。

誤り。違うのは「特許権の設定の登録がされる前であっても、相当の対価の支払を受ける権利を有する」の部分である。仮専用実施権を設定した場合に従業者等が相当の利益を受ける権利を有するのは、34条の2第2項により専用実施権が設定されたものとみなされたとき、すなわち特許権の設定の登録の時である。出題当時は「相当の対価」であった（平成27年改正前）。

35条4項は、従業者等が契約、勤務規則その他の定めにより職務発明について使用者等に特許を受ける権利を取得させ、特許権を承継させ、若しくは専用実施権を設定したとき、又は使用者等のため仮専用実施権を設定した場合において34条の2第2項の規定により専用実施権が設定されたものとみなされたときは、相当の金銭その他の経済上の利益を受ける権利を有すると定める。34条の2第2項は、仮専用実施権に係る特許出願について特許権の設定の登録があったときに専用実施権が設定されたものとみなす。仮専用実施権は出願中の発明について将来の専用実施権を予約する権利にすぎず、特許が成立しなければ使用者等は独占の利益を何も得られないので、設定の登録によって専用実施権が成立した時点で初めて利益を与える義務を負わせるという理屈である。したがって設定の登録前の段階では相当の利益を受ける権利は生じておらず、登録前であっても権利を有するとする枝は条文と合わない。特許を受ける権利を取得させた場合には取得の時に権利が生じる点と区別される。

誤り。違うのは「その定めたところにより対価を支払うことが不合理と認められることはない」の部分である。35条5項は契約で相当の利益を定めた場合も対象にしており、協議の状況等に照らして不合理と認められることはあり得る。出題当時は「相当の対価」であった（平成27年改正前）。

35条5項は、「契約、勤務規則その他の定め」において相当の利益について定める場合には、基準の策定に際しての協議の状況、基準の開示の状況、意見の聴取の状況等を考慮して、その定めたところにより相当の利益を与えることが不合理であると認められるものであってはならないと定める。従業者等と使用者等が個別に契約を結んだ場合も「契約」としてこの条文の対象に含まれており、勤務規則で一方的に定めた場合と区別されていない。使用者等と従業者等の間には交渉力の差があり、契約という形をとっていても、従業者等が内容を知らされず意見も聴かれないまま結ばれたものであれば、定めどおりに与えることが不合理になり得るので、定めの形式ではなく定めに至る手続の状況で判断するという理屈である。不合理と認められれば、7項により相当の利益の内容は使用者等が受けるべき利益の額、負担、貢献、従業者等の処遇その他の事情を考慮して定められる。したがって契約を締結すれば不合理と認められることはないとする枝は条文と合わない。

誤り。違うのは「その発明により使用者等が受けるべき利益の額、その発明に関連して使用者等が行う負担、貢献及び従業者等の処遇を考慮して」の部分である。35条5項が定めにより相当の利益を与えることが不合理かどうかの考慮事項とするのは協議・開示・意見の聴取の状況であり、利益の額や負担・貢献・処遇は定めがない場合等に内容を定める7項の考慮事項である。出題当時は「相当の対価」であった（平成27年改正前）。

35条5項は、契約、勤務規則その他の定めにおいて相当の利益について定める場合には、相当の利益の内容を決定するための基準の策定に際して使用者等と従業者等との間で行われる協議の状況、策定された基準の開示の状況、相当の利益の内容の決定について行われる従業者等からの意見の聴取の状況等を考慮して、その定めたところにより相当の利益を与えることが不合理であると認められるものであってはならないと定める。使用者等と従業者等が手続を尽くして定めた内容であれば裁判所は中身に立ち入らず、手続の適正さで定めの効力を判断するという理屈であり、考慮されるのは定めに至る手続の状況である。これに対し、使用者等が受けるべき利益の額、発明に関連して使用者等が行う負担、貢献及び従業者等の処遇その他の事情は、7項が、定めがない場合又は定めによることが不合理と認められる場合に相当の利益の内容を定めるときの考慮事項として挙げるものである。枝は7項の考慮事項を5項の不合理の判断に当てはめており、条文の構造とずれている。

正しい。36条1項は、特許出願人の氏名又は名称及び住所又は居所（1号）と、発明者の氏名及び住所又は居所（2号）を記載した願書を特許庁長官に提出しなければならないと定めており、枝はその文言どおりである。

36条1項は、特許を受けようとする者は、特許出願人の氏名又は名称及び住所又は居所と、発明者の氏名及び住所又は居所を記載した願書を特許庁長官に提出しなければならないと定める。出願人の記載は、特許を受ける権利の帰属主体であり手続の当事者となる者を特定するために要り、発明者の記載は、発明者が自らの氏名を公報に掲載される利益を持ち、また特許を受ける権利が発明者から出願人に正しく承継されているかを判断する手がかりになるために要る。出願人は法人であり得るから氏名又は名称と定められ、発明者は自然人に限られるから氏名と定められている。本枝はこの1項の1号と2号をそのまま述べたものであり正しい。なお同条2項は願書に明細書、特許請求の範囲、必要な図面及び要約書を添付しなければならないと定め、また出願日の認定（38条の2第1項）で問題になるのは出願人の氏名又は名称の記載であって、発明者の記載の有無は出願日の認定に関わらない。

正しい。発明の名称は36条3項1号により明細書の記載事項であるから、その補正は明細書についての補正に当たり、162条により特許庁長官は審査官に請求を審査させなければならない。

162条は、特許庁長官は、拒絶査定不服審判の請求があった場合において、その請求と同時にその請求に係る特許出願の願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面について補正があったときは、審査官にその請求を審査させなければならないと定める。前置審査に付すかどうかは、請求と同時に明細書等の補正があったかという形式で決まり、補正の内容が拒絶の理由の解消につながるかどうかで特許庁長官が選別する余地はない。36条3項1号は発明の名称を明細書に記載すべき事項として挙げており、発明の名称だけを直す補正であっても願書に添付した明細書についての補正である。したがって、拒絶の理由と関係の薄い軽微な補正であっても162条の要件を満たし、特許庁長官は審査官に審査させなければならないから、枝のとおりである。

誤り。違うのは「特許法第 184 条の5第1項に規定する書面が特許法第 36条第1項により提出した願書とみなされる」の部分である。184条の6第1項が36条1項の願書とみなすのは、国際特許出願に係る国際出願日における願書である。

184条の6第1項は、国際特許出願に係る国際出願日における願書は、36条1項の規定により提出した願書とみなすと定める。184条の3第1項により国際出願日が認められた国際出願は国際出願日にされた特許出願とみなされるので、その出願の願書に当たるのは受理官庁に提出された国際出願の願書であり、184条の6第2項は日本語特許出願の明細書等を願書に添付した明細書等とみなし、3項は外国語特許出願の翻訳文を願書に添付した明細書等とみなして、国内出願の書面の体系に対応させている。これに対し184条の5第1項の書面は、出願人が国内書面提出期間内に出願人と発明者の氏名及び住所、国際出願番号等を記載して特許庁長官に提出する国内書面であり、国内段階に入る手続として日本国特許庁に出願の存在と当事者を知らせるものであって、願書とみなされる書面ではない。枝は国内書面を願書とみなすとしているので、184条の6第1項と異なる。

誤り。違うのは「違反以外の理由のすべてである」の部分である。49条5号の36条4項2号（先行技術文献開示要件）違反も拒絶理由でありながら123条1項の無効理由には入っていないから、本枝の三つ以外にも無効理由にならない拒絶理由がある。

49条の拒絶理由と123条1項の無効理由は大部分が重なるが、審査で直させれば足りる要件は無効理由から外されている。本枝が挙げる36条6項4号の委任省令要件は123条1項4号が明文で除き、37条の発明の単一性は4号に含まれず、17条の2第4項のシフト補正の禁止は1号が17条の2第3項だけを対象とするので、いずれも無効理由にならない。しかし49条5号は、48条の7の通知をしてもなお36条4項2号の先行技術文献開示要件を満たさないときを拒絶理由とするのに対し、123条1項にはこれに対応する号がない。先行技術文献の情報は審査を助けるための記載であって、発明の内容や権利の範囲を決めるものではないから、特許になった後に無効にしてまで問う必要がないという理屈である。したがって無効理由にならない拒絶理由は本枝の三つに尽きず、すべてであるとする本枝は誤りである。

正しい。36条5項後段は、一の請求項に係る発明と他の請求項に係る発明とが同一である記載となることを妨げないと定めており、請求項2と請求項3が同一の発明になっても拒絶の理由にならない。

36条5項は、特許請求の範囲には請求項に区分して、各請求項ごとに特許出願人が特許を受けようとする発明を特定するために必要と認める事項のすべてを記載しなければならないと定め、後段で、一の請求項に係る発明と他の請求項に係る発明とが同一である記載となることを妨げないとする。請求項は出願人が自分の判断で発明を特定する事項を選んで書く単位であり、同じ発明を異なる表現や異なる観点から複数の請求項に書き分けることを認めなければ、権利範囲を多面的に確保するという請求項制度の目的が果たせない。同一の発明が複数の請求項に記載されても第三者の理解を妨げるわけではなく、審査の対象が重なるだけであるから、拒絶の理由として扱わない趣旨である。本枝では補正の結果として、いずれも請求項1を引用する請求項2と請求項3が同一の発明になったが、補正によって生じた場合でも5項後段の扱いは変わらず、同一であること自体は49条のどの拒絶理由にも当たらない。

誤り。違うのは「「発明の詳細な説明」及び「特許請求の範囲」を記載しなければならない」の部分である。明細書の記載事項は発明の名称、図面の簡単な説明、発明の詳細な説明の三つであり（36条3項）、特許請求の範囲は明細書とは別に願書に添付する書類である（同条2項）。

36条2項は、願書には明細書、特許請求の範囲、必要な図面及び要約書を添付しなければならないと定め、3項は、前項の明細書には発明の名称、図面の簡単な説明、発明の詳細な説明を記載しなければならないと定める。特許請求の範囲は、かつては明細書の一部として記載されていたが、平成14年改正で明細書から切り離されて独立の添付書類になり、権利の範囲を定める書類と技術を開示する書類とが区別された。17条の2が明細書、特許請求の範囲又は図面と並べて補正の対象にし、36条5項以下が特許請求の範囲の記載要件を明細書とは別に定めているのは、この区別を前提にしている。したがって、明細書に記載しなければならない事項として特許請求の範囲を挙げる枝は、現行の36条の構造と合わず誤りである。

誤り。違うのは「当該規定に違反すると、同項に違反する旨の拒絶の理由が通知される」の部分である。49条が拒絶の理由として挙げるのは36条4項1号と6項であり、36条5項の違反は拒絶の理由になっていない。

36条5項は、特許請求の範囲には請求項に区分して各請求項ごとに特許出願人が特許を受けようとする発明を特定するために必要と認める事項のすべてを記載しなければならないと定める。しかし49条4号が拒絶の理由として挙げる記載要件は36条4項1号若しくは6項又は37条であり、5項は含まれていない。5項は、何を発明特定事項として記載するかを出願人の判断に委ねる趣旨の規定であり、出願人が必要と認める事項を書いたかどうかを審査官が外から判断することはできないので、違反を理由に拒絶する要件としては組み立てられていない。記載した事項に不足があれば、発明が明確でないとして6項2号の違反、発明の詳細な説明に裏づけがないとして6項1号の違反が問われることになる。したがって、36条5項に違反する旨の拒絶の理由が通知されるとする枝は誤りである。拒絶理由は49条に列挙されたものに限られ、列挙外の条文違反では拒絶されない。

正しい。113条4号は36条6項の要件違反を特許異議の申立ての理由とするが、かっこ書で4号（経済産業省令で定めるところによる記載）を除いており、3号（請求項ごとの記載が簡潔であること）は除かれていない。

113条4号は、その特許が36条4項1号又は6項（4号を除く。）に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたことを特許異議の申立ての理由とする。36条6項は特許請求の範囲の記載要件として、1号のサポート要件、2号の明確性、3号の請求項ごとの記載の簡潔性、4号のその他経済産業省令で定めるところによる記載を並べるが、4号の委任省令要件は請求項の記載形式を整えるための要件であり、違反があっても権利範囲の公示に実質的な支障を生まないから、特許後に権利を覆す理由からは外された。これに対し3号の簡潔性は、記載が冗長で第三者が権利範囲を読み取りにくくなることを防ぐ要件であり、1号・2号と並んで特許後も問える。したがって6項4号の違反を理由とする申立てはできないが、6項3号の違反を理由とする申立てはできるという枝は、113条4号のかっこ書のとおりである。123条1項4号の無効理由も同じく4号を除く。

誤り。違うのは「事前に出願人に意見書を提出する機会を与えることなく、直ちに拒絶の理由を通知することができる」の部分である。36条4項2号の違反が拒絶理由になるのは、48条の7の通知をした後も補正又は意見書によってなお要件を満たさないときに限られる（49条5号）。

48条の7は、審査官は特許出願が36条4項2号に規定する要件を満たしていないと認めるときは、特許出願人に対しその旨を通知し、相当の期間を指定して意見書を提出する機会を与えることができると定め、49条5号は、この通知をした場合であって、明細書についての補正又は意見書の提出によってもなお同号の要件を満たすこととならないときを拒絶理由とする。先行技術文献の情報の記載は審査の効率のために出願人に協力を求める要件であり、発明の内容そのものに関わる記載要件とは性質が違うので、いきなり拒絶理由とせず、まず48条の7の通知で記載を促し、それでも応じないときに初めて拒絶理由にするという二段構えになっている。したがって審査官は、48条の7の通知を経ずに36条4項2号の違反を理由として50条の拒絶理由を通知することはできない。36条4項1号や6項の違反が49条4号で直ちに拒絶理由になるのとは扱いが異なる。

正しい。36条の2第5項の取下げの擬制は、図面を除く外国語書面の翻訳文の提出がなかったときに限られ、外国語要約書面の翻訳文の不提出は取下げの事由ではない。

36条の2第2項は、外国語書面出願の出願人は特許出願の日から1年4月以内に外国語書面及び外国語要約書面の翻訳文を提出しなければならないと定め、提出がないときは3項の通知を受けて4項の省令で定める期間内に提出することができる。そして同条5項は、4項の期間内に外国語書面（図面を除く）の翻訳文の提出がなかったときは、その特許出願は2項本文の期間の経過の時に取り下げられたものとみなすと定める。取下げの擬制の対象をこのように限ったのは、明細書と特許請求の範囲に当たる外国語書面の翻訳文は出願の実体を日本語で確定するために欠かせない一方、要約書は技術情報としての利用に供される書面であって、権利の範囲や審査の対象を定めるものではないからである。本枝では外国語書面の翻訳文は4項の期間内に提出されているから、外国語要約書面の翻訳文を出さなくても出願が取り下げられたものとみなされることはなく、方式上の手続の問題として扱われるにとどまる。

誤り。違うのは「翻訳文を提出した時にされたものとみなす」の部分である。通知を受けた後の省令期間内に提出した翻訳文は、出願の日から1年4月の期間が満了する時に提出されたものとみなされ、出願の時は動かない（36条の2第7項）。

36条の2第2項は、外国語書面出願の出願人は特許出願の日から1年4月以内に外国語書面及び外国語要約書面の翻訳文を提出しなければならないと定め、同条3項・4項は、期間内に提出がなかったときは特許庁長官がその旨を通知し、通知を受けた者は経済産業省令で定める期間内に限り翻訳文を提出することができると定める。そして同条7項は、4項又は6項の規定により提出された翻訳文は、2項本文に規定する期間が満了する時に特許庁長官に提出されたものとみなすと定める。外国語書面出願は外国語書面を添付した願書が提出された日に出願としての効力を持ち、翻訳文は8項により明細書等とみなされる書面にすぎないから、遅れて提出されても出願日に影響を与えず、提出時期だけを本来の期間の満了時にそろえる仕組みである。本枝は、翻訳文を提出した時に出願がされたものとみなすとしており、出願日が繰り下がる扱いになっている点が条文と食い違う。

誤り。違うのは「回復手数料を納付しなければならない」の部分である。36条の2第6項の救済は故意でないことが要件で、回復手数料は不責事由が証明書面で確認できる場合には免除される。

36条の2第6項は、翻訳文の不提出により取り下げられたものとみなされた特許出願の出願人は、経済産業省令で定める期間内に限り、経済産業省令で定めるところにより翻訳文を提出することができると定め、ただし書で、故意に4項の期間内に翻訳文を提出しなかったと認められる場合はこの限りでないとする。令和3年改正で回復の要件が正当な理由から故意によるものでないことに緩められ、その代わりに制度の濫用を防ぐため、特許法等関係手数料令で回復手数料の納付が求められるようになった。ただし特許庁の運用では、手続期間内に手続ができなかったことについて出願人の責めに帰することができない理由があり、その事実を証明する書面で確認できる場合には回復手数料が免除される。本枝の甲は、故意でないだけでなく責めに帰することができない理由で提出できなかったのであるから、翻訳文の提出に回復手数料の納付が必ず要るとする点が現在の制度と食い違う。

正しい。36条の2第1項は特許を受けようとする者が外国語書面を願書に添付できると定め、同条2項ただし書は分割に係る新たな特許出願が外国語書面出願である場合の翻訳文の提出期間を定めており、分割出願を外国語書面出願とすることができる。

36条の2第1項は、特許を受けようとする者は、明細書、特許請求の範囲、必要な図面及び要約書に代えて、外国語書面及び外国語要約書面を願書に添付することができると定め、出願の種類を限っていない。44条1項の分割に係る新たな特許出願も特許出願であるから、出願人は願書に外国語書面を添付して外国語書面出願とすることができる。36条の2第2項ただし書が、当該外国語書面出願が44条1項の特許出願の分割に係る新たな特許出願である場合には、出願の日から1年4月の期間の経過後であっても、分割の日から2月以内に限り翻訳文を提出できると定めているのは、分割出願が外国語書面出願であり得ることを前提にした規定である。もとの出願が外国語書面出願であれば新たな出願も同じ外国語書面で出すのが自然であり、分割の要件である明細書等の記載事項の範囲は外国語書面の記載で判断される。

誤り。違うのは「外国語書面出願Bの特許出願の日から1年4月以内に」の部分である。36条の2第2項により、二以上の優先権の主張を伴う出願の翻訳文の提出期間は、基礎とした出願の日のうち最先の日である出願Aの日から1年4月以内である。

36条の2第2項は、外国語書面出願の出願人は、その特許出願の日から1年4月以内に外国語書面及び外国語要約書面の日本語による翻訳文を提出しなければならないと定め、かっこ書で起算日を定める。41条1項の優先権の主張を伴う特許出願にあっては先の出願の日、二以上の優先権の主張を伴う特許出願にあっては当該優先権の主張の基礎とした出願の日のうち最先の日である。翻訳文の提出期限を出願公開の時期（64条）とそろえ、公開の準備に間に合わせるための規定であり、出願公開は優先日から1年6月で行われるから、翻訳文も優先日から数える理屈である。出願Cは出願Aと出願Bの両方に基づく国内優先権を主張しているから、起算日は最先の出願Aの日である令和3年3月22日であり、翻訳文の提出期限は令和4年7月22日となる。出願Bの日から1年4月とする枝は、起算日を後の方の基礎出願に置いており誤りである。

正しい。36条の2第6項により、翻訳文の不提出で取り下げられたものとみなされた出願の出願人は、故意に提出しなかったと認められる場合を除き、経済産業省令で定める期間内に限り翻訳文を提出することができる。

36条の2第5項は、4項の期間内に外国語書面（図面を除く）の翻訳文の提出がなかったときは、その特許出願は2項本文の期間の経過の時に取り下げられたものとみなすと定める。これを受けて6項は、取り下げられたものとみなされた特許出願の出願人は、経済産業省令で定める期間内に限り、経済産業省令で定めるところにより、外国語書面及び外国語要約書面の翻訳文を特許庁長官に提出することができると定め、ただし書で、故意に4項の期間内に翻訳文を提出しなかったと認められる場合を除いている。令和3年改正で、従来の「正当な理由」の要件を「故意でないこと」に緩めて救済の幅を広げたものである。提出された翻訳文は7項により2項本文の期間が満了する時に提出されたものとみなされ、出願は取下げの擬制を免れる。取り下げられたものとみなされた後でも翻訳文を提出できるときがあるとする枝は、6項のとおりである。

誤り。違うのは「特許出願Bの日と同日に特許庁長官に提出しなければならず」の部分である。分割に係る外国語書面出願の翻訳文は、36条の2第2項ただし書により分割の日から2月以内に提出することができる。

36条の2第2項本文は、外国語書面出願の出願人は、その特許出願の日から1年4月以内に外国語書面及び外国語要約書面の日本語による翻訳文を提出しなければならないと定め、ただし書で、その外国語書面出願が分割に係る新たな特許出願、出願の変更に係る特許出願又は実用新案登録に基づく特許出願である場合は、本文の期間の経過後であっても、分割等の日から2月以内に限り翻訳文を提出することができるとする。分割出願はもとの出願の時にしたものとみなされ、分割の時点で本文の1年4月が過ぎていることがあるため、翻訳文の準備に2月の猶予を与えたものであり、同日に提出しなければならないという定めはない。また同条3項のかっこ書により、ただし書の期間が本条の「期間」として読まれるので、5項の取下げの擬制が働く時点も分割の日から2月を経過した時であり、出願Aから1年4月が経過した時ではない。

誤り。違うのは「先の特許出願を参照すべき旨を主張する方法による特許出願とすることもできる」の部分である。38条の3第6項により、実用新案登録に基づく特許出願には先の特許出願を参照する方法の規定は適用されない。

41条1項2号は、先の出願が実用新案登録に基づく特許出願である場合を国内優先権の主張ができない場合に挙げているので、前段は正しい。36条の2第2項ただし書は実用新案登録に基づく特許出願が外国語書面出願である場合の翻訳文の期間を定めており、外国語書面出願とすることができる点も正しい。しかし38条の3第6項は、先の特許出願を参照すべき旨を主張する方法による特許出願の規定を、分割に係る新たな特許出願、出願の変更に係る特許出願及び実用新案登録に基づく特許出願については適用しないと定める。参照する方法は明細書の提出を後回しにして出願日を早く確保するための制度であるが、これらの出願はもとの出願の時にしたものとみなされ、出願日はすでに確保されているうえ、明細書等がもとの出願の範囲内にあることを出願時に確かめる必要があるため、明細書なしでの出願を認める理由がない。

正しい。36条の2第1項は特許を受けようとする者が外国語書面を願書に添付できると定めるのみで、もとの出願が日本語か外国語かで分割出願を外国語書面出願とすることを制限する規定はない。

36条の2第1項は、特許を受けようとする者は、明細書、特許請求の範囲、必要な図面及び要約書に代えて、経済産業省令で定める外国語で記載した外国語書面及び外国語要約書面を願書に添付することができると定める。この選択は特許出願をする者一般に認められており、44条1項の分割に係る新たな特許出願も特許出願である以上、出願人は同じ選択ができる。同条2項ただし書が、外国語書面出願が分割に係る新たな特許出願である場合の翻訳文の提出期間を特に定めているのは、分割出願を外国語書面出願とすることができることを前提にした規定である。そして、もとの出願が外国語書面出願である場合に限るという限定はどこにも置かれていないから、日本語でされた特許出願の一部を分割して外国語書面出願とすることも特許法上は制限されていない。分割出願の明細書等がもとの出願の範囲内にあるかどうかは44条の要件として別に判断されるだけである。

正しい。国内優先権を主張できないのは後の出願の際に先の出願が取り下げられている場合であり（41条1項3号）、出願Bの後に出願Aが翻訳文の不提出で取り下げられたものとみなされても、外国語書面に記載された発明イについての効果は失われない。

41条1項3号は、先の出願が、その特許出願の際に、放棄され、取り下げられ、又は却下されている場合には優先権を主張することができないと定める。基準になるのは後の特許出願の際であり、その時点で先の出願が係属していれば主張は有効に成立する。本枝では出願Aの日から2月後に出願Bがされており、その時点で出願Aは係属しているから3号に当たらない。その後、36条の2第5項により、翻訳文の提出がなかった出願Aは2項本文の期間の経過の時に取り下げられたものとみなされるが、これは出願Bの後の事情であり、既に成立した優先権の主張の効果を遡って消すものではない。もともと42条1項により先の出願は1年4月の経過時にみなし取下げになるのであって、先の出願が後に消えること自体は国内優先権の仕組みに織り込まれている。41条2項により効果の対象は先の出願が外国語書面出願であるときは外国語書面に記載された発明であるから、外国語書面に記載された発明イについて出願Bは優先権の主張の効果を受けることができる。

誤り。違うのは「その責めに帰することができない理由がある場合に限り」の部分である。36条の2第6項の救済は、故意に期間内に翻訳文を提出しなかったと認められる場合を除いて受けられる。出題当時は「正当な理由」が要件であった（令和3年改正前）。

36条の2第5項は、特許庁長官の通知を受けた後の省令期間内にも図面を除く外国語書面の翻訳文の提出がなかったときは、その特許出願は1年4月の期間の経過の時に取り下げられたものとみなすと定める。同条6項は、こうして取り下げられたものとみなされた特許出願の出願人は、経済産業省令で定める期間内に限り翻訳文を提出することができるとし、ただし書で、故意に4項の期間内に翻訳文を提出しなかったと認められる場合はこの限りでないとする。令和3年改正で、期間徒過の救済の要件を「正当な理由」から「故意でないこと」に改め、出願人の側に落ち度があっても故意でない限り回復を認める仕組みにした。したがって、責めに帰することができない理由がある場合に限って提出を認めるという本枝は、条文より救済の範囲を狭く述べている点が誤りである。出題当時の条文は正当な理由がある場合に提出を認めるものであったから、当時も責めに帰することができない理由に限る定めではなかった。

誤り。違うのは「同条第2項本文に規定する期間内に翻訳文を提出することができなかったことについて正当な理由があるときは」の部分である。36条の2第6項の救済は4項の期間内に翻訳文を提出しなかったことを基準にしており、現行法では故意に提出しなかった場合でなければ省令で定める期間内に提出できる。出題当時は4項の期間内に提出できなかったことについて正当な理由があることが要件であった（令和3年改正前）。

36条の2第3項は、2項本文の期間内に翻訳文の提出がなかったときは特許庁長官がその旨を出願人に通知しなければならないと定め、4項はその通知を受けた者が経済産業省令で定める期間内に限り翻訳文を提出できるとし、5項はその期間内にも外国語書面の翻訳文の提出がなかったときは出願が2項本文の期間の経過の時に取り下げられたものとみなすと定める。6項は、取り下げられたものとみなされた出願の出願人は省令で定める期間内に限り翻訳文を提出できるとし、ただし書で、故意に4項に規定する期間内に翻訳文を提出しなかったと認められる場合はこの限りでないとする。救済の基準になるのは、長官の通知を受けてなお提出しなかった4項の期間であって、通知前の2項本文の期間ではない。通知で提出の機会を与えた後の不提出をどう評価するかで救済の可否を決める仕組みだからである。枝は要件を2項本文の期間に結びつけている点で誤りである。

誤り。違うのは「当該経済産業省令で定める期間の経過の時に取り下げられたものとみなされる」の部分である。36条の2第5項により、取り下げられたものとみなされるのは2項本文に規定する期間の経過の時である。

36条の2第3項は、2項の期間内に外国語書面及び外国語要約書面の翻訳文の提出がなかったときは特許庁長官が出願人にその旨を通知しなければならないと定め、4項は、通知を受けた者は経済産業省令で定める期間内に限り翻訳文を提出することができると定める。ここまでは枝のとおりである。しかし5項は、4項の期間内に外国語書面（図面を除く。）の翻訳文の提出がなかったときは、その特許出願は2項本文に規定する期間の経過の時に取り下げられたものとみなすと定める。通知後の期間は本来の期限を過ぎた出願人に与える猶予にすぎず、猶予を使わなかった出願を猶予の終わりまで係属していたものとして扱う理由はないから、取下げの効果は本来の期限である2項の期間の満了時に遡らせた。7項が4項の期間内に提出された翻訳文を2項本文の期間の満了時に提出されたものとみなすのも同じ発想である。したがって省令で定める期間の経過の時に取り下げられたものとみなすとする枝は、取下げ擬制の基準時を取り違えている。

誤り。違うのは「出願A及びBのいずれについても、出願公開されることはない」の部分である。出願Bの出願公開の時期は先の出願Aの日から1年6月で数えるので、出願Bが出願Bの日から1年4月で取り下げたものとみなされる前に出願公開される場合がある。

42条1項は、国内優先権の主張の基礎とされた先の出願は、その出願の日から経済産業省令で定める期間（1年4月）を経過した時に取り下げたものとみなすと定める。出願Aは出願Bの基礎とされたので出願Aの日から1年4月で取り下げたものとみなされ、出願公開の1年6月より前に消えるので公開されない。出願Bも出願Cの基礎とされたので出願Bの日から1年4月で取り下げたものとみなされるが、64条1項の出願公開の起算日である特許出願の日は、36条の2第2項のかっこ書により、国内優先権の主張を伴う出願では先の出願の日と読む。出願Bの公開は出願Aの日から1年6月の経過時であり、出願Bが出願Aの日から2月を超えて後にされていれば、出願Bの日から1年4月の取下げ擬制より先に公開の時期が来るので、出願Bは出願公開される。

正しい。仮専用実施権は願書に最初に添付した明細書等に記載した事項の範囲内で設定でき、外国語書面出願ではその明細書等は翻訳文を指し、誤訳訂正書で補正した場合は翻訳文又は補正後の明細書等を指す。

34条の2第1項は、特許を受ける権利を有する者は、その特許出願の願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内において仮専用実施権を設定することができると定める。外国語書面出願では36条の2第8項により外国語書面の翻訳文が願書に添付して提出した明細書等とみなされるので、範囲の基準は翻訳文になる。さらに17条の2第3項のかっこ書は、外国語書面出願にあっては翻訳文を、誤訳訂正書を提出して補正をした場合にあっては翻訳文又は当該補正後の明細書等を基準にすると定め、この読み替えを34条の2第1項及び34条の3第1項においても同じとする。仮専用実施権は将来の特許権について設定するものなので、その範囲は特許の対象になり得る開示の範囲に合わせる必要があり、誤訳を正した後は正した内容も基準に加える仕組みである。本枝はこの三つの条文を順にたどったとおりであり、正しい。

正しい。36条の2第5項により、通知後の省令で定める期間内にも外国語書面の翻訳文が提出されなければ、出願は翻訳文の提出期間の経過の時に取り下げられたものとみなされ、特許庁に係属しない出願は出願公開されない。出題当時は救済の要件が「正当な理由」であった（令和3年改正前）。

36条の2第2項は、外国語書面出願の出願人は出願の日から1年4月以内に外国語書面及び外国語要約書面の翻訳文を提出しなければならないと定め、3項で提出がなかったときは特許庁長官が通知し、4項で通知を受けた者は省令で定める期間内に限り翻訳文を提出できるとし、5項で、その期間内に外国語書面（図面を除く）の翻訳文の提出がなかったときは、その特許出願は2項本文の期間の経過の時に取り下げられたものとみなすと定める。38条の2第1項の出願日の認定は、外国語書面を明細書とみなして願書の提出日を出願日とする手続であって、翻訳文が無いまま出願を維持する効果まではない。64条1項の出願公開は特許庁に係属している出願についてされるから、取り下げられたものとみなされた出願が公開されることはない。6項は故意でなければ省令で定める期間内に翻訳文を提出できるとするが、枝は救済が働かない前提であるから、出願公開はされない。

正しい。4条で特許庁長官が延長できる期間は46条の2第1項3号、108条1項、121条1項、173条1項の期間に限られ、36条の2第4項の通知後に翻訳文を提出できる省令で定める期間は含まれない。

4条は、特許庁長官は、遠隔又は交通不便の地にある者のため、請求により又は職権で、46条の2第1項3号、108条1項、121条1項又は173条1項に規定する期間を延長することができると定め、延長できる期間をこの四つに限定している。36条の2第3項は、出願の日から1年4月以内に翻訳文の提出がなかったときに特許庁長官が出願人に通知しなければならないと定め、4項は、通知を受けた者は経済産業省令で定める期間内に限り翻訳文を提出できるとする。この期間は4条の列挙に無いから、出願人が遠隔又は交通不便の地にある者であっても延長の対象にならない。通知後の提出期間は1年4月を過ぎた出願人への最後の機会であり、取り下げられたものとみなされた後も6項の救済があるため、4条で重ねて延ばす必要がないという仕組みである。枝は、この期間を4条で延長できないとしており、条文のとおりである。

正しい。37条の発明の単一性と17条の2第4項の補正の要件の違反は49条の拒絶理由であるが、123条1項の無効理由には挙げられていない。

49条は、審査官が拒絶をすべき旨の査定をしなければならない場合を各号で定め、1号で補正が17条の2第3項又は4項の要件を満たしていないとき、4号で36条4項1号若しくは6項又は37条の要件を満たしていないときを挙げる。これに対して123条1項の無効理由は、1号で17条の2第3項（新規事項の追加）に違反する補正、4号で36条4項1号又は6項（4号を除く）の記載要件違反を挙げるにとどまり、17条の2第4項の特別な技術的特徴を変更する補正や37条の発明の単一性の違反は含まれていない。発明の単一性や補正における技術的特徴の維持は、審査を効率よく進めるための手続上の要件であって、成立した特許の実体的な瑕疵ではないから、特許になった後に第三者が無効審判で争う理由にはしない理屈である。ほかに36条4項2号の先行技術文献開示要件や36条6項4号の委任省令要件も拒絶理由だけである。

誤り。違うのは「請求項を1つのみ記載した出願であれば」の部分である。37条の発明の単一性は二以上の発明を一の願書で出願する場合の要件であり、一の請求項に択一的に二以上の発明が記載されていれば請求項が一つでも問題になる。

37条は、二以上の発明については、経済産業省令で定める技術的関係を有することにより発明の単一性の要件を満たす一群の発明に該当するときに限り、一の願書で特許出願をすることができると定める。単一性の要件は、関連のない複数の発明を一つの出願にまとめると審査の負担が増えるため、一の出願で扱う発明を同じ特別な技術的特徴を持つ一群に限るものである。条文が問題にしているのは「二以上の発明」であって請求項の数ではなく、一の請求項の中に「A又はB」のように択一的な形式で二以上の発明が記載されていれば、それぞれが別の発明として単一性の判断の対象になる。したがって請求項が一つであっても、その請求項に記載された複数の発明が同一の又は対応する特別な技術的特徴を共有していなければ、37条の要件を満たさないことがある。枝は請求項の数だけで単一性が満たされるとしており、条文の基準とずれている。

正しい。44条1項は二以上の発明を包含する特許出願の一部を新たな特許出願にできると定めるだけで、その二以上の発明が37条の単一性の要件を満たす一群の発明であることは分割の妨げにならない。

44条1項は、特許出願人は各号に掲げる場合に限り、二以上の発明を包含する特許出願の一部を一又は二以上の新たな特許出願とすることができると定める。分割の要件は、もとの出願が二以上の発明を包含していることと、各号の時期にすることであり、その二以上の発明の間の関係については何も求めていない。37条は、発明の単一性の要件を満たす一群の発明に該当するときは一の願書で出願することができると定めるが、これは一つの願書にまとめることを許す規定であって、まとめて出願することを義務づけるものではない。単一性を満たす発明どうしでも、一方に拒絶の理由があって他方を先に権利化したい場合や、審査の進み方を分けたい場合に分割する利益があるので、分割は認められる。したがって、単一性を満たす一群の発明に該当する場合であっても分割できるとする枝は正しい。

正しい。48条2項ただし書により、15条1項で準用する特許法38条の共同出願の規定に違反したことを理由とする無効審判は、その意匠について意匠登録を受ける権利を有する者に限り請求することができる。

48条2項は、意匠登録無効審判は何人も請求することができると定めつつ、ただし書で、意匠登録が1項1号に該当すること（15条1項で準用する特許法38条の規定に違反してされたときに限る）又は1項3号に該当することを理由とするものは、当該意匠登録に係る意匠について意匠登録を受ける権利を有する者に限り請求することができるとする。共同出願違反と冒認出願は、真に意匠登録を受ける権利を有する者とそうでない者との間の権利の帰属の問題であり、新規性のように公衆全体の利益に関わる瑕疵ではない。利害を持たない第三者に登録を覆させる必要はなく、真の権利者が26条の2の移転請求で権利を取り戻す道を選ぶこともできるので、請求人を意匠登録を受ける権利を有する者に限ったのである。したがって共同出願違反を理由とする無効審判の請求人は限定されており、本枝は正しい。

正しい。無効理由は46条1項各号に限定して列挙されており、商標が共同で創作されたことは、4号の出願により生じた権利を承継しない者の出願にも当たらず、無効理由にならない。

46条1項は、商標登録が同項各号のいずれかに該当するときにその商標登録を無効にすることについて審判を請求することができると定め、無効理由を1号から7号に限定する。4号は、商標登録がその商標登録出願により生じた権利を承継しない者の商標登録出願に対してされたときである。特許法では発明者が特許を受ける権利を原始取得し、共有者全員で出願しなければ共同出願違反として無効理由になるが、商標は創作ではなく選択して使用することで保護される標識であり、商標法には創作者に権利を与える規定も共同出願を求める規定もない。二人で商標を考え出したとしても、そのことから出願前に権利が生じるわけではなく、一人が単独で出願して登録を受けても、他方は出願により生じた権利の承継人ではないので4号には当たらない。したがって共同で創作されたことのみを理由として無効審判を請求することはできないとする枝は正しい。

誤り。違うのは「手続の補正をすべきことを命ずることができる」の部分である。17条3項の補正命令の事由は手続能力・方式・手数料の三つに限られ、38条の共同出願違反は49条2号の拒絶理由として審査官が扱う。

17条3項は、特許庁長官が相当の期間を指定して手続の補正を命ずることができる場合として、手続が7条1項から3項まで又は9条に違反しているとき、手続がこの法律又はこの法律に基づく命令で定める方式に違反しているとき、手数料を納付しないときの三つを列挙する。いずれも方式の欠陥であり、長官が方式審査の段階で直させる性質のものである。これに対して38条は、特許を受ける権利が共有に係るときは各共有者は他の共有者と共同でなければ特許出願をすることができないと定め、49条2号は、特許出願に係る発明が38条の規定により特許をすることができないものであるときを拒絶の理由とする。誰が出願人であるべきかは特許を受ける権利の帰属という実体の問題であり、審査官が拒絶理由を通知して出願人に意見を述べる機会を与えたうえで判断する。枝は、実体の要件である38条違反を長官の補正命令の対象としている点で、17条3項の列挙とずれている。

誤り。違うのは「補完をすることができる旨の通知を受けた後でなければ」の部分である。通知を受ける前に執るべき手続を執ったときは、省令で定める場合を除き、通知を受けたことにより執った手続とみなされる（38条の2第9項）。

38条の2第1項3号は、願書に明細書が添付されていないときは特許庁長官が願書を提出した日を特許出願の日として認定しないと定め、同条2項は、その場合に特許を受けようとする者に補完をすることができる旨を通知しなければならないと定め、同条3項は、通知を受けた者は経済産業省令で定める期間内に限り補完をすることができると定める。そのうえで同条9項は、2項の通知を受ける前に、その通知を受けた場合に執るべき手続を執ったときは、経済産業省令で定める場合を除き、当該手続はその通知を受けたことにより執った手続とみなすと定める。補完をした特許出願は手続補完書を提出した時にしたものとみなされ、その日が出願日になるから（同条6項）、出願人が自ら欠落に気づいて手続補完書と明細書を提出するのを通知まで待たせる理由はなく、早く出せば出願日もそれだけ早くなる。本枝は、通知を受けた後でなければ補完をすることができないとしており、9項と食い違う。

誤り。違うのは「特許出願に係る願書を提出した日が、特許出願の日として認定される」の部分である。補完をした特許出願は手続補完書を提出した時にしたものとみなされ、その提出日が特許出願の日になる（38条の2第6項）。

38条の2第1項は、特許庁長官は特許出願が同項各号のいずれかに該当する場合を除き、願書を提出した日を特許出願の日として認定しなければならないと定め、2号に特許出願人の氏名又は名称の記載が特許出願人を特定できる程度に明確でないときを掲げる。この場合、長官は2項により補完をすることができる旨を通知し、通知を受けた者は3項の省令で定める期間内に補完をすることができる。そして6項は、期間内に補完をしたときは、その特許出願は手続補完書を提出した時にしたものとみなし、長官は手続補完書を提出した日を特許出願の日として認定すると定める。出願人が誰かも分からない書面には出願としての要件が備わっておらず、補完によって初めて出願が成立したと扱うのが先願主義の下での公平だからである。本枝は、補完をした場合に願書を提出した日が特許出願の日になるとしており、手続補完書の提出日を出願日とする6項と食い違う。

正しい。明細書が添付されていない出願を補完したときは手続補完書を提出した時にしたものとみなされ（38条の2第6項）、出願Aの出願日は出願Bより後になるから、29条の2の日前の他の特許出願にも39条の先願にもならない。

38条の2第1項は、特許庁長官は、特許出願が各号のいずれかに該当する場合を除き、願書を提出した日を特許出願の日として認定しなければならないと定め、3号に明細書が添付されていないときを挙げる。この場合、2項の通知を受けた者が期間内に補完をしたときは、6項により、その特許出願は手続補完書を提出した時にしたものとみなされ、長官は手続補完書を提出した日を特許出願の日として認定する。明細書の無い願書では発明の内容が特定できず、内容が整った時を出願日とするのが公平だからである。出願Aの出願日は手続補完書の提出日であり、乙の出願Bはそれより前の日にされているから、出願Aは出願Bの日前の他の特許出願に当たらず、29条の2は働かない。39条1項の先願も最先の出願人を出願日で決めるから、出願Bが先願になり、出願Aを理由に出願Bが拒絶されることはない。枝は29条の2と39条のいずれについても正しい。

誤り。違うのは「その特許出願の出願日は、明細書等補完書を提出した日となる」の部分である。明細書等補完書の後に手続補完書を提出したときは、その手続補完書を提出した時にしたものとみなす（38条の4第5項）。

38条の4第4項は、明細書又は図面の一部の記載が欠けている旨の通知を受けて期間内に補完をしたときは、その特許出願は明細書等補完書を提出した時にしたものとみなすと定める。しかし同条5項は、その特許出願が38条の2第1項1号又は2号に該当する場合であって、その補完に係る手続補完書を明細書等補完書の提出の後に提出したときは、4項にかかわらず当該手続補完書を提出した時にしたものとみなすと定める。特許を受けようとする旨の表示が明確でない出願は、そもそも出願日を認定できず、手続補完書の提出によって初めて出願としての体裁を備えるのであるから、欠けていた明細書の一部を先に補っていても、出願日は遅い方の手続補完書の提出の時になるという理屈である。本枝は、明細書等補完書の提出後に特許を受けようとする旨の表示について手続補完書を提出した場面であるから、出願日は手続補完書を提出した日であって、明細書等補完書を提出した日ではない。

誤り。違うのは「弁明を記載した書面を提出する機会を与えた後、その特許出願を却下することがある」の部分である。出願人の氏名又は名称の記載がない出願は38条の2第1項2号に当たり、18条の2の却下の対象から除かれて、補完をすることができる旨の通知がされる。

18条の2第1項は、特許庁長官は不適法な手続であってその補正をすることができないものについてはその手続を却下するものとすると定めつつ、ただし書で38条の2第1項各号に該当する場合はこの限りでないとする。38条の2第1項2号は、特許出願人の氏名若しくは名称の記載がなく、又はその記載が特許出願人を特定できる程度に明確でないと認められるときを挙げ、同条2項は、この場合には特許庁長官は特許を受けようとする者に対し補完をすることができる旨を通知しなければならないと定める。出願人の表示を欠く願書は出願日の認定要件を満たさないが、直ちに却下するのではなく、補完書の提出を促して補完の日を出願日とする道を開いたのが平成27年改正であり、弁明書の機会を与えて却下する18条の2の手続から外された。したがって、この出願について特許庁長官が18条の2により弁明の機会を与えて却下することはなく、枝は誤りである。

正しい。18条の2は、補正をすることができない不適法な手続を却下しようとするとき、理由を通知し相当の期間を指定して弁明書を提出する機会を与えなければならないと定める。

18条の2第1項は、特許庁長官は不適法な手続であってその補正をすることができないものについてはその手続を却下するものとすると定め、ただし書で、38条の2第1項各号に該当する場合はこの限りでないとする。同条2項は、前項の規定により却下しようとするときは、手続をした者に対しその理由を通知し、相当の期間を指定して弁明書を提出する機会を与えなければならないと定める。補正命令に応じなかったときの18条の却下は、補正の機会を一度与えた後の処分なので弁明の手続を置いていないが、18条の2の却下は補正の余地がないままいきなり手続を失わせるものなので、却下の前に言い分を述べる場を保障するという理屈である。38条の2第1項各号が除かれているのは、出願日の認定ができない場合は同条の補完命令という別の手続で扱うためである。枝はこの1項ただし書と2項をそのまま述べており、条文のとおりである。

正しい。38条の2の補完の対象は出願日の認定に必要な事項であり、明細書が添付されていないときは手続補完書の提出と同時に明細書を提出して補完するが、要約書は出願日の認定の要件ではないので補完の対象にならない。

38条の2第1項は、特許を受けようとする旨の表示が明確でないとき、特許出願人の記載が無いか特定できる程度に明確でないとき、明細書が添付されていないときを除き、願書を提出した日を特許出願の日として認定しなければならないと定め、2項はこれらに該当するときは補完をすることができる旨を通知しなければならないとし、4項ただし書は、明細書について補完をする場合には手続補完書の提出と同時に明細書を提出しなければならないと定める。出願日を確保するのに最低限必要な事項だけを要件にし、それが欠けたときに補完の道を開く仕組みなので、補完できるのもこの三つに限られる。要約書は願書に添付すべき書類ではあるが1項各号に無く、その欠落は出願日の認定を妨げない。したがって手続補完書と同時に要約書を提出しても、それは38条の2の補完ではなく、要約書の不備は17条の方式の補正の問題として扱われる。

正しい。38条の3第1項は、外国語書面出願をする場合を除き、願書に明細書及び必要な図面を添付することなく、その者がした特許出願を参照すべき旨を主張する方法により特許出願をすることができると定める。

38条の3第1項は、特許を受けようとする者は、外国語書面出願をする場合を除き、36条2項の規定にかかわらず、願書に明細書及び必要な図面を添付することなく、その者がした特許出願（外国においてしたものを含む）を参照すべき旨を主張する方法により特許出願をすることができると定め、ただし書で、その特許出願が38条の2第1項1号又は2号に該当する場合はこの限りでないとする。1号は特許を受けようとする旨の表示が明確でないとき、2号は出願人の氏名又は名称の記載がなく又は特定できる程度に明確でないときである。明細書を添付しなくても先の出願を参照すれば出願日を確保できるようにした仕組みであり、先の出願の内容は特許庁で確認できるから願書の表示と出願人の特定だけで足りるという理屈である。枝は、表示も出願人の記載も明確な場合であるから、ただし書の除外に当たらず、参照による出願ができる。

誤り。違うのは「先の特許出願を参照すべき旨を主張する方法による特許出願とすることもできる」の部分である。38条の3第6項により、実用新案登録に基づく特許出願には先の特許出願を参照する方法の規定は適用されない。

41条1項2号は、先の出願が実用新案登録に基づく特許出願である場合を国内優先権の主張ができない場合に挙げているので、前段は正しい。36条の2第2項ただし書は実用新案登録に基づく特許出願が外国語書面出願である場合の翻訳文の期間を定めており、外国語書面出願とすることができる点も正しい。しかし38条の3第6項は、先の特許出願を参照すべき旨を主張する方法による特許出願の規定を、分割に係る新たな特許出願、出願の変更に係る特許出願及び実用新案登録に基づく特許出願については適用しないと定める。参照する方法は明細書の提出を後回しにして出願日を早く確保するための制度であるが、これらの出願はもとの出願の時にしたものとみなされ、出願日はすでに確保されているうえ、明細書等がもとの出願の範囲内にあることを出願時に確かめる必要があるため、明細書なしでの出願を認める理由がない。

誤り。違うのは「願書に明細書及び必要な図面を添付せずに、特許出願をすることができる」の部分である。38条の3第1項は、先の特許出願を参照すべき旨を主張する方法による出願を、外国語書面出願をする場合には認めていない。

38条の3第1項は、特許を受けようとする者は、外国語書面出願をする場合を除き、36条2項の規定にかかわらず、願書に明細書及び必要な図面を添付することなく、その者がした特許出願（外国においてしたものを含む）を参照すべき旨を主張する方法により特許出願をすることができると定める。この方法は、先の出願の内容を参照させることで出願日を早く確保し、明細書と図面は経済産業省令で定める期間内に後から提出させる仕組みであるが（3項）、外国語書面出願は36条の2により明細書等に代えて外国語書面を願書に添付し、その翻訳文を後から提出する別の仕組みであり、二つの後出しの手続を重ねると出願の内容を確定する時点が複雑になる。そこで外国語書面出願をする場合は冒頭で除外されている。甲が外国においてした特許出願を参照する点は1項の「外国においてしたものを含む」に当たるので問題ないが、外国語書面出願として行う点が条文に反する。

誤り。違うのは「出願Aを参照すべき旨を主張して特許出願することができる場合はない」の部分である。38条の3第1項の先の特許出願はその者がした特許出願であるが、出願Aの特許を受ける権利を承継して出願人の地位を引き継いだ乙にとって出願Aはその者がした特許出願に当たりうる。

38条の3第1項は、特許を受けようとする者は、外国語書面出願をする場合を除き、願書に明細書及び必要な図面を添付することなく、その者がした特許出願を参照すべき旨を主張する方法により特許出願をすることができると定める。先の出願の明細書等の内容をそのまま借りて出願日を確保させる仕組みであり、参照できるのを自らの出願に限るのは、他人の出願の内容を勝手に流用させないためである。出願後に特許を受ける権利を譲り受けた乙は、34条4項の届出により出願Aの出願人の地位を承継し、出願Aについて補正や取下げなどを自ら行える立場になるので、出願Aは乙にとっても自らの特許出願として扱われ、乙が出願Aを参照する方法で出願できる場合がある。ただし書で除かれるのは、参照する出願自体が特許を受けようとする旨の表示や出願人の記載を欠く場合であり、権利の承継は除外の理由にならない。

誤り。違うのは「出願Aを参照すべき旨を主張して特許法第 44 条第1項の規定による出願Aの分割に係る新たな特許出願をすることができる」の部分である。38条の3第6項により、先の特許出願を参照する方法は分割に係る新たな特許出願には適用されない。

38条の3第6項は、同条1項から5項までの規定は、44条1項の規定による特許出願の分割に係る新たな特許出願、46条1項又は2項の規定による出願の変更に係る特許出願及び46条の2第1項の規定による実用新案登録に基づく特許出願については適用しないと定める。参照による出願は、願書だけで出願日を確保し、明細書と図面を後から省令で定める期間内に出す仕組みであるが、分割出願や変更出願は、もとの出願の明細書等に記載された事項の範囲内であることをその時点で確かめる必要があり、もとの出願の時にしたものとみなす遡及の効果も明細書等を添えてこそ判断できるので、明細書を欠いた願書で分割出願をさせる余地を認めなかったものである。出願Aの出願人である甲が出願Aを参照する方法で通常の特許出願をすることはできるが、それを44条1項の分割出願として行うことはできない。

正しい。38条の3第1項は、外国語書面出願をする場合を除き、願書に明細書及び必要な図面を添付することなく、その者がした特許出願を参照すべき旨を主張する方法により特許出願をすることができると定める。

38条の3第1項は、特許を受けようとする者は、外国語書面出願をする場合を除き、36条2項の規定にかかわらず、願書に明細書及び必要な図面を添付することなく、その者がした特許出願（外国においてしたものを含む）を参照すべき旨を主張する方法により特許出願をすることができると定め、ただし書で、その特許出願が38条の2第1項1号又は2号に該当する場合はこの限りでないとする。1号は特許を受けようとする旨の表示が明確でないとき、2号は出願人の氏名又は名称の記載がなく又は特定できる程度に明確でないときである。明細書を添付しなくても先の出願を参照すれば出願日を確保できるようにした仕組みであり、先の出願の内容は特許庁で確認できるから願書の表示と出願人の特定だけで足りるという理屈である。枝は、表示も出願人の記載も明確な場合であるから、ただし書の除外に当たらず、参照による出願ができる。

正しい。明細書等補完書を提出して補完した出願は原則として補完書の提出時にしたものとみなされるが、優先権の主張を伴う出願で補完の内容が省令で定める範囲内にあるときは、願書を提出した日が特許出願の日のままである（38条の4第4項ただし書）。

38条の4第1項は、特許庁長官は出願日の認定に際して明細書又は図面の一部の記載が欠けていることを発見したときはその旨を通知しなければならないと定め、通知を受けた者は2項の期間内に3項の明細書等補完書を提出して補完をすることができる。同条4項本文は、期間内に補完をしたときはその特許出願は明細書等補完書を提出した時にしたものとみなすと定める。欠けていた記載を後から足すと出願の内容が増えるため、先願主義の下では補完書の提出時を出願時とするのが原則である。ただし同項ただし書は、その補完が41条1項又は43条1項等の優先権の主張を伴う特許出願に係るものであり、かつ明細書等補完書に記載した内容が省令で定める範囲内にあるときはこの限りでないと定める。補完した内容が優先権の基礎とした先の出願にすでに記載されていれば、出願の内容を後から広げたことにならないからである。したがって補完書の内容によっては願書を提出した日が特許出願の日と認定されるときがある。

誤り。違うのは「その特許出願の出願日は、明細書等補完書を提出した日となる」の部分である。明細書等補完書の後に手続補完書を提出したときは、その手続補完書を提出した時にしたものとみなす（38条の4第5項）。

38条の4第4項は、明細書又は図面の一部の記載が欠けている旨の通知を受けて期間内に補完をしたときは、その特許出願は明細書等補完書を提出した時にしたものとみなすと定める。しかし同条5項は、その特許出願が38条の2第1項1号又は2号に該当する場合であって、その補完に係る手続補完書を明細書等補完書の提出の後に提出したときは、4項にかかわらず当該手続補完書を提出した時にしたものとみなすと定める。特許を受けようとする旨の表示が明確でない出願は、そもそも出願日を認定できず、手続補完書の提出によって初めて出願としての体裁を備えるのであるから、欠けていた明細書の一部を先に補っていても、出願日は遅い方の手続補完書の提出の時になるという理屈である。本枝は、明細書等補完書の提出後に特許を受けようとする旨の表示について手続補完書を提出した場面であるから、出願日は手続補完書を提出した日であって、明細書等補完書を提出した日ではない。

正しい。特許出願の放棄・取下げに承諾を要するのは仮専用実施権者がある場合だけで、仮通常実施権者の承諾は要らない（38条の5）。

38条の5は、特許出願人は、その特許出願について仮専用実施権を有する者があるときは、その承諾を得た場合に限り、その特許出願を放棄し、又は取り下げることができると定める。仮専用実施権は特許権の設定の登録があれば設定行為で定めた範囲で専用実施権が設定されたものとみなされる強い地位であり（34条の2第2項）、出願が取り下げられれば消滅する（同条6項）から、出願人の一方的な処分で仮専用実施権者の期待を奪わないように承諾を要件にしている。これに対し仮通常実施権者については、特許権者が特許権を放棄する場合の97条1項が通常実施権者の承諾を要しないのと同じ考え方で、出願の放棄・取下げに承諾を要するという定めが置かれていない。仮通常実施権者の承諾を要するのは、仮専用実施権者が自己の仮専用実施権を放棄する場合（34条の2第7項）である。本枝は、仮専用実施権者には承諾が要り、仮通常実施権者には要らないとしており、条文のとおりである。

正しい。協議が成立せず拒絶査定が確定した甲と乙の特許出願は、実用新案法7条3項の適用については初めからなかったものとはみなされず（同条5項ただし書）、後の日にされた丙の同一の考案の出願は先願に負ける。

実用新案法7条3項は、実用新案登録出願に係る考案と特許出願に係る発明とが同一で、両出願が異なった日にされたときは、実用新案登録出願人は特許出願人より先に出願をした場合にのみ実用新案登録を受けることができると定める。同条5項は、拒絶が確定した特許出願は3項の適用については初めからなかったものとみなすと定めつつ、ただし書で、特許法39条2項後段に該当することにより拒絶が確定したときはこの限りでないとする。同日の特許出願どうしで協議が成立せず両方が拒絶された場合まで先願の地位を消すと、その後に出願した第三者が同じ発明について権利を得てしまい、先願主義の趣旨に反するからである。甲と乙の特許出願は協議をすることができずに39条2項後段で拒絶が確定したものであるから先願の地位は残り、後の日にされた丙の実用新案登録出願は7条3項により実用新案登録を受けることができない。実用新案は無審査で登録されるため、この先願違反は登録後の無効理由として働く（37条1項2号）。

誤り。違うのは「特許出願Bは、特許法第 39条第4項の規定により拒絶される」の部分である。39条4項のかっこ書は、実用新案登録に基づく特許出願に係る発明とその基礎とした実用新案登録に係る考案とが同一である場合を適用から除いている。

39条4項は、特許出願に係る発明と実用新案登録出願に係る考案とが同一である場合において、その特許出願及び実用新案登録出願が同日にされたものであるときは、出願人の協議により定めた一の出願人のみが特許又は実用新案登録を受けることができると定めるが、かっこ書で、46条の2第1項の規定による実用新案登録に基づく特許出願に係る発明とその実用新案登録に係る考案とが同一である場合を除く。実用新案登録に基づく特許出願は46条の2第2項により実用新案登録出願の時にしたものとみなされ、基礎の出願と形式上は同日の出願になる。しかしこれは実用新案権を放棄して同じ考案を特許に乗り換える制度であり、自己の実用新案登録と協議させて一方だけを選ばせるのは趣旨に反する。そこで、発明イと考案ロが同一でも39条4項の対象から外されており、出願Bが同項で拒絶されるとする枝はずれている。

誤り。違うのは「特許法第29条の2の規定及び第 39条の規定のいずれに基づいても拒絶されることはない」の部分である。分割出願Bは39条の適用ではもとの出願Aの時にしたものとみなされ、発明ロについて出願Cの先願になる。

44条2項本文は、分割に係る新たな特許出願はもとの特許出願の時にしたものとみなすと定め、ただし書で、新たな特許出願が29条の2に規定する他の特許出願に該当する場合における同条の適用についてはこの限りでないとする。分割の時に加わった記載まで出願日を遡らせると第三者に不意打ちになるからである。出願Bは29条の2では現実の出願日が基準でCより後の出願になり、出願Aは取り下げられて公開されていないので、29条の2ではCを拒絶できない。しかし39条1項の先願の判断には44条2項ただし書が及ばず、出願Bは出願Aの時にしたものとみなされ、発明ロについて出願Cより先の出願になる。最先の特許出願人のみが特許を受けられるから、出願Cは39条1項により拒絶され得る。枝はいずれによっても拒絶されないとしており、39条の点でずれている。

正しい。39条4項は、特許出願に係る発明と実用新案登録出願に係る考案とが同一で両出願が同日にされたときは、出願人の協議により定めた一の出願人のみが特許又は実用新案登録を受けることができると定める。

39条4項は、特許出願に係る発明と実用新案登録出願に係る考案とが同一である場合において、その特許出願及び実用新案登録出願が同日にされたものであるときは、出願人の協議により定めた一の出願人のみが特許又は実用新案登録を受けることができると定め、協議が成立せず又は協議をすることができないときは特許出願人はその発明について特許を受けることができないとする。発明と考案は技術的思想の創作として同じものを対象にし得るから、同一の技術について特許と実用新案登録の両方が成立すると権利が重複する。異なった日の出願どうしであれば3項により先の出願が勝つが、同日では先後を決められないので、2項の同日の特許出願どうしと同じく協議に委ね、一の出願人だけに権利を認める。特許出願人と実用新案登録出願人が同一人であっても協議の仕組みは同じで、6項により特許庁長官が協議の結果の届出を命じる。枝は条文のとおりであり、正しい。

正しい。分割出願Bは出願Aの時に、Bを変更した実用新案登録出願CはBの時にしたものとみなされるから、出願Aと出願Cは同日の出願であり、発明イと考案イが同一である以上、39条4項の場合として長官は協議を命じなければならない。

44条2項本文は、分割に係る新たな特許出願はもとの特許出願の時にしたものとみなすと定め、実用新案法10条3項本文は、特許出願から変更された実用新案登録出願はその特許出願の時にしたものとみなすと定める。したがって出願Aから分割した出願Bは出願Aの時に、出願Bから変更した出願Cは出願Bの時、すなわち出願Aの時にしたものとみなされ、出願Aと出願Cは同日の出願になる。39条4項は、特許出願に係る発明と実用新案登録出願に係る考案とが同一で、その両出願が同日にされたものであるときは、出願人の協議により定めた一の出願人のみが特許又は実用新案登録を受けることができると定め、同条6項は、特許庁長官はこの場合に相当の期間を指定して協議をしてその結果を届け出るべき旨を出願人に命じなければならないと定める。一つの発明に一つの権利しか与えないという先願主義は出願人が同一の甲であっても変わらず、発明イと考案イは同一であるから、長官は甲に協議を命ずる。

正しい。同日の出願の協議命令は各出願の審査を前提とし、審査は出願審査の請求をまって行うから、出願A又はBのいずれかに出願審査の請求がない間は、長官は協議を命ずることができない。

39条2項は、同一の発明について同日に二以上の特許出願があったときは、特許出願人の協議により定めた一の特許出願人のみがその発明について特許を受けることができると定め、同条6項は、特許庁長官はこの場合に相当の期間を指定して協議をしてその結果を届け出るべき旨を出願人に命じなければならないと定める。しかし48条の2は、特許出願の審査はその特許出願についての出願審査の請求をまって行うと定める。同日の出願の協議は、両出願が特許を受けられる状態にあることを前提にどちらに特許を与えるかを決める手続であり、審査の請求がない出願は審査の対象になっておらず、そのまま取り下げたものとみなされる可能性もあるため、協議を命ずる前提が整っていない。特許庁の審査基準でも、同日出願の全てについて出願審査の請求がされた後に協議を命ずる扱いである。したがって出願A又はBのいずれかに出願審査の請求がないときは、長官は甲及び乙に協議を命ずることができない。

誤り。違うのは「同一の発明について同日にされた特許出願として」の部分である。39条は二以上の特許出願の間の先後願を規律する規定であり、一つの特許出願の中の請求項の間には適用されない。

39条1項は、同一の発明について異なった日に二以上の特許出願があったときは最先の特許出願人のみがその発明について特許を受けることができると定め、同条2項は、同一の発明について同日に二以上の特許出願があったときは協議により定めた一の特許出願人のみが特許を受けることができると定める。いずれも「二以上の特許出願」があることを前提にしており、一つの発明に一つの特許しか与えない先願主義を、別々の出願の間で貫くための規定である。甲の特許出願Aは一つの出願であり、請求項1と請求項2に同じ発明イが記載されていても、出願Aのほかに同一の発明に係る出願は存在しないから、同日にされた二以上の特許出願という39条2項の場面にならない。同一の出願内で請求項が重複していることは、記載が簡潔であることなど36条6項の記載要件の問題にはなり得ても、39条の拒絶の理由にはならない。

正しい。同一の発明について同日に二以上の特許出願があったときは、特許庁長官は相当の期間を指定して39条2項の協議をしてその結果を届け出るべき旨を出願人に命じなければならない（39条6項）。

39条2項は、同一の発明について同日に二以上の特許出願があったときは、特許出願人の協議により定めた一の特許出願人のみがその発明について特許を受けることができ、協議が成立せず又は協議をすることができないときはいずれも特許を受けることができないと定める。6項は、この場合に特許庁長官が相当の期間を指定して、協議をしてその結果を届け出るべき旨を出願人に命じなければならないと定め、7項で届出がないときは協議が成立しなかったものとみなすことができるとする。同日の出願には先後がなく、一方だけに特許を与える基準がないから、出願人同士の話合いで決めさせ、その手続を長官の命令で動かすという仕組みである。枝では出願Aの特許請求の範囲の発明ロと出願Bの発明ロが同一で、同日の出願であり、出願人は甲と乙で異なり、両出願とも係属しているから、2項の場面に当たり、長官は命令をしなければならない。先願の判断は特許請求の範囲に記載された発明どうしで行い、出願Aの発明イは関係しない。

正しい。明細書が添付されていない出願を補完したときは手続補完書を提出した時にしたものとみなされ（38条の2第6項）、出願Aの出願日は出願Bより後になるから、29条の2の日前の他の特許出願にも39条の先願にもならない。

38条の2第1項は、特許庁長官は、特許出願が各号のいずれかに該当する場合を除き、願書を提出した日を特許出願の日として認定しなければならないと定め、3号に明細書が添付されていないときを挙げる。この場合、2項の通知を受けた者が期間内に補完をしたときは、6項により、その特許出願は手続補完書を提出した時にしたものとみなされ、長官は手続補完書を提出した日を特許出願の日として認定する。明細書の無い願書では発明の内容が特定できず、内容が整った時を出願日とするのが公平だからである。出願Aの出願日は手続補完書の提出日であり、乙の出願Bはそれより前の日にされているから、出願Aは出願Bの日前の他の特許出願に当たらず、29条の2は働かない。39条1項の先願も最先の出願人を出願日で決めるから、出願Bが先願になり、出願Aを理由に出願Bが拒絶されることはない。枝は29条の2と39条のいずれについても正しい。

誤り。違うのは「電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明となることにより、拒絶の理由を有する」の部分である。テレビの生放送は一方向の放送であって29条1項3号の電気通信回線に当たらず、出願Aが拒絶理由を有するのは1号の公然知られた発明によってである。

29条1項3号は、特許出願前に日本国内又は外国において、頒布された刊行物に記載された発明又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明を挙げる。電気通信回線は、インターネット上の情報を刊行物と並ぶ公知の類型として加えたもので、双方向に通信できる電気通信手段を指し、一方向にしか情報を流せない放送は含まれないと説明されている。テレビの生放送で発明の内容がすべて説明されれば不特定の視聴者がその内容を知るから、同日15時30分の出願Aにとっては出願前に公然知られた発明となり、1号によって拒絶理由を有する。新規性は出願の時を基準に判断するから、同じ日でも時刻の先後で出願前かどうかが決まる。後段について、出願Bは出願Aと同日の出願であるから39条1項の異なった日の先願には当たらず、2項の協議の問題になるという点は正しいが、前段が条文の号を取り違えており、枝は誤りである。

誤り。違うのは「甲の特許出願Aは乙の特許出願Bによる拒絶の理由を有しない」の部分である。30条2項の例外は29条1項及び2項の適用についてだけ働き、先に出願され出願公開された出願Bを先願とする39条1項や29条の2の適用は排除されない。

30条2項は、特許を受ける権利を有する者の行為に起因して29条1項各号のいずれかに該当するに至った発明は、その日から1年以内にその者がした特許出願に係る発明についての同項及び同条2項の規定の適用については、該当するに至らなかったものとみなすと定める。効果は新規性と進歩性の判断に限られ、公開から出願までの間に第三者がした出願を押しのけて優先する地位まで与える規定ではない。乙の出願Bは令和3年2月15日で甲の出願Aより前にされ、特許請求の範囲に発明イを記載して出願公開もされているから、出願Aは39条1項の後願として、また29条の2の後願として拒絶理由を有する。一方、出願Bは令和2年12月10日にインターネットで公開された発明イにより29条1項3号の拒絶理由を有し、後段は正しい。

正しい。同日の出願でも、一方が放棄・取下げ・却下されれば39条5項で初めからなかったものとみなされ、協議を経ずに他方が特許を受けることができる場合がある。

39条2項は、同一の発明について同日に二以上の特許出願があったときは、特許出願人の協議により定めた一の特許出願人のみがその発明について特許を受けることができ、協議が成立せず又は協議をすることができないときはいずれも特許を受けることができないと定める。もっとも同条5項は、特許出願が放棄され、取り下げられ、若しくは却下されたとき、又は拒絶をすべき旨の査定若しくは審決が確定したときは、その特許出願は1項から4項までの適用については初めからなかったものとみなすと定める。同日出願の一方である出願Bが協議の前に取り下げられれば、39条2項の適用上は出願Aしか存在しなかったことになり、同日に二以上の出願があったという2項の前提が消えるから、甲は協議をすることなく特許を受けることができる。協議は競合する出願が並び立つ場合の決め方であり、競合が消えれば要らない。

正しい。39条は特許請求の範囲に記載された発明どうしを比べる規定であり、29条の2は日前の他の出願を要件とするので、同日の出願Bの明細書にのみ記載された発明ロで出願Aが拒絶されることはない。

39条2項は、同一の発明について同日に二以上の特許出願があったときの規律であるが、ここでいう特許出願に係る発明は特許請求の範囲に記載された発明であり、明細書にのみ記載された発明は比較の対象にならない。発明ロは出願Bの明細書にのみ記載され、特許請求の範囲に記載されていないから、出願Aと出願Bは39条の意味で同一の発明について出願したことにならず、2項の協議も生じない。一方、29条の2は、特許出願に係る発明が当該特許出願の日前の他の特許出願の願書に最初に添付した明細書等に記載された発明と同一であるときに特許を受けることができないと定めるが、他の出願が「日前」であることを要件とし、日単位で判断するから、同日の出願Bは出願時刻が先でも日前の他の出願にならない。同日である時点で、発明者や出願人の例外を検討するまでもなく適用がない。したがって、時刻の先後や発明者の異同にかかわらず、出願Aが出願Bによって拒絶されることはない。

誤り。違うのは「特許出願Aは、拒絶をすべき旨の査定が確定することで初めからなかったものとみなされる」の部分である。協議をすることができないことを理由に拒絶査定が確定した出願は、39条5項ただし書により先願の地位を失わない。

39条2項後段は、同日出願について協議が成立せず、又は協議をすることができないときは、いずれもその発明について特許を受けることができないと定める。乙が協議そのものを拒否して協議ができなかった場合はこれに当たり、出願Aは特許を受けることができず、拒絶をすべき旨の査定が確定する。しかし同条5項ただし書は、2項後段又は4項後段に該当することにより拒絶をすべき旨の査定又は審決が確定したときは、初めからなかったものとみなす本文の規定を適用しないと定める。協議不成立で同日出願の両方が拒絶されたときにその先願の地位まで消してしまうと、同じ発明について後から出願した丙が最先の出願人として特許を受けることになり、先に出願した甲と乙を差し置いて第三者を利するという不合理が生じるからである。したがって出願Aは拒絶査定が確定しても先願の地位を保ち、丙の出願Cは出願Aを先願として39条1項で拒絶される。

誤り。違うのは「出願Aを先願として特許法第39条第1項の規定により拒絶される」の部分である。拒絶をすべき旨の査定が確定した出願Aは39条5項により初めからなかったものとみなされ、先願の地位を失う。

39条5項は、特許出願が放棄され、取り下げられ、若しくは却下されたとき、又は特許出願について拒絶をすべき旨の査定若しくは審決が確定したときは、その特許出願は1項から4項までの適用については初めからなかったものとみなすと定める。先願主義は同一の発明に重ねて特許を与えないための仕組みであり、先願が特許にならずに終わった以上、後願に特許を与えても二重特許にはならないから、その先願に後願を排除する地位を残す理由がない。例外は5項ただし書の、2項後段又は4項後段の協議不成立により拒絶が確定した場合だけで、これは同日出願の両方が消えて後から出願した第三者が特許を受ける事態を防ぐためである。出願Aは協議不成立ではなく通常の拒絶査定が確定したものであるから、初めからなかったものとみなされ、出願Bが出願Aを先願として39条1項で拒絶されることはない。出願公開もないので29条の2の問題にもならない。

誤り。違うのは「協議が成立しなかったものとみなされるから、出願A及び出願Bは、いずれも」の部分である。乙の補正で出願Bの特許請求の範囲から発明イが消えれば、両出願は同一の発明についての同日出願ではなくなり、39条2項で拒絶される出願はない。

39条2項は、同一の発明について同日に二以上の特許出願があったときは協議により定めた一の特許出願人のみが特許を受けることができ、協議が成立せず又は協議をすることができないときはいずれも特許を受けることができないと定め、同条7項は、指定期間内に協議の結果の届出がないときは協議が成立しなかったものとみなすことができるとする。この規定が働くのはあくまで二つの出願の特許請求の範囲に同一の発明が載っている間であり、協議不成立の効果も、その同一の発明について特許を受けられないというものである。乙が出願Bの特許請求の範囲から発明イを削除して発明ロのみとする補正をすれば、出願Aの発明イと出願Bの発明ロは同一でなく、届出がなくても39条2項の拒絶の理由は出願Aにも出願Bにも残らない。本枝は、同一の発明という前提が補正で失われたことを見落としている。

誤り。違うのは「その侵害の行為について過失があったものと推定されることはない」の部分である。67条2号で侵害とみなされる以上、39条が準用する特許法103条により過失が推定され、予備的行為であることを理由に推定を外す規定はない。

67条2号は、指定商品であって、その商品又はその商品の包装に登録防護標章を付したものを譲渡、引渡し又は輸出のために所持する行為を、商標権又は専用使用権を侵害するものとみなすと定める。所持の段階は使用そのものに至る前の予備的な行為であるが、放置すれば侵害が確実に生ずるので、法が侵害とみなして差止めや損害賠償の対象に取り込んだものである。39条は特許法103条を商標権又は専用使用権の侵害に準用し、同条は、他人の権利を侵害した者はその侵害の行為について過失があったものと推定すると定める。登録防護標章は登録原簿と公報で公示されているから、侵害とみなされる行為をした者にも調査を期待できるという理屈は、本来の侵害でもみなし侵害でも変わらない。条文は過失の推定の対象を侵害の態様で区別しておらず、予備的行為だから推定されないという例外はどこにもない。したがって67条2号の行為をした第三者にも、特許法103条の過失の推定が働く。

誤り。違うのは「特許庁長官が行う公正な方法によるくじにより定めた一の特許出願人のみが特許を受けることができる」の部分である。39条2項後段により、同日出願で協議が成立しないときはいずれも特許を受けることができない。

39条2項は、同一の発明について同日に二以上の特許出願があったときは、特許出願人の協議により定めた一の特許出願人のみがその発明について特許を受けることができると定め、後段で、協議が成立せず、又は協議をすることができないときは、いずれもその発明について特許を受けることができないとする。先願主義は先に出願した者に特許を与える仕組みであるが、同日の出願には先後が無く、どちらにも優劣を付ける根拠が無い。そこで協議に委ね、協議がまとまらなければ両方とも特許を与えないことで、出願人に協議への動機を与えている。特許庁長官が行う公正な方法によるくじで定めるのは商標法8条5項の同日出願の規律であり、商標は選択物で使用により業務上の信用を得るものだから登録を受ける者を一人決める必要があるのに対し、発明は創作物で両方を拒絶しても産業の発達を妨げないという違いがある。枝は商標法の仕組みを特許法に持ち込んでいる。

誤り。違うのは「出願Aは出願Bと同日の特許出願であることを理由として拒絶をすべき旨の査定がされる」の部分である。出願審査の請求がなく取り下げたものとみなされた出願Bは、39条5項により先願の規定の適用については初めからなかったものとみなされる。

39条5項は、特許出願が放棄され、取り下げられ、若しくは却下されたとき、又は特許出願について拒絶をすべき旨の査定若しくは審決が確定したときは、その特許出願は1項から4項までの規定の適用については初めからなかったものとみなすと定める。出願審査の請求をすることができる期間内に請求がなく48条の3第4項で取り下げたものとみなされた出願も、ここでいう取り下げられた出願に当たる。先願の地位は特許を受けるに至らなかった出願には残さず、同じ発明を後から出願した者にも道を開くという理屈である。出願Bが初めからなかったものとみなされる以上、出願Aについて39条2項の同日出願の関係そのものが生じないので、協議ができないことを理由に拒絶されることはない。5項ただし書で先願の地位が残るのは、協議不成立で拒絶査定が確定した場合だけであり、審査請求がされなかった場合はこれに当たらない。乙に正当な理由が無いので、出願Bは48条の3第5項で回復することもなく、取り下げたものとみなされたままである。

正しい。同日の特許出願と実用新案登録出願について協議が成立しないときは、39条4項後段により特許出願人は特許を受けられず、実用新案法7条6項により実用新案登録出願人も実用新案登録を受けられない。

39条4項は、特許出願に係る発明と実用新案登録出願に係る考案とが同一で、その特許出願と実用新案登録出願が同日にされたときは、出願人の協議により定めた一の出願人のみが特許又は実用新案登録を受けることができ、協議が成立せず又は協議をすることができないときは特許出願人はその発明について特許を受けることができないと定める。実用新案法7条6項はこれを受けて、同じ場合に実用新案登録出願人もその考案について実用新案登録を受けることができないとする。同日の出願どうしでは先後を付けられず、協議で一方に決められないときに両方を認めれば同一の技術に二つの独占権が並ぶことになるから、特許出願どうしの2項後段と同じく双方とも権利を受けられないとしたものである。甲の特許出願Aと乙の実用新案登録出願Bは発明イと考案イが同一で同日の出願であるから、協議不成立なら甲は特許を、乙は実用新案登録を受けられず、枝は両法の帰結をそのまま述べている。

誤り。違うのは「特許出願Cは特許出願Aを先願として特許法第39条の規定により拒絶されることはない」の部分である。39条5項ただし書により、同日出願の協議不成立で拒絶査定が確定した出願Aは先願の地位を残すので、出願Cは出願Aを先願として拒絶される。

39条5項は、特許出願が放棄され、取り下げられ、若しくは却下されたとき、又は拒絶をすべき旨の査定若しくは審決が確定したときは、その出願は1項から4項までの適用については初めからなかったものとみなすと定めるが、ただし書で、2項後段又は4項後段に該当することにより拒絶査定又は審決が確定したときはこの限りでないとする。拒絶が確定した出願に先願の地位を残さないのは、その出願が結局公開されずに終われば後願を排除する理由がないからであるが、同日出願の協議不成立で双方が拒絶された場合に先願の地位まで消えると、第三者が後からした出願が最先の出願になって特許を受けられるという不当な結果になるので、この場合だけ地位を残したものである。甲の特許出願Aは乙の実用新案登録出願Bと同日で、協議不成立という4項後段の事由で拒絶査定が確定しているから先願の地位を失わず、後の丙の特許出願Cは発明イについて出願Aを先願として39条1項により拒絶される。枝は拒絶されることはないとする点で条文と逆である。

正しい。39条1項の先願・後願は出願の日で決まり、補正をしても出願Aの出願の日は動かないので、出願Aが後の出願Bを先願として拒絶されることはない。

39条1項は、同一の発明について異なった日に二以上の特許出願があったときは、最先の特許出願人のみがその発明について特許を受けることができると定める。先願かどうかは特許請求の範囲に記載された発明どうしを比べて判断するが、どちらが先かは出願の日で決まり、特許請求の範囲を補正しても出願の日は変わらない。補正は願書に最初に添付した明細書等に記載した事項の範囲内でする限り出願時の開示に含まれていたものを請求項に出すだけであるから、補正の時期を基準にして先後を入れ替える理由がないという理屈である。出願Aは明細書及び図面に発明ロを記載して出願Bより先に出願されているので、出願Bの審査請求後に特許請求の範囲を発明ロに補正しても出願Aが先願であることに変わりはなく、出願Bを先願として出願Aが39条で拒絶されることはない。むしろ出願Bのほうが出願Aを先願として拒絶される関係になる。補正で出願Aの請求項に発明ロが出てきた後は両者の対比が生じ、後願である出願Bが39条1項の適用を受ける側になる。

誤り。違うのは「当該商標権に係る商標登録が無効であることを抗弁として主張することは商標法上認められていない」の部分である。13条の2第5項は、39条で準用する特許法104条の3第1項・2項を金銭的請求権の行使に準用しており、無効の抗弁が認められる。

13条の2第5項は、27条、37条、39条において準用する特許法104条の3第1項及び2項、105条などの規定を、1項の規定による請求権を行使する場合に準用すると定める。特許法104条の3第1項は、特許権者等の権利行使が、当該特許が無効審判により無効にされるべきものと認められるときは相手方に対しその権利を行使することができないと定め、商標法39条がこれを商標権の侵害に準用し、さらに13条の2第5項が金銭的請求権の行使に準用する。金銭的請求権は商標権の設定の登録の後でなければ行使できず、その基礎は商標登録にあるから、無効理由を抱えた商標登録に基づく請求を認めるのは、侵害訴訟で無効の抗弁を許す趣旨と同じく妥当でない。この訴訟は商標権侵害訴訟そのものではないが、法が準用の形で同じ抗弁を用意しているので、被告は商標登録が無効にされるべきものであることを抗弁として主張することができる。

正しい。出願Bは29条の2の他の特許出願となる場面では現実の出願日で見るため出願Cより後であり、出願Aは変更により取り下げたものとみなされて公報が発行されず、39条でも初めからなかったものとみなされる。

46条6項が準用する44条2項により、変更に係る特許出願Bはもとの出願Aの時にしたものとみなされるが、同項ただし書は、新たな出願が29条の2の他の特許出願に該当する場合のその規定の適用については遡及させない。29条の2は先願の内容が後に公開されることを根拠に後願を排除する規定であり、変更の前には公開されるはずのなかった内容にまで遡って先願の地位を与えるのは行き過ぎだからである。したがって出願Bは現実の出願日で見ると出願Cより後であり、出願Cを拒絶する他の出願にならない。出願Aは46条4項により取り下げたものとみなされ、設定の登録前であるから実用新案掲載公報も発行されず、実用新案法3条の2の先の出願にもならない。39条では、出願Aは39条5項で初めからなかったものとみなされ、出願Bは遡及して出願Cより先になるが、その特許請求の範囲の発明イは出願Cの発明ロと同一でないから、先願の規定にも当たらない。

正しい。30条2項の例外は29条1項・2項の適用についてだけ働き、39条や29条の2には及ばないが、出願Aは公知の後の出願で拒絶が確定すれば先願の地位を失う一方、出願公開されれば発明者も出願人も異なる出願Bは29条の2で拒絶され得る。

30条2項は、特許を受ける権利を有する者の行為に起因して29条1項各号に該当するに至った発明について、その日から1年以内にその者がした特許出願に係る発明についての同項及び同条2項の規定の適用について新規性を失わなかったものとみなすと定めるだけで、39条や29条の2の適用を変える定めはない。公知の後に乙がした出願Aは乙に例外の適用がないから29条1項1号で拒絶され、拒絶査定が確定すれば39条5項により初めからなかったものとみなされて先願の地位を失うので、出願Bは39条1項に違反しない。しかし29条の2は、他の出願が拒絶されたかどうかを問わず、出願Bの日前の出願であって出願Bの後に出願公開されたものの当初明細書等に記載された発明と同一であれば、発明者も出願人も異なる限り特許を受けることができないとする。出願Aが出願公開されれば、出願Bは29条の2に違反する。出題当時の期間は6月であった（平成30年改正前）が、結論は変わらない。

誤り。違うのは「発明イについて特許を受けることができる場合はない」の部分である。放棄された特許出願は39条の適用については初めからなかったものとみなされ（39条5項）、出願公開前に放棄された出願Aは29条の2の先願にもならないので、甲は出願Bで特許を受けることができる場合がある。

39条5項は、特許出願が放棄され、取り下げられ、若しくは却下されたとき、又は拒絶をすべき旨の査定若しくは審決が確定したときは、その特許出願は同条1項から4項までの規定の適用については初めからなかったものとみなすと定める。放棄されて消えた出願に後願を排除する力を残す理由がないからである。したがって出願Aは出願Bとの関係で39条1項の先願にならない。また29条の2は、後願の出願後に出願公開又は特許掲載公報の発行がされた先願を前提にするが、出願Aは出願公開前に放棄されており、その後公開されることもないので、29条の2の他の特許出願にも当たらない。しかも出願Bの出願人甲は出願Aの出願人と同一であるから、仮に公開されていても29条の2ただし書で除かれる。発明イが出願Bの前に公知になっていなければ、甲は出願Bで特許を受けることができ、場合はないと言い切る枝は条文と食い違う。

誤り。違うのは「出願Aについて特許査定がされ、出願Bについて拒絶の査定がされることがある」の部分である。同日の出願について協議が成立せず又は協議をすることができないときは、いずれの出願人も特許を受けることができない（39条2項後段）。

39条2項は、同一の発明について同日に二以上の特許出願があったときは特許出願人の協議により定めた一の特許出願人のみが特許を受けることができると定め、後段で、協議が成立せず又は協議をすることができないときはいずれもその発明について特許を受けることができないとする。同条6項により特許庁長官は相当の期間を指定して協議をしてその結果を届け出るべき旨を命じ、7項により期間内に届出がないときは協議が成立しなかったものとみなすことができる。同日の出願には先後の基準がないので、協議で決めさせ、決まらなければ双方とも特許を与えないことにして協議を促す仕組みである。乙が協議に応じないときは協議をすることができない場合に当たり、届出もされないから協議不成立とみなされ、出願Aと出願Bのいずれも拒絶される。甲だけが特許査定を受ける余地はなく、枝は条文と食い違う。

誤り。違うのは「先の特許出願Aに係る発明イに基づいて国内優先権を主張することができる」の部分である。実用新案登録に基づく特許出願は、国内優先権の主張の基礎とすることができない。

41条1項は、特許を受けようとする者は自己の先の特許出願又は実用新案登録出願の願書に最初に添付した明細書等に記載された発明に基づいて優先権を主張することができると定めつつ、各号で基礎にできない先の出願を挙げており、その2号に、先の出願が46条の2第1項の規定による実用新案登録に基づく特許出願である場合が含まれている。分割に係る新たな出願や変更に係る出願と同じく、実用新案登録に基づく特許出願は、もとの実用新案登録出願の時にしたものとみなされる出願であり、これを基礎にさらに優先権を認めると、実際の出願日からはるかに遅れた後の出願にまで出願時の利益が繰り返し与えられるため、基礎から外されている。特許出願Aは実用新案登録Yに基づく特許出願であるから、出願Aの日から5月以内という1号の期間を満たしていても、甲は出願Bで出願Aの発明イに基づく国内優先権を主張することができない。

誤り。違うのは「特許出願Cは、2025年1月1日に出願されたものとみなす」の部分である。先の出願Bがパリ優先権を伴う場合、その基礎とした出願Aに記載された発明イには国内優先権の効果が及ばない。

41条2項は、国内優先権の主張を伴う特許出願に係る発明のうち、先の出願の願書に最初に添付した明細書等に記載された発明について、29条などの適用については当該特許出願は先の出願の時にされたものとみなすと定めるが、かっこ書で、先の出願がパリ条約による優先権の主張を伴う出願である場合には、その基礎とされた出願の際の書類に記載された発明を除いている。優先権の主張を重ねて出願日の利益を次々と先へ送れるとすると、最初の出願から1年という優先期間が事実上延びてしまうため、累積的な主張を否定したものである。出願Bのパリ優先権の基礎である出願Aに発明イが記載されているから、出願Cが出願Bに基づいて国内優先権を主張しても、発明イについては出願Bの時にされたものとみなす効果すら生じず、出願Cの発明イの新規性・進歩性は現実の出願の日で判断される。出願Aの日にさかのぼるとする本枝は、出願Bの時にすら戻らない点で条文と食い違う。

正しい。国内優先権の基礎になるのは先の出願の願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載された発明であり、その後の補正で削除された発明ロも基礎にできる。

41条1項は、先の出願の願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載された発明に基づいて優先権を主張することができると定め、基礎となる発明を出願当初の書類で固定している。優先権は、先の出願の時点でその発明が出願人の手で特許庁に示されていたという事実に対して出願時の利益を与える制度であるから、その後に出願人が補正で発明を削除しても、先の出願の時に発明が開示されていた事実は変わらず、基礎とする資格も失われない。発明ロは出願Aの願書に最初に添付した書類に記載されていたのであるから、後に特許請求の範囲・明細書・図面から削除する補正がされていても、出願Aの日から1年以内であれば、出願Bの請求項1の発明ロについて出願Aに基づく国内優先権を主張することができる。出願Bの請求項2の発明ハは出願Aに記載がないので優先権の効果は及ばないが、それは発明ロについての主張の可否を左右しない。

誤り。違うのは「特許出願Aは出願公開されないから、特許出願Cは特許出願Aによって、特許法第 29条の2の規定により拒絶されることはない」の部分である。国際出願Bの国際公開の時に出願Aについて出願公開がされたものとみなされ、Aに記載された発明イを理由にCは拒絶され得る。

41条3項は、国内優先権の主張を伴う特許出願の願書に最初に添付した明細書等に記載された発明のうち先の出願の明細書等に記載された発明については、当該特許出願について出願公開等がされた時に先の出願について出願公開がされたものとみなして29条の2本文を適用すると定める。先の出願は42条1項により取り下げたものとみなされて自らは公開されないが、後の出願の公開で内容は世に出るので、先の出願の記載発明をその出願日で拡大先願の地位に立たせる仕組みである。184条の15第2項は、日本語特許出願についてこの出願公開を国際公開と読み替えるから、日本語でされた国際出願Bが国際公開された時に出願Aは公開されたものとみなされる。乙の出願Cは出願Aの日後にされ、Aに記載された発明イを請求しているから、Aを他の特許出願として29条の2で拒絶され得る。枝はAが公開されないことだけを見ており、みなし公開を落としている。

誤り。違うのは「出願Aに基づく国内優先権の主張の効果が認められない」の部分である。41条1項4号は先の出願について査定が確定しているかを後の出願Bの際に判断するものであり、出願Bの後に出願Aの特許査定が送達されても優先権の主張の効果は失われない。

41条1項は、特許を受けようとする者は、同項各号に掲げる場合を除き、先の出願の願書に最初に添付した明細書等に記載された発明に基づいて優先権を主張することができると定め、4号に、先の出願についてその特許出願の際に査定又は審決が確定している場合を掲げる。査定が確定した出願は審査を終えて権利関係が定まっており、これを基礎にして出願の内容を膨らませることを認めると確定した権利の範囲が動くため、優先権の基礎にできないという理屈である。もっとも条文は「その特許出願の際に」と書いて、判断の時点を後の出願の時に固定している。出願Bの時点で出願Aの査定は確定していないから、優先権の主張は適法に成立する。その後に出願Aについて特許をすべき旨の査定の謄本が送達されて確定しても、すでに成立した優先権の主張を遡って否定する規定はない。出願Aは42条1項により出願の日から1年4月で取り下げたものとみなされるが、特許査定が先に確定すればその限りでなく、出願Bの優先権には影響しない。

正しい。パリ優先権と国内優先権を一つの特許出願で併せて主張することは禁じられておらず、それぞれの先の出願の日から1年以内であれば、発明イについて出願Aを、発明ロについて出願Bを基礎とする特許出願Cができる。

41条1項は、特許を受けようとする者は各号の場合を除き、先の出願の願書に最初に添付した明細書等に記載された発明に基づいて優先権を主張することができると定め、1号で後の出願が先の出願の日から1年以内にされたものでない場合を除く。パリ条約4条Aは同盟国での正規の出願に基づく優先権を認め、同条Cで特許の優先期間を12月とし、同条Fは二以上の優先権を主張できること、基礎の出願に含まれていなかった構成部分があっても優先権を否認できないことを定める。日本の特許法はパリ優先権と国内優先権を別々の条文で定めるが、一つの出願でどちらか一方しか主張できないという制限は置いておらず、発明ごとに基礎の出願が異なる複合優先は認められる。枝では発明イについてX国の出願Aの日から1年以内、発明ロについて日本の出願Bの日から1年以内という双方の期間を満たしているから、出願Cで両方の優先権を主張できる。出願Cの発明イは出願Aの日、発明ロは出願Bの日を基準に判断される。

正しい。先の出願について仮専用実施権を有する者があるときは、後の出願の際にその承諾を得ている場合に限り国内優先権を主張できる（41条1項ただし書）。

41条1項ただし書は、先の出願について仮専用実施権を有する者があるときは、その特許出願の際にその承諾を得ている場合に限り優先権を主張することができると定める。仮専用実施権は、特許出願の段階で特許を受ける権利に基づいて設定される権利であり、その出願が特許になれば専用実施権が設定されたものとみなされる。ところが国内優先権の主張を伴う後の出願がされると、先の出願は42条1項により1年4月で取り下げたものとみなされて消えるから、先の出願に設定された仮専用実施権はその基礎を失う。仮専用実施権者が知らないうちに権利の土台が消えるのを防ぐため、後の出願の際に承諾を得ていることを優先権の主張の条件にしたという理屈である。承諾が要るのは登録を効力要件とする仮専用実施権者だけであり、仮通常実施権者の承諾は求められていない。枝は仮専用実施権者の承諾を得ている場合に限り出願Bができるとしており、ただし書のとおりである。なお国際特許出願についてはこのただし書は適用されない（184条の15第1項）。

誤り。違うのは「特許をすべき旨の査定が確定していても」の部分である。後の出願の際に先の出願について査定又は審決が確定している場合は、国内優先権を主張できない（41条1項4号）。

41条1項は、各号に掲げる場合を除き先の出願に基づいて優先権を主張することができると定め、4号に、先の出願についてその特許出願の際に査定又は審決が確定している場合を挙げる。国内優先権は、先の出願を基礎にしてその内容を取り込んだ後の出願に手続を一本化し、先の出願は42条1項により1年4月で取り下げたものとみなして消す制度である。特許査定が確定した出願は、特許料の納付を経て設定の登録に進み権利として独立するものであるから、後の出願に吸収させて取り下げたものとみなす扱いになじまないし、既に査定で確定した発明を改めて優先権の基礎にして審査をやり直す必要もない。そのため査定又は審決が確定した先の出願は、1年以内であっても基礎にできないとしたのである。枝は出願Aの出願日から1年以内という1号の要件だけを見て4号を落としており、特許査定が確定した出願Aを基礎とする国内優先権の主張はできない。

誤り。違うのは「その国際特許出願の際に、その承諾を得ている場合に限られる」の部分である。先の出願に仮専用実施権者があるときに承諾を要するとする41条1項ただし書は、国際特許出願には適用されない（184条の15第1項）。

41条1項ただし書は、先の出願について仮専用実施権を有する者があるときは、その特許出願の際にその承諾を得ている場合に限り国内優先権を主張できると定める。先の出願が42条1項により取り下げたものとみなされると仮専用実施権は消滅する（34条の2第6項）ため、仮専用実施権者の地位を守る趣旨である。しかし184条の15第1項は、国際特許出願については41条1項ただし書及び4項並びに42条2項の規定は適用しないと定める。国際出願は受理官庁に対してされ、優先権の主張もPCTの手続で行われるから、日本国特許庁が出願の際に承諾の有無を確かめる仕組みに乗らないためである。したがって国際特許出願で国内優先権を主張する場合、仮専用実施権者の承諾は要件にならない。本枝は、国内出願の要件をそのまま国際特許出願に及ぼしている点が条文と食い違う。

誤り。違うのは「特許出願Bの明細書に記載された発明と同一であることを理由として」の部分である。41条3項により、出願Cを拒絶する29条の2の先願は、出願Bの出願公開の時に出願公開されたものとみなされる出願Aである。

41条3項は、国内優先権の主張を伴う特許出願の願書に最初に添付した明細書等に記載された発明のうち、先の出願の願書に最初に添付した明細書等に記載された発明については、当該特許出願について出願公開がされた時に当該先の出願について出願公開がされたものとみなして29条の2本文を適用すると定める。先の出願Aは42条1項により取り下げたものとみなされて自らは公開されないため、後の出願Bが公開された時に出願Aが公開されたものとみなし、出願Aに先願の地位を保たせる仕組みである。出願Cは出願Aの後で出願Bの前にされているから、出願Cの日前の他の特許出願は出願Aであり、出願Cより後の出願Bは先願にならない。出願Cは、出願Aの明細書に記載された発明イと同一であることを理由として拒絶理由を有する。

誤り。違うのは「先の特許出願を参照すべき旨を主張する方法による特許出願とすることもできる」の部分である。38条の3第6項により、実用新案登録に基づく特許出願には先の特許出願を参照する方法の規定は適用されない。

41条1項2号は、先の出願が実用新案登録に基づく特許出願である場合を国内優先権の主張ができない場合に挙げているので、前段は正しい。36条の2第2項ただし書は実用新案登録に基づく特許出願が外国語書面出願である場合の翻訳文の期間を定めており、外国語書面出願とすることができる点も正しい。しかし38条の3第6項は、先の特許出願を参照すべき旨を主張する方法による特許出願の規定を、分割に係る新たな特許出願、出願の変更に係る特許出願及び実用新案登録に基づく特許出願については適用しないと定める。参照する方法は明細書の提出を後回しにして出願日を早く確保するための制度であるが、これらの出願はもとの出願の時にしたものとみなされ、出願日はすでに確保されているうえ、明細書等がもとの出願の範囲内にあることを出願時に確かめる必要があるため、明細書なしでの出願を認める理由がない。

誤り。違うのは「特許出願Cに係る発明イについても国内優先権の主張の効果が認められる」の部分である。先の出願Bが出願Aを基礎とする優先権の主張を伴う場合、Aに記載されていた発明イは41条2項のかっこ書で効果の対象から除かれる。

41条2項は、国内優先権の主張を伴う特許出願に係る発明のうち、先の出願の願書に最初に添付した明細書等に記載された発明について29条や39条などの適用に際し先の出願の時にされたものとみなすと定めるが、かっこ書で、当該先の出願が優先権の主張を伴う出願である場合には、その先の出願についての優先権の主張の基礎とされた出願に係る出願の際の書類に記載された発明を除くとする。優先権の主張を重ねることで同じ発明の出願日を1年ずつ繰り下げていくことを認めれば、先の出願の日から1年以内という41条1項1号の期間制限が意味を失うため、累積的な主張の効果を遮断している。本枝の出願Cは出願Bのみを基礎とするが、発明イは出願Bの基礎である出願Aの書類に記載されていた発明であるから、かっこ書により除かれ、出願Cの発明イには優先権の効果が及ばない。出願Cは出願Aの日から10月後であるが、Aを直接の基礎としていない以上、1年以内かどうかは結論を変えない。

正しい。国内優先権を主張できないのは後の出願の際に先の出願が取り下げられている場合であり（41条1項3号）、出願Bの後に出願Aが翻訳文の不提出で取り下げられたものとみなされても、外国語書面に記載された発明イについての効果は失われない。

41条1項3号は、先の出願が、その特許出願の際に、放棄され、取り下げられ、又は却下されている場合には優先権を主張することができないと定める。基準になるのは後の特許出願の際であり、その時点で先の出願が係属していれば主張は有効に成立する。本枝では出願Aの日から2月後に出願Bがされており、その時点で出願Aは係属しているから3号に当たらない。その後、36条の2第5項により、翻訳文の提出がなかった出願Aは2項本文の期間の経過の時に取り下げられたものとみなされるが、これは出願Bの後の事情であり、既に成立した優先権の主張の効果を遡って消すものではない。もともと42条1項により先の出願は1年4月の経過時にみなし取下げになるのであって、先の出願が後に消えること自体は国内優先権の仕組みに織り込まれている。41条2項により効果の対象は先の出願が外国語書面出願であるときは外国語書面に記載された発明であるから、外国語書面に記載された発明イについて出願Bは優先権の主張の効果を受けることができる。

誤り。違うのは「当該翻訳文に記載された発明イに基づいて国内優先権の主張をすることができる場合がある」の部分である。先の出願が外国語書面出願であるときに基礎になるのは外国語書面に記載された発明であり、翻訳文にしか記載のない発明は基礎にならない（41条1項）。

41条1項は、特許を受けようとする者は、先の出願の願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲若しくは実用新案登録請求の範囲又は図面（先の出願が外国語書面出願である場合にあっては、外国語書面）に記載された発明に基づいて優先権を主張することができると定める。外国語書面出願では、出願日に特許庁に提出された開示は外国語書面そのものであり、翻訳文は36条の2第8項により明細書等とみなされる書面にすぎない。優先権の効果は先の出願の時にされたものとみなすことであるから、その基礎は先の出願の時に実際に開示されていた範囲に限る必要があり、翻訳文で後から付け加わった内容を基礎にすれば、出願時に開示していなかった発明に先の出願日を与えることになる。本枝の発明イは外国語書面に記載されておらず翻訳文にのみ記載されたものであるから、41条1項のかっこ書により基礎にならず、これに基づく国内優先権の主張ができる場合はない。

誤り。違うのは「同条第2項の規定の適用を受けようとする旨を記載した書面を改めて提出することなく」の部分である。41条2項が先の出願の時を基準にするのは30条1項・2項の実体の適用であり、同条3項の書面と証明書は後の出願でも改めて提出しなければならない。

41条2項は、国内優先権の主張を伴う特許出願に係る発明のうち先の出願の願書に最初に添付した明細書等に記載された発明について、29条、29条の2本文、30条1項及び2項、39条1項から4項までなどの適用については当該特許出願は先の出願の時にされたものとみなすと定める。30条2項の1年は先の出願の時を基準に見るので、時期的要件は本枝のとおり満たす。しかし41条2項が挙げるのは30条1項と2項だけで、同条3項の手続は含まれていない。30条3項は、2項の適用を受けようとする者はその旨を記載した書面を特許出願と同時に提出し、証明書を出願の日から30日以内に提出しなければならないと定めており、この手続は出願ごとに求められる。後の出願は別の出願であるから、改めて書面と証明書を出さなければ適用を受けられない。本枝はこの手続を省けるとしている点がずれている。

正しい。34条4項の届出により乙は出願Aに係る特許を受ける権利を承継して出願Aの出願人となるから、41条1項の自らが特許を受ける権利を有する先の出願として出願Aに基づく国内優先権を主張できる。

41条1項は、特許を受けようとする者は、その者が特許又は実用新案登録を受ける権利を有する特許出願又は実用新案登録出願であって先にされたものの願書に最初に添付した明細書等に記載された発明に基づいて優先権を主張することができると定める。出願人の同一を求めるのは、他人の出願を基礎にした優先権の主張を防ぐためである。そして34条4項は、特許出願後における特許を受ける権利の承継は、相続その他の一般承継の場合を除き、特許庁長官に届け出なければ効力を生じないと定める。甲が発明イの特許を受ける権利を乙に譲渡してその旨を届け出れば、承継は効力を生じ、乙が出願Aの出願人となる。この時点で出願Aは乙が特許を受ける権利を有する先の出願であるから、乙は出願Aの願書に最初に添付した明細書等に記載された発明イに基づいて国内優先権を主張して出願Bをすることができる。41条1項各号の除外事由に該当する事情も本枝にはなく、正しい。

誤り。違うのは「その書面の補正をすることにより行うことができる」の部分である。優先権の主張の取下げは42条2項が予定する独立の手続であり、41条4項の書面を補正して主張を消す形で行うものではない。

41条4項は、国内優先権を主張しようとする者はその旨及び先の出願の表示を記載した書面を経済産業省令で定める期間内に特許庁長官に提出しなければならないと定め、42条2項は、優先権の主張を伴う特許出願の出願人は先の出願の日から経済産業省令で定める期間を経過した後はその主張を取り下げることができないと定める。42条2項が主張の取下げを独立の行為として扱い、その時期に制限を置いているのは、取下げによって先の出願の取下げ擬制が働くかどうかが変わり、第三者にも影響するからである。手続の補正は17条1項によりすでにした手続の瑕疵を直すためのものであって、有効にされた優先権の主張という手続の効果をなかったことにする手段ではない。主張をやめたいのであれば優先権の主張の取下げという手続を42条2項の期間内に行うのであり、41条4項の書面から主張の記載を削る補正によって取下げの効果を生じさせることはできない。

誤り。違うのは「その特許出願を基礎とする国内優先権を主張することができる」の部分である。先の出願が46条2項の出願の変更に係る特許出願である場合、41条1項2号により国内優先権を主張することはできない。

41条1項は、先の出願に記載された発明に基づいて優先権を主張できると定めつつ、各号に掲げる場合を除いており、同項2号は、先の出願が44条1項の分割に係る新たな特許出願、46条1項若しくは2項の出願の変更に係る特許出願、又は46条の2第1項の実用新案登録に基づく特許出願である場合を挙げる。これらの出願はもとの出願の時にしたものとみなされる遡及効を持つため、それを先の出願として優先権を主張することを認めると、もとの出願の日から1年という1号の枠を超えて先の日を確保する道が開いてしまう。そこで遡及効を伴う出願は先の出願にできないものとされている。本枝は、意匠登録出願を特許出願に変更した後、その特許出願を先の出願として国内優先権を主張できるとしており、同項2号の除外に反する。変更に係る特許出願を後の出願として、別の先の出願に基づく優先権を主張することとは区別される。

誤り。違うのは「出願Cは、出願Aをした時にされたものとみなされる」の部分である。分割に係る出願Cは44条2項によりもとの出願Bの時にしたものとみなされ、国内優先権の効果も出願Aに記載された発明イに限られるから、発明ハについて出願Aの時に遡ることはない。

44条2項は、分割に係る新たな特許出願はもとの特許出願の時にしたものとみなすと定めるから、出願Bを分割した出願Cは出願Bの時にしたものとみなされる。出願Bは出願Aを基礎とする国内優先権の主張を伴っており、44条4項により41条4項の優先権の主張の書面は出願Cと同時に提出されたものとみなされるため、出願Cも出願Aを基礎とする優先権の主張を引き継ぐ。しかし41条2項の優先権の効果は、後の出願に係る発明のうち先の出願の願書に最初に添付した明細書等に記載された発明について、29条や39条などの適用において先の出願の時にされたものとみなすにとどまり、出願自体の日を遡らせるものではない。出願Aに記載されていたのは発明イ及びロであり、出願Cの特許請求の範囲の発明ハは出願Bで初めて加えられた発明であるから、発明ハについて出願Aの時の利益を受けることはできない。本枝は分割の遡及先と優先権の効果が及ぶ発明の範囲を取り違えている。

正しい。41条2項により、出願Aに基づく優先権の主張を伴う出願Bは30条1項・2項の適用について出願Aの時にされたものとみなされ、国際特許出願である出願Bの書面と証明書は184条の14の期間内に提出すればよい。

30条2項は、特許を受ける権利を有する者の行為に起因して公知となった発明について、その日から1年以内にその者がした特許出願に限って新規性の喪失の例外を認める。41条2項は、国内優先権の主張を伴う特許出願に係る発明のうち先の出願の願書に最初に添付した明細書等に記載された発明について、30条1項及び2項の適用については当該特許出願を先の出願の時にされたものとみなす。出願Aは学会発表の日から1年以内にされているから、出願Aを基礎とする出願Bも発明イについて1年の要件を満たす。出願Bは国際特許出願であり、184条の14は、30条2項の適用を受けようとする出願人は同条3項の規定にかかわらず書面と証明書を国内処理基準時の属する日後経済産業省令で定める期間内に提出することができると定める。枝のとおり出願Bについて例外の適用を受けられる。

誤り。違うのは「出願Cは、出願Bがいわゆる拡大された範囲の先願であることを理由として拒絶されることはない」の部分である。発明ロは先の出願Aに記載されていないので41条3項の遡及は無く、出願Bが現実の出願日で29条の2の他の特許出願になる。

41条3項は、国内優先権の主張を伴う特許出願の明細書等に記載された発明のうち先の出願の明細書等に記載された発明については、後の出願について出願公開等がされた時に先の出願について出願公開がされたものとみなして29条の2本文を適用すると定める。優先権の効果で29条の2の先願の地位を先の出願の日にさかのぼらせるのは、先の出願に既に記載されていた発明に限られるという仕組みである。発明ロは出願Aに記載されておらず出願Bで初めて加えられたので、41条3項の対象外であり、発明ロについては出願Bそのものが、その現実の出願日にされた29条の2の他の特許出願として扱われる。出願Aが42条1項で取り下げられたものとみなされ出願公開されなかったことは、出願B自身の出願公開には影響しない。乙の出願Cは出願Bの出願の日より後でその出願公開の日より前にされており、発明ロは出願Bの願書に最初に添付した明細書等に記載されているから、出願Cは出願Bを拡大された範囲の先願として拒絶されることがある。

誤り。違うのは「出願Cが出願Aの時にされたものとみなされることはない」の部分である。出願Cは出願Aの日から10月後なので出願Aを基礎とする国内優先権も主張でき、出願Aに記載された発明イについては41条2項により出願Aの時にされたものとみなされる。

41条1項は、特許を受けようとする者は、その特許出願が先の出願の日から1年以内にされたものでない場合などを除き、先の出願の願書に最初に添付した明細書等に記載された発明に基づいて優先権を主張することができると定め、2項は、その発明について29条や39条などの規定の適用については当該特許出願を先の出願の時にされたものとみなすとする。2項のかっこ書は、先の出願自体が優先権の主張を伴う出願であるときに、その基礎とされた出願に記載された発明を除くが、これは出願Bだけを基礎にした場合に出願Aの日まで二重にさかのぼることを防ぐものである。出願Cは出願Aの5月後の出願Bからさらに5月後、つまり出願Aの日から10月後にされているので、甲は出願Aと出願Bの双方を基礎として優先権を主張することができる。出願Aを基礎に含めれば、出願Aに記載された発明イについて出願Cは出願Aの時にされたものとみなされる。みなされないのは出願Bのみを基礎とした場合に限られ、枝はその場合だけを一般化している。

正しい。41条2項が先の出願の時にされたものとみなすのは29条の2本文の適用についてであり、出願人が同一かを見るただし書は出願Cの現実の出願の時で判断するので、その時点で出願Aの出願人も乙である以上、29条の2は適用されない。

29条の2は、特許出願に係る発明が、その出願の日前の他の特許出願であって当該出願後に出願公開がされたものの明細書等に記載された発明と同一であるときは特許を受けることができないと定め、ただし書で、当該特許出願の時にその出願人と他の特許出願の出願人とが同一の者であるときはこの限りでないとする。41条2項は国内優先権の主張を伴う出願について、先の出願に記載された発明に関し29条の2本文の適用については先の出願の時にされたものとみなすと定めるが、みなすのは本文の適用についてだけで、ただし書には及ばない。出願Cは発明イについて出願Bの時にされたものとみなされ、出願Aは出願Bの日前の出願で出願Bの後に公開されているから本文の要件を満たす。しかし出願人の同一性は出願Cの現実の出願の時で見るところ、その時には出願Aの出願人は名義変更により乙になっており、出願Cの出願人乙と同一である。発明者は甲と乙で異なるのでかっこ書には当たらないが、ただし書により出願Cが出願Aを理由に拒絶されることはない。

誤り。違うのは「特許法第 29 条の2の規定により、特許を受けることができない」の部分である。41条3項で出願公開されたものとみなされるのは先の出願Aと後の出願Bの双方に記載された発明に限られ、出願Bに無い発明ロは拡大された範囲の先願の地位を得ない。

41条3項は、国内優先権の主張を伴う特許出願の願書に最初に添付した明細書等に記載された発明のうち、先の出願の願書に最初に添付した明細書等に記載された発明については、後の出願について出願公開がされた時に先の出願について出願公開がされたものとみなして29条の2本文を適用すると定める。先の出願は42条1項により出願公開を経ずに取り下げたものとみなされるので、そのままでは先の出願の記載が29条の2の先願として働かなくなるが、後の出願に引き継がれた発明については後の出願の公開を先の出願の公開とみなして先願の地位を保たせたものである。擬制の対象は後の出願にも記載された発明に限られ、先の出願だけに書かれて後の出願で落とされた発明は公開されないまま消えるので、第三者に対して先願の地位を持たない。発明ロは出願Aの明細書にはあるが出願Bには記載されていないので、出願Aについて公開されたものとみなされることはなく、出願Cに係る発明ロが出願Aを理由に29条の2で拒絶されることはない。

正しい。国内に住所又は居所を有する者の委任による代理人は、特別の授権を得なければ41条1項の優先権の主張をすることができない（9条）。優先権の主張を伴う出願は、その主張について特別の授権が要る。

9条は、日本国内に住所又は居所を有する者であって手続をするものの委任による代理人は、特別の授権を得なければ、特許出願の変更、放棄若しくは取下げ、請求等の取下げ、41条1項の優先権の主張若しくはその取下げ、実用新案登録に基づく特許出願、出願公開の請求、拒絶査定不服審判の請求、特許権の放棄又は復代理人の選任をすることができないと定める。列挙された行為は本人の権利の得喪に直接響く行為であり、国内優先権の主張は先の出願が出願の日から1年4月で取り下げられたものとみなされる効果を伴うので、代理人の一般的な委任だけでは足りず本人の明示の授権を要するとされている。優先権の主張は出願と同時にするものであるから、その主張を伴う特許出願をすることは9条の優先権の主張をすることにほかならず、特別の授権がなければできない。したがって枝は正しい。出願の分割や補正は列挙されていないので特別の授権なしにできる。

誤り。違うのは「当該仮通常実施権を有する者の承諾を得なければならない」の部分である。41条1項ただし書が承諾を求めるのは先の出願について仮専用実施権を有する者があるときだけで、仮通常実施権者の承諾は要らない。

41条1項は、特許を受けようとする者は先の出願の願書に最初に添付した明細書等に記載された発明に基づいて優先権を主張することができると定め、ただし書で、先の出願について仮専用実施権を有する者があるときはその特許出願の際にその承諾を得ている場合に限るとする。国内優先権の主張を伴う後の出願がされると、先の出願は42条1項により出願の日から1年4月で取り下げたものとみなされ、先の出願について設定されていた仮専用実施権はその基礎を失う。仮専用実施権者は先の出願に特許権が生じれば専用実施権者になる立場にあるから、その地位を出願人の一存で奪わないよう承諾を要件にした。これに対して仮通常実施権は、34条の3第6項により、先の出願を基礎とする優先権の主張を伴う特許出願について設定行為で定めた範囲内で許諾されたものとみなされるため、後の出願に引き継がれて保護される。そのため条文は仮通常実施権者の承諾を求めておらず、枝はここがずれている。

誤り。違うのは「意匠登録出願を基礎として」の部分である。41条1項が国内優先権の基礎とする先の出願は特許出願又は実用新案登録出願に限られ、意匠登録出願は含まれない。

41条1項は、特許を受けようとする者は、その者が特許又は実用新案登録を受ける権利を有する特許出願又は実用新案登録出願であって先にされたものを先の出願とし、その願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲若しくは実用新案登録請求の範囲又は図面に記載された発明に基づいて優先権を主張することができると定める。国内優先権は、先の出願に記載した発明を基礎に改良や実施例を加えた後の出願をまとめ、先の出願に記載された発明の部分について出願時の利益を引き継ぐ制度である。意匠登録出願の願書と図面は物品の形状や模様を表すものであって、技術的思想である発明を明細書や請求の範囲として開示する体裁をとらないため、発明の基礎とすることができない。パリ条約4条E(2)が実用新案登録出願に基づく優先権を特許出願について認めるのと同じく、国内優先権も特許と実用新案の間でだけ基礎にできる。枝は、意匠登録出願を基礎として41条1項の優先権の主張を伴う特許出願ができるとしている点で、先の出願の定義とずれている。

誤り。違うのは「優先権の主張を伴う特許出願Cをすることができる」の部分である。41条1項2号により、出願の変更に係る実用新案登録出願である出願Bは、1年以内で設定の登録前であっても国内優先権の主張の基礎にできない。

41条1項2号は、先の出願が分割に係る新たな特許出願、出願の変更に係る特許出願、実用新案登録に基づく特許出願、又は実用新案法10条1項若しくは2項の規定による出願の変更に係る実用新案登録出願である場合には優先権を主張することができないと定める。分割や変更に係る出願はもとの出願の時にしたものとみなされるため、これを基礎に国内優先権を認めると、もとの出願の日から1年という期間の制限を超えて優先権の主張を連鎖させることができてしまう。そのような遡りの重ね掛けを防ぐため、分割や変更でできた出願は基礎から除かれている。出願Bは特許出願Aを実用新案法10条1項により実用新案登録出願に変更したものであるから、2号の先の出願に当たる。出願Aの日から1年以内であることや出願Bについて設定の登録がされていないことは1号と5号の問題であり、2号に当たる以上、優先権を主張できない。枝は、Bを基礎とする特許出願Cができるとしている点で、2号の除外とずれている。

誤り。違うのは「発明イは出願Aの出願の時に」の部分である。出願Cの優先権の基礎である出願Bが出願Aに基づく優先権を伴うため、出願Aに記載された発明イには出願Cの優先権の効果が及ばず、発明イは出願Cの時で判断される（41条2項かっこ書）。

41条2項は、国内優先権の主張を伴う特許出願に係る発明のうち、先の出願の願書に最初に添付した明細書等に記載された発明について、29条などの適用については当該特許出願が先の出願の時にされたものとみなすと定めるが、そのかっこ書で、先の出願がさらに優先権の主張を伴う出願である場合には、その先の出願についての優先権の基礎とされた出願の際の書類に記載された発明を除くとしている。優先権を重ねて主張することを認めると、最初の出願から1年を超えて出願日の利益を引き延ばすことができてしまい、優先期間を1年に限った趣旨が崩れるので、累積的な主張を排除するという理屈である。出願Cが基礎とするのは出願Bであり、出願Bは出願Aを基礎とする優先権を伴うから、出願Aに記載された発明イは除かれ、出願Cの出願の時にされたものとして扱われる。発明ロは出願Bの時、発明ハは出願Cの時で判断される点は枝のとおりである。発明イを出願Aの時に遡らせるには、出願Cで出願Aも併せて基礎にする必要があった。

正しい。出願Aは分割や変更に係る出願ではなく、出願Aの設定の登録前であれば、41条1項各号のいずれにも当たらず国内優先権の基礎にできる。

41条1項は、特許を受けようとする者は、各号に掲げる場合を除き、自己の先にした特許出願又は実用新案登録出願の願書に最初に添付した明細書等に記載された発明に基づいて優先権を主張することができると定める。2号は先の出願が分割に係る新たな出願、変更に係る出願、実用新案登録に基づく特許出願である場合を除くが、これは遡及によって先の出願の日を不当に繰り上げることを防ぐためであり、分割や変更のもとになった出願を基礎にすることまでは妨げない。出願Aは出願Bを生んだもとの実用新案登録出願であって、自身は分割や変更に係る出願ではない。出願Bを出願Cに変更して取り下げたものとみなされるのは出願Bであり、出願Aの係属に影響はない。したがって出願Aの日から1年以内で、出願Aが放棄・取下げ・却下されておらず、実用新案権の設定の登録もされていない間であれば、出願Cの出願審査の請求後であっても出願Aに基づく出願Dをすることができる。

誤り。違うのは「出願Dは、出願Aをいわゆる拡大された範囲の先願として拒絶されることはない」の部分である。41条3項により、出願Cの出願公開の時に先の出願Aについて出願公開がされたものとみなして29条の2が適用される。

41条3項は、国内優先権の主張を伴う特許出願の願書に最初に添付した明細書等に記載された発明のうち、先の出願の願書に最初に添付した明細書等に記載された発明については、当該特許出願について特許掲載公報の発行又は出願公開がされた時に当該先の出願について出願公開がされたものとみなして29条の2本文を適用すると定める。先の出願は42条1項により取り下げたものとみなされて公開されないので、そのままでは先の出願に記載された発明が先願の地位を失うことになり、これを後の出願の公開に結びつけて補う理屈である。出願Cは出願Aの日から1年以内にされ、出願A及びBを基礎とする優先権の主張を伴うから、出願Cの出願公開があれば、出願Aに記載された発明イについて出願Aの出願公開がされたものとみなされる。出願Dは出願Aの日後にされているので、出願Aを拡大された範囲の先願として拒絶される場合がある。

誤り。違うのは「発明イについて、特許法第30条に規定する発明の新規性喪失の例外の適用を受けることができる場合はない」の部分である。41条2項により、出願Aに記載された発明イについての30条1項及び2項の適用については出願Bは出願Aの時にされたものとみなされる。

41条2項は、国内優先権の主張を伴う特許出願に係る発明のうち先の出願の願書に最初に添付した明細書等に記載された発明について、30条1項及び2項などの適用上、当該特許出願は先の出願の時にされたものとみなすと定める。30条2項は、特許を受ける権利を有する者の行為に起因して公知になった発明について、その日から1年以内にその者がした特許出願に係る発明に例外を認める。甲は公開から4月後に出願Aをしており、出願Aで3項の手続をすれば例外の適用を受けられる。出願Bは公開から14月後であるが、発明イは出願Aに記載されているので、30条2項の適用上は出願Aの時にされたものとみなされ、公開から1年以内の出願として扱われる。出願Bでも3項の手続をすれば適用を受けられる場合がある。出題当時の30条2項の期間は6月であったが（平成30年改正前）、出願Aは4月後なので結論は変わらない。

正しい。41条1項2号が先の出願にできないとするのは分割に係る新たな特許出願などであり、分割のもとになった出願Aはこれに当たらないので、出願Aの日から1年以内で出願Aが係属していれば出願Aを基礎に優先権を主張できる。

41条1項は、特許を受けようとする者は、先の出願の願書に最初に添付した明細書等に記載された発明に基づいて優先権を主張することができると定め、各号で主張できない場合を列挙する。2号は先の出願が44条1項の分割に係る新たな特許出願、出願の変更に係る特許出願又は実用新案登録に基づく特許出願などである場合である。2号が分割出願などを先の出願から外すのは、もとの出願の日に遡る出願を基礎にすると優先権で確保できる日が二重に遡り、1年の優先期間を実質的に延ばせてしまうからである。出願Aは分割のもとになった出願であって新たな特許出願ではなく、出願Bを分割した後も特許庁に係属しているので、出願Aの日から1年以内であれば、甲は出願Aを基礎として発明ロ及びハについて出願Cをすることができる。

誤り。違うのは「当該先の出願に記載された発明に基づいて優先権を主張することができる場合はない」の部分である。41条1項2号が基礎から外すのは分割に係る新たな特許出願であり、分割のもとの特許出願は基礎にできる。

41条1項2号は、先の出願が44条1項の規定による特許出願の分割に係る新たな特許出願、46条1項若しくは2項の規定による出願の変更に係る特許出願又は46条の2第1項の規定による実用新案登録に基づく特許出願である場合には優先権を主張することができないと定める。分割出願や変更出願は44条2項などによりもとの出願の時にしたものとみなされるため、これらを先の出願として優先権を主張すると、現実には一年をはるかに超えた古い出願日まで遡らせることになり、優先期間を一年に限った趣旨を潜脱するからである。これに対して、分割のもとの特許出願は、自らの現実の出願日を持つ通常の出願であり、その出願の日から一年以内であれば、3号から5号の事由がない限り基礎にできる。出願の一部を分割したことで、もとの出願の最初の明細書等の記載が変わるわけでもない。本枝は、2号の分割に係る新たな特許出願ともとの特許出願を取り違えている点が条文と食い違う。

誤り。違うのは「出願Aの出願の日から4年を経過していれば」の部分である。83条1項ただし書の四年は後の出願Bの出願の日から数え、41条2項の遡及の効果は83条には及ばない。

83条1項は、特許発明の実施が継続して三年以上日本国内において適当にされていないときは、その特許発明の実施をしようとする者は特許権者又は専用実施権者に対し通常実施権の許諾について協議を求めることができると定め、ただし書で、その特許発明に係る特許出願の日から四年を経過していないときはこの限りでないとする。41条2項は、先の出願に記載された発明について、29条、29条の2本文、30条1項・2項、39条1項から4項まで、72条、79条などの適用について後の出願を先の出願の時にされたものとみなすと定めるが、この列挙に83条は含まれていない。遡及の効果は特許要件や先後の判断のように出願日を基準に他人との関係を決める規定に限られる。したがって特許発明イに係る特許出願とは出願Bであり、四年は出願Bの出願の日から数える。出願Aの出願の日から四年を経過していても、出願Bの出願の日から四年に満たなければ協議を求めることはできない。

正しい。パリ条約4条の優先権と41条1項の優先権は別の制度であり、併せて主張することを禁じる定めはないから、一つの出願で発明ごとに両方を主張することができる場合がある。

41条1項は、特許を受けようとする者は、同項各号の場合を除き、その特許出願に係る発明について、その者が特許を受ける権利を有する先の特許出願の願書に最初に添付した明細書等に記載された発明に基づいて優先権を主張することができると定め、43条1項は、パリ条約4条D(1)により特許出願について優先権を主張しようとする者の手続を定める。パリ条約4条Fは、複数の優先権を主張することや、優先権の主張の基礎とされなかった構成部分を含むことを理由に優先権を否認してはならないと定めており、国内の先の出願に基づく優先権は、パリ条約の優先権を自国の出願どうしに広げたものであるから、両者は同じ性質の制度として並び立つ。出願Aで、発明イについては他の同盟国の出願Bを基礎とするパリ条約の優先権を、発明ロについては日本の出願Cを基礎とする41条1項の優先権を主張することを妨げる規定は特許法にもパリ条約にもない。

正しい。41条3項により、出願Cの出願公開によって出願Bが出願公開されたものとみなされるのは、出願Cと出願Bの双方の当初明細書等に記載された発明から出願Aに記載された発明イを除いた発明ロだけであり、出願Dの発明イ・発明ハはこれに当たらない。

41条3項は、国内優先権の主張を伴う特許出願の当初明細書等に記載された発明のうち先の出願の当初明細書等に記載された発明については、後の出願について出願公開がされた時に先の出願について出願公開がされたものとみなして29条の2本文を適用すると定め、かっこ書で、先の出願がさらに優先権の主張を伴う出願であるときは、その基礎とされた出願の出願の際の書類に記載された発明を除くとする。後の出願の公開で先の出願の内容が世に出る範囲で先の出願に拡大先願の地位を与える一方、優先権の累積による重複を防ぐため、基礎の基礎に記載された発明は除いたものである。出願Cの出願公開で出願Bが公開されたものとみなされるのは、出願Cと出願Bの双方に記載された発明イ・発明ロから、出願Bの基礎である出願Aに記載された発明イを除いた発明ロだけである。出願Dの発明イ・発明ハはいずれもこの範囲に入らないから、枝は正しい。

正しい。184条の15第1項により、国際特許出願については41条1項ただし書が適用されないので、先の出願に仮専用実施権を有する者があってもその承諾は要らない。

41条1項ただし書は、国内優先権の主張について、先の出願について仮専用実施権を有する者があるときはその特許出願の際にその承諾を得ている場合に限ると定める。国内優先権を主張すると先の出願は42条1項により取り下げられたものとみなされ、仮専用実施権の基礎が失われるため、権利者の承諾を要件にしたものである。これに対し184条の15第1項は、国際特許出願については41条1項ただし書及び4項並びに42条2項の規定を適用しないと定める。条約27条(1)は国内法令が国際出願の形式又は内容について条約と規則に定める要件と異なる要件や追加の要件を課すことを禁じており、出願の際に承諾を得ていることや出願と同時の優先権主張の書面といった国内出願の手続上の要件を国際出願に求めることができないからである。枝は国際特許出願について仮専用実施権者の承諾が要求されていないと述べており、条文と一致する。

誤り。違うのは「出願Bと同時に特許庁長官に提出されたものとみなされる書面はない」の部分である。もとの出願について提出された30条3項・41条4項・43条1項及び2項の書面は、分割に係る新たな特許出願と同時に提出されたものとみなされる（44条4項）。

44条4項は、分割に係る新たな特許出願をする場合には、もとの特許出願について提出された書面又は書類であって、新たな特許出願について30条3項、41条4項又は43条1項及び2項の規定により提出しなければならないものは、当該新たな特許出願と同時に特許庁長官に提出されたものとみなすと定める。新規性喪失の例外の書面や証明書、国内優先権やパリ条約の優先権の主張の書面は、出願と同時又は出願の日から一定の期間内に提出することが求められるが、分割出願は44条2項によりもとの出願の時にしたものとみなされるため、分割の時点で改めて提出させると期間をすでに過ぎていることになる。そこで、もとの出願で提出済みの書面は新たな出願でも提出されたものと扱い、出し直しを不要にしたものである。したがって出願Aについて提出されたこれらの書面は出願Bと同時に提出されたものとみなされ、みなされる書面はないとする枝は条文と食い違う。

誤り。違うのは「出願審査の請求がされている特許出願Bを優先権の主張の基礎とすることはできない」の部分である。41条1項が基礎にできない先の出願として挙げるのは各号の場合だけで、出願審査の請求がされていることは含まれていない。

41条1項は、特許を受けようとする者が、自分が特許を受ける権利を有する先の出願の願書に最初に添付した明細書等に記載された発明に基づいて優先権を主張できると定め、主張できない場合を1号から5号までに限って列挙する。先の出願の日から1年を過ぎた場合、先の出願が分割・変更・実用新案登録に基づく特許出願である場合、後の出願の際に先の出願が放棄・取下げ・却下されている場合、査定又は審決が確定している場合、実用新案の設定の登録がされている場合である。いずれも先の出願がすでに手続から外れたか、別の出願日の利益をすでに受けている場面であり、先の出願がなお審査に係属しているかどうかは問われない。出願審査の請求は審査を始めてもらうための手続にすぎず、出願Bが審査中であっても出願Bは放棄も取下げもされておらず査定も確定していないから、出願Bの出願日から1年以内にする出願Aは出願Bを基礎に優先権を主張できる。

誤り。違うのは「実用新案権の設定の登録がされた後であっても、特許法第41条第1項の規定による優先権の主張の基礎とすることができる場合がある」の部分である。41条1項5号は、後の出願の際に先の出願について実用新案の設定の登録がされている場合を主張できない場合として挙げており、例外はない。

41条1項は、先の出願として実用新案登録出願も基礎にできると定める一方で、5号で、先の出願について、その特許出願の際に、実用新案法14条2項に規定する設定の登録がされている場合を優先権を主張できない場合として挙げる。実用新案は無審査で出願から早期に設定の登録がされるので、登録後にその出願を基礎とする特許出願を認めると、すでに実用新案権として成立した考案について先の出願日の利益をもう一度与えることになり、権利の重複を招くという理屈である。設定の登録後に実用新案登録出願を基礎とする道は41条1項には用意されておらず、登録後の実用新案に基づいて特許を求めるなら46条の2の実用新案登録に基づく特許出願によるほかない。したがって、登録がされた後に優先権の主張の基礎とすることができる場合は存在しない。

誤り。違うのは「出願Bにおける出願Aを基礎とする優先権の主張はその効力を失う」の部分である。41条1項3号が問題にするのは後の出願の際に先の出願が放棄されているかどうかであり、後の出願の後に先の出願を放棄しても、いったん成立した優先権の主張を失わせる規定はない。

41条1項3号は、先の出願が「その特許出願の際に」放棄され、取り下げられ、又は却下されている場合には優先権を主張できないと定める。4号の査定・審決の確定、5号の実用新案の設定の登録も同じく後の出願の際を基準にしており、優先権の主張が認められるかどうかは後の出願をした時点で確定する仕組みである。後の出願に先の出願の時にされたものとみなす効果（41条2項）を与えた以上、先の出願はもはや役目を終えており、42条1項は先の出願をその日から1年4月で取り下げたものとみなす。出願人が自ら先の出願を放棄することは、この取下げの擬制を早めるだけであって、後の出願の優先権の主張に影響を及ぼす定めはない。したがって、出願Bをした後に甲が出願Aを放棄しても、出願Bにおける出願Aを基礎とする優先権の主張は効力を保つ。先の出願の放棄が主張を妨げるのは、出願Bより前に放棄した場合に限られる。

正しい。14条1項が各人の代表を認めない手続として挙げるのは41条1項の国内優先権の主張とその取下げであり、43条のパリ条約による優先権の主張の手続は含まれていないから、代表者の届出がなければ各人が全員を代表してすることができる。

14条1項は、2人以上が共同して手続をしたときは、特許出願の変更、放棄及び取下げ、延長登録の出願の取下げ、請求・申請・申立ての取下げ、41条1項の優先権の主張及びその取下げ、出願公開の請求、拒絶査定不服審判の請求以外の手続については各人が全員を代表するものとし、ただし書で代表者を定めて特許庁に届け出たときはこの限りでないとする。各人の代表から外されているのは、出願そのものを失わせたり、先の出願のみなし取下げのように共同出願人全員の利益を大きく左右したりする手続であり、それ以外は1人でできる方が手続が滞らないという理屈である。43条のパリ条約による優先権の主張は、最初の出願をした国名と年月日を記載した書面を特許庁長官に提出する手続であって、国内の先の出願を取り下げたものとみなす効果を伴わないので、14条1項の列挙には入っていない。したがって、代表者の届出がない限り各人が全員を代表してこの手続をすることができる。

正しい。実用新案法8条1項5号は、先の出願について実用新案登録出願の際に設定の登録がされている場合を、優先権を主張できない場合として掲げる。

実用新案法8条1項は、実用新案登録を受けようとする者は、次に掲げる場合を除き、先の出願の願書に最初に添付した明細書等に記載された考案に基づいて優先権を主張することができると定め、その5号は、先の出願について、その実用新案登録出願の際に14条2項に規定する設定の登録がされている場合を挙げる。国内優先権は、先の出願を基礎に発明や考案を発展させた内容を一つの出願にまとめ、先の出願を取り下げたものとみなして後の出願に一本化する制度である。実用新案登録出願は無審査で早期に設定の登録がされるので、登録後に優先権の主張を認めると、すでに権利となった先の出願を取り下げたものとみなすことになって権利関係が混乱する。だから先の出願の日から1年以内であっても、登録済みの先の出願は優先権の基礎にできないとしたのである。特許法41条1項5号にも同じ定めがあり、先の出願が実用新案登録出願であるときに共通して働く。枝は条文のとおりである。

誤り。違うのは「実用新案登録出願からの変更出願であっても」優先権を主張できる場合があるとする部分である。先の出願が46条1項の出願の変更に係る特許出願である場合は、41条1項2号により優先権の主張ができない。

41条1項2号は、先の出願が44条1項の分割に係る新たな特許出願、46条1項若しくは2項の出願の変更に係る特許出願又は46条の2第1項の実用新案登録に基づく特許出願である場合を、優先権を主張することができない場合として掲げる。変更に係る出願は46条6項が準用する44条2項によりもとの出願の時にしたものとみなされ、出願日がもとの出願にさかのぼる。これを基礎に国内優先権を認めると、もとの出願の日から1年を超えた後の出願にまで先の出願の時にされたものとみなす効果が及び、1号が先の出願の日から1年以内に限った趣旨が崩れるため、分割・変更・実用新案登録に基づく特許出願は基礎にできないこととした。本枝の出願Aは実用新案登録出願から46条1項により変更された特許出願であるから、甲が出願Aについて特許を受ける権利を有していても出願Bで優先権を主張することはできず、「できる場合がある」とはいえない。

正しい。パリ条約による優先権の主張を伴う出願は41条1項各号のいずれにも当たらないから、これを先の出願として国内優先権を主張することができる。

41条1項は、同項各号に掲げる場合を除き、先の出願の願書に最初に添付した明細書等に記載された発明に基づいて優先権を主張することができると定め、各号は後の出願が先の出願の日から1年以内でない場合、先の出願が分割・変更・実用新案登録に基づく特許出願である場合、先の出願が放棄・取下げ・却下されている場合、査定又は審決が確定している場合、実用新案の設定の登録がされている場合を挙げる。先の出願がパリ条約による優先権の主張を伴うことはどの号にもない。むしろ41条2項のかっこ書は、先の出願が43条1項等の優先権の主張を伴う出願である場合にその基礎とされた出願の際の書類に記載された発明を除くと定め、パリ優先権を伴う出願が先の出願になることを条文自身が前提にしている。除かれるのは外国の最初の出願に既に記載されていた発明だけで、出願Aで初めて記載された発明イは先の出願の時にされたものとみなす効果を受ける。したがって甲は出願Aに基づいて優先権を主張できる場合がある。

正しい。41条1項が優先権の主張を認めるのは、先の出願について特許を受ける権利を有する者であり、出願Aの出願時の出願人であることは要件ではない。

41条1項は、特許を受けようとする者は、その者が特許又は実用新案登録を受ける権利を有する特許出願又は実用新案登録出願であって先にされたものの願書に最初に添付した明細書等に記載された発明に基づいて優先権を主張することができると定める。条文が求めているのは後の出願の際にその者が先の出願について特許を受ける権利を有していることであり、先の出願を自らしたことではない。34条4項は、特許出願後における特許を受ける権利の承継は特許庁長官に届け出なければ効力を生じないと定めるから、出願Aの出願後に甲がその権利を譲り受けて届出をすれば、甲は出願Aについて特許を受ける権利を有する者になる。国内優先権は先の出願の内容と改良した発明を一つにまとめて出願し直す制度であり、その利益は先の出願の権利を適法に承継した者が受けてよい。したがって本枝の甲は優先権を主張できる場合がある。

正しい。先の出願は出願の日から1年4月を経過した時に取り下げたものとみなされるが、その時点で査定が確定している場合は除かれるので、出願Aは設定登録され得る。

42条1項は、国内優先権の主張の基礎とされた先の出願は、その出願の日から経済産業省令で定める期間（特許法施行規則28条の4第2項により1年4月）を経過した時に取り下げたものとみなすと定めつつ、ただし書で、先の出願について査定若しくは審決が確定している場合はこの限りでないとする。先の出願の内容は後の出願に引き継がれて公開されるので、同じ発明を二度公開しないために先の出願を取り下げたものとみなすのであるが、すでに査定が確定した出願まで消してしまう理由はないからである。前置審査で審判の請求を理由があるとする場合には163条3項で準用する51条により特許をすべき旨の査定がされ、164条1項により拒絶査定は取り消される。特許査定には不服の余地がなく謄本の送達によって確定するから、出願Aの日から1年4月以内に謄本が送達された本枝では、1年4月の経過の時点で査定が確定しており取下げの擬制は働かない。したがって1年4月の経過後に特許料が納付されれば、出願Aについて特許権の設定の登録がされる場合がある。

正しい。42条1項により先の出願は経済産業省令で定める期間を経過した時に取り下げたものとみなされており、その後に優先権の主張を取り下げても、みなし取下げの効果を覆す規定はない。

42条1項は、41条1項の優先権の主張の基礎とされた先の出願は、その出願の日から経済産業省令で定める期間を経過した時に取り下げたものとみなすと定め、ただし書で、その先の出願に基づく全ての優先権の主張が取り下げられている場合などを除く。ただし書は期間の経過時にその事情があるかどうかで判断され、経過時に優先権の主張が残っていれば先の出願はその時点で取り下げたものとみなされる。42条2項は同じ期間の経過後の優先権の主張の取下げを禁じるが、184条の15第1項は国際特許出願にこれを適用しないので、国際特許出願ではPCT規則90の2.3に従い優先日から30月を経過する前はいつでも優先権の主張を取り下げることができる。それでも、すでに生じた先の出願のみなし取下げを遡って無かったことにする規定はなく、先の出願が復活することはない。取下げの制限を外したのは国際段階の手続に合わせるためであり、先の出願の扱いを変えるものではない。

正しい。日本の特許出願Aを基礎に特許協力条約8条の優先権を主張した日本を指定国に含む国際出願Bは、出願Aを先の出願とする国内優先権の主張を伴う特許出願として扱われ、出願Aは42条1項により省令で定める期間を経過した時に取り下げたものとみなされる。

特許協力条約8条は国際出願で先の国内出願に基づく優先権を主張できると定め、同条(2)(b)は、指定国でされた国内出願に基づく優先権の主張の条件と効果はその指定国の国内法令によるとする。184条の3により日本を指定国に含む国際出願は国際出願日にされた特許出願とみなされるから、日本の出願Aを基礎とする出願Bの優先権の主張は、日本法の下では41条1項の国内優先権の主張として扱われ、42条1項により先の出願Aは出願の日から経済産業省令で定める期間を経過した時に取り下げたものとみなされる。184条の15第1項は、国際特許出願については41条1項ただし書及び4項並びに42条2項を適用しないと定めるが、先の出願の取下げ擬制を定める42条1項は外していない。国内移行まで日本での手続が動かない事情を踏まえて一部の規定だけを外したのであり、先の出願を消して後の出願に一本化する仕組みは変わらない。枝では出願Aの日から11月後の国際出願であるから1年以内の要件も満たし、出願Aは取り下げたものとみなされる。

正しい。先の出願の日から1年4月以内であれば優先権の主張を取り下げることができ（42条2項）、全ての優先権の主張が取り下げられた先の出願は取り下げたものとみなされないから（42条1項ただし書）、出願Aは出願公開される。

42条1項は、国内優先権の主張の基礎とされた先の出願は、その出願の日から経済産業省令で定める期間を経過した時に取り下げたものとみなすと定め、ただし書で、当該先の出願に基づく全ての優先権の主張が取り下げられている場合などはこの限りでないとする。この省令で定める期間は1年4月である。2項は、出願人は先の出願の日からこの期間を経過した後はその主張を取り下げることができないと定める。先の出願を取り下げたものとみなすのは、その内容が後の出願に引き継がれて重複するからであり、優先権の主張が取り下げられれば後の出願との結びつきが切れて先の出願を残す理由が戻る。だから取下げ擬制の前に主張を取り下げた場合に限って先の出願を生かすのである。枝では出願Aの日から6月後に出願Bがされ、その6月後、つまり出願Aの日から1年の時点で主張が取り下げられており、1年4月以内であるから取下げは有効で、出願Aは取り下げたものとみなされず、64条により出願の日から1年6月を経過したときに出願公開される。

正しい。国内優先権の主張の基礎とされた先の出願Bは、その出願の日から経済産業省令で定める期間を経過した時に取り下げたものとみなされ、ただし書の場合はこの限りでない（42条1項）。

42条1項は、41条1項の優先権の主張の基礎とされた先の出願は、その出願の日から経済産業省令で定める期間を経過した時に取り下げたものとみなすと定め、ただし書で、先の出願が放棄され、取り下げられ、若しくは却下されている場合、先の出願について査定若しくは審決が確定している場合、実用新案登録の設定の登録がされている場合、又は先の出願に基づく全ての優先権の主張が取り下げられている場合を除く。国内優先権は先の出願の内容を後の出願に取り込んで一本にまとめる制度であり、先の出願をそのまま残すと同じ発明について二つの出願が並び、二重の審査と二重の権利を招くため、後の出願に乗り換えたものとして先の出願を取下げ擬制で整理する。省令で定める期間は1年4月である。ただし書の場合は、先の出願がすでに係属を終えているか、優先権の主張がなくなって整理の必要がないため、取り下げたものとみなさない。本枝は、この原則とただし書をそのまま述べており、条文のとおりである。

正しい。先の出願は、その出願の日から経済産業省令で定める期間を経過するまでは取り下げたものとみなされず特許庁に係属しているから、その間は48条の3第1項により何人も出願審査の請求をすることができる。

42条1項は、国内優先権の主張の基礎とされた先の出願は、その出願の日から経済産業省令で定める期間を経過した時に取り下げたものとみなすと定める。取下げ擬制はこの期間が経過した時に初めて生じるから、それまでの間、先の出願は通常の特許出願として特許庁に係属している。そして48条の3第1項は、特許出願があったときは、何人もその日から3年以内に出願審査の請求をすることができると定めており、先の出願についても請求を妨げる規定はない。したがって、後の出願がされてから先の出願の日から1年4月が経過するまでの間に、出願人自身や第三者が先の出願について出願審査の請求をすることはできる。請求があれば審査が始まり、先の出願について査定が確定すれば42条1項ただし書により取り下げたものとみなされなくなる。本枝は、請求をすることができる場合があるとしており、条文のとおりである。

誤り。違うのは「国際特許出願であるか否かにかかわらず、経済産業省令で定める期間に限られる」の部分である。優先権の主張の取下げを省令で定める期間に限る42条2項は、国際特許出願には適用されない（184条の15第1項）。

42条2項は、国内優先権の主張を伴う特許出願の出願人は、先の出願の日から経済産業省令で定める期間を経過した後はその主張を取り下げることができないと定める。省令で定める期間は1年4月であり、同条1項で先の出願が取り下げたものとみなされる時期と合わせ、その時までに優先権の主張を取り下げれば先の出願を係属させたまま残せるという仕組みになっている。しかし184条の15第1項は、国際特許出願については41条1項ただし書及び4項並びに42条2項の規定は適用しないと定める。国際出願における優先権の主張の取下げはPCTの規則に従って国際段階で行われ、国内法の期間をそのまま当てはめることができないからである。そのため国際特許出願については42条2項の期間の制限がなく、国際特許出願であるか否かにかかわらず同じ期間に限られるとはいえない。本枝は、184条の15第1項による適用除外を見落としている点が条文と食い違う。

誤り。違うのは「さらに甲が特許出願Bにおける国内優先権の主張も取り下げなければ」の部分である。後の出願が省令で定める期間内に取り下げられたときは、同時に優先権の主張も取り下げられたものとみなされる（42条3項）。

42条1項は、国内優先権の主張の基礎とされた先の出願は、その出願の日から経済産業省令で定める期間を経過した時に取り下げたものとみなすと定め、ただし書で、当該先の出願に基づく全ての優先権の主張が取り下げられている場合にはこの限りでないとする。そして同条3項は、優先権の主張を伴う特許出願が先の出願の日から経済産業省令で定める期間内に取り下げられたときは、同時に当該優先権の主張が取り下げられたものとみなすと定める。先の出願をみなし取下げにするのは、後の出願に先の出願の内容が取り込まれて重複する出願を残す必要がないからであり、後の出願自体が取り下げられればその前提が消えるため、主張の取下げを別に求めることなく当然に取り下げられたものと扱う。本枝では出願Bが出願の日から1月後に取り下げられており、省令の期間内であるから42条3項により優先権の主張も取り下げられたものとみなされ、出願Aはただし書によりみなし取下げにならない。主張の取下げを別途要するとしている点が条文と食い違う。

正しい。184条の15第4項は、先の出願が国際特許出願であるときの42条1項の読替えとして、国内処理基準時又は国際出願日から経済産業省令で定める期間を経過した時のいずれか遅い時に取り下げたものとみなすと定めている。

42条1項は、国内優先権の主張の基礎とされた先の出願は、その出願の日から経済産業省令で定める期間を経過した時に取り下げたものとみなすと定める。先の出願の内容は後の出願に引き継がれるので、一定期間の後に先の出願を消す仕組みである。184条の15第4項は、先の出願が国際特許出願又は国際実用新案登録出願である場合の42条1項の適用について、取下げ擬制の時を、国内処理基準時又は国際出願日から経済産業省令で定める期間を経過した時のいずれか遅い時と読み替える。国際出願は国内移行の手続が済んで国内処理基準時を迎えるまで日本の特許庁で扱われない段階にあり、国際出願日から省令の期間が経過していても国内処理基準時より前に取り下げたものとみなすと、国内移行の前に出願が消えて不都合が生じるため、遅い方の時点にそろえたものである。本枝は読替え後の42条1項の文言を正しく述べている。

誤り。違うのは「行ったときに限り、国内出願のみなし取下げを回避することができる」の部分である。42条1項ただし書により、省令で定める期間内に先の出願に基づく全ての優先権の主張を取り下げた場合にも取下げ擬制は働かず、日本国の指定の除外だけが回避の手段ではない。

42条1項は、国内優先権の主張の基礎とされた先の出願は、その出願の日から経済産業省令で定める期間を経過した時に取り下げたものとみなすと定め、ただし書で、先の出願が放棄・取下げ・却下されている場合、査定若しくは審決が確定している場合、実用新案登録の設定の登録がされている場合、又は先の出願に基づく全ての優先権の主張が取り下げられている場合にはこの限りでないとする。日本国を指定国に含む国際出願で日本の国内出願を基礎に優先権を主張すると、先の国内出願は省令の期間の経過で取り下げたものとみなされる。これを避けるには、本枝の言う日本国を指定国から除外する手続のほかに、省令の期間内に優先権の主張そのものを取り下げる方法があり、後の出願が国際出願であれば184条の15第1項により42条2項が適用されないので、この取下げは条約の規則の定める時期まで可能である。指定の除外に限るとする本枝は、ただし書の優先権の主張の取下げを落としている。

誤り。違うのは「その書面の補正をすることにより行うことができる」の部分である。優先権の主張の取下げは42条2項が予定する独立の手続であり、41条4項の書面を補正して主張を消す形で行うものではない。

41条4項は、国内優先権を主張しようとする者はその旨及び先の出願の表示を記載した書面を経済産業省令で定める期間内に特許庁長官に提出しなければならないと定め、42条2項は、優先権の主張を伴う特許出願の出願人は先の出願の日から経済産業省令で定める期間を経過した後はその主張を取り下げることができないと定める。42条2項が主張の取下げを独立の行為として扱い、その時期に制限を置いているのは、取下げによって先の出願の取下げ擬制が働くかどうかが変わり、第三者にも影響するからである。手続の補正は17条1項によりすでにした手続の瑕疵を直すためのものであって、有効にされた優先権の主張という手続の効果をなかったことにする手段ではない。主張をやめたいのであれば優先権の主張の取下げという手続を42条2項の期間内に行うのであり、41条4項の書面から主張の記載を削る補正によって取下げの効果を生じさせることはできない。

誤り。違うのは「出願A及びBのいずれについても、出願公開されることはない」の部分である。出願Bの出願公開の時期は先の出願Aの日から1年6月で数えるので、出願Bが出願Bの日から1年4月で取り下げたものとみなされる前に出願公開される場合がある。

42条1項は、国内優先権の主張の基礎とされた先の出願は、その出願の日から経済産業省令で定める期間（1年4月）を経過した時に取り下げたものとみなすと定める。出願Aは出願Bの基礎とされたので出願Aの日から1年4月で取り下げたものとみなされ、出願公開の1年6月より前に消えるので公開されない。出願Bも出願Cの基礎とされたので出願Bの日から1年4月で取り下げたものとみなされるが、64条1項の出願公開の起算日である特許出願の日は、36条の2第2項のかっこ書により、国内優先権の主張を伴う出願では先の出願の日と読む。出願Bの公開は出願Aの日から1年6月の経過時であり、出願Bが出願Aの日から2月を超えて後にされていれば、出願Bの日から1年4月の取下げ擬制より先に公開の時期が来るので、出願Bは出願公開される。

誤り。違うのは「出願Aの出願日から1年4月を経過した後であっても、甲が、出願Aの出願日から30月以内に出願Aを基礎とする優先権の主張を取り下げれば、出願Aは取り下げられたものとみなされることはない」の部分である。先の出願Aは42条1項により出願の日から1年4月を経過した時に取り下げたものとみなされ、その後に優先権の主張を取り下げても戻らない。

42条1項は、国内優先権の主張の基礎とされた先の出願は、その出願の日から経済産業省令で定める期間（1年4月）を経過した時に取り下げたものとみなすと定め、ただし書で、その先の出願に基づく全ての優先権の主張が取り下げられている場合などを除く。先の出願の内容は後の出願に引き継がれるので二重に残さない仕組みであり、ただし書が救うのは1年4月の経過時に既に主張が取り下げられている場合である。国内出願なら42条2項により1年4月を過ぎた後は主張を取り下げられないが、国際特許出願には184条の15第1項により2項が適用されず、条約の規則に従い優先日から30月までは取下げができる。しかしそれは主張の取下げができるというだけで、1年4月の経過時に出願Aが取り下げたものとみなされる効果は既に生じており、後から主張を取り下げても出願Aは復活しない。

誤り。違うのは「特許料の納付をしなければ、出願Aは、出願Aの出願の日から特許法第42条第1項に規定する経済産業省令で定める期間を経過した時に取り下げたものとみなされる」の部分である。特許査定の謄本の送達で査定が確定した先の出願は、42条1項ただし書によりみなし取下げの対象から外れる。

42条1項は、41条1項の優先権の主張の基礎とされた先の出願は、その出願の日から経済産業省令で定める期間を経過した時に取り下げたものとみなすと定めつつ、ただし書で、先の出願が放棄され、取り下げられ、若しくは却下されている場合や、先の出願について査定若しくは審決が確定している場合などを除いている。取下げの擬制は先の出願と後の出願が並び立って二重の審査や権利が生じるのを避けるためであり、査定の確定で決着した先の出願には、取り下げたものとみなすべき係属中の出願がもはや存在しない。特許をすべき旨の査定には不服申立ての道がなく、謄本の送達によって確定するから、出願Aは特許料を納付するかどうかにかかわらず、取り下げたものとみなされることはない。本枝は、査定が確定した先の出願になお42条1項本文を当てはめている点が条文と食い違う。

誤り。違うのは「当該国際特許出願の出願の日から特許法第42条第1項に規定する経済産業省令で定める期間を経過した時に取り下げたものとみなされる」の部分である。先の出願が国際特許出願のときは、国内処理基準時と国際出願日から省令で定める期間を経過した時のいずれか遅い時に取り下げたものとみなされる。

184条の15第4項は、41条1項の先の出願が国際特許出願である場合について、42条1項中「その出願の日から経済産業省令で定める期間を経過した時」とあるのは「国内処理基準時又は国際出願日から経済産業省令で定める期間を経過した時のいずれか遅い時」とすると読み替える。国内処理基準時は、184条の4第6項により、国内書面提出期間が満了する時、その期間内に出願審査の請求をするときはその請求の時である。国際特許出願は国内処理基準時までは国内出願としての扱いが固まらないから、国内処理基準時を下限として遅い方を取下げの時としたものである。出願Aは出願審査の請求をしていないから、国内処理基準時は国内書面提出期間の満了時であり、国際出願日から省令で定める期間を経過した時より後に来る。本枝は、国内出願と同じ時期に取り下げたものとみなすとしている点が条文と食い違う。