使用による識別力の獲得（3条2項）しようによるしきべつりょくのかくとく

「○○牛乳」のように商品の品質や産地をそのまま表した言葉は、本来は誰でも使える表示なので登録されません。ところが、ある会社が長年その表示で商品を売り続けた結果、需要者が「この表示の商品はあの会社のものだ」と見分けるようになることがあります。目印としての働きが実際に備わったのですから、商標法3条2項は、3条1項3号から5号までに当たる商標でも、使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができるものは登録を受けることができるとしています。

3条2項が救うのは1項3号から5号までの商標だけで、1号・2号・6号に当たる商標は使用をされても登録を受けることができません

3条2項は「前項第三号から第五号までに該当する商標であつても」と対象を限っています。記述的表示（3号）、ありふれた氏又は名称（4号）、極めて簡単でありふれた標章（5号）は、もともと誰かの目印になり得るものなので、使用の結果として識別力を備えたことを認めます。これに対して、普通名称（1号）と慣用商標（2号）は、その商品又は役務そのものを指す言葉や同業者が自由に使う表示なので、使用を重ねても特定の出所を示すようにはなりません。したがって、商品について「慣用されている商標であっても、使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるものとして商標登録を受けることができる場合がある」という枝は誤りです（2号には3条2項の適用がないからです）。役務についても同じで、役務の普通名称を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標は、3条2項の商標に該当するものとして登録を受けることができる場合はありません。6号も対象外なので、商標が元号と認識されるにすぎず6号に当たるときは、使用の結果識別力を備えていても「商標法第3条第2項の規定の適用を受けることができない」という枝は正しいです。

識別力を獲得したかどうかは、使用した商標と出願商標の同一性、誰の使用か、どの商品について認識されたかを見て判断します

3条2項の判断は、出願商標と実際に使用をされた商標が同一であることを前提にしますが、商標審査基準は、外観上厳密に一致しなくても、差異の程度や取引の実情を考慮して商標としての同一性を損なわないときは出願商標の使用と認めます。そのため、出願商標と使用商標が「外観上一致しない場合であっても」3条2項により登録を受けることができるときがあるという枝は正しいです。使用した者は出願人自身に限らず、出願人の業務を承継した者などの使用も含めて判断します。識別力は指定商品又は指定役務ごとに判断するので、複数の商品を指定した出願で、そのうち一つの商品について識別力を備えたにすぎないときは、その商品についてだけ登録を受けることができます。また、需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができると認められるためには、一地域において識別力があるだけでは足りません（一定の地域での周知で足りるのは7条の2の地域団体商標で、3条2項はそれより広い認識を求めるからです）。

3条2項で識別力が認められても、4条1項18号の商品等が当然に備える特徴のみからなる商標の適用は免れません

4条1項は「前条の規定にかかわらず、商標登録を受けることができない」と定めているので、3条2項で識別力が認められた商標でも、4条1項各号に当たれば登録を受けることができません。18号の商品等が当然に備える特徴のうち政令で定めるものは、商標法施行令1条の2により立体的形状、色彩、音です。したがって、音の商標が3条2項の商標と認められた場合には「当該商品が当然に備える特徴のうち政令で定めるもののみからなる商標」に該当することはないという枝は誤りで、「単一の色彩のみからなる商標は」3条2項の商標と認められれば18号に該当することはないという枝も誤りです（識別力を備えても、商品の機能を確保するために不可欠な特徴を特定人に独占させないという18号の趣旨は別に働くからです）。一方、「位置商標(構成要素として立体的形状又は色彩を含むものを除く。)」は、政令で定める立体的形状・色彩・音のいずれも構成要素に含まないので、18号に該当するときはないという枝は正しいです。なお、18号は平成26年改正前は「商品又は商品の包装の機能を確保するために不可欠な立体的形状のみからなる商標」と定めており、それ以前の枝はこの文言で出ています。

地域の名称と商品の普通名称からなる商標は、3条2項によらなくても地域団体商標として登録を受ける道があります

「地域の名称＋商品の普通名称」を普通に用いられる方法で表示する文字のみからなる商標は、産地表示（3号）と普通名称（1号）を組み合わせたものなので、本来は3条2項の識別力を証明しなければ登録されません。しかし7条の2第1項は、組合等がその構成員に使用をさせる商標が、使用をされた結果自己又はその構成員の業務に係る商品又は役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されているときは、3条の規定にかかわらず地域団体商標の登録を受けることができるとしています。したがって、商品の普通名称とその商品の産地の名称からなる文字商標は「使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるようにならない限り、商標登録を受けることができる場合はない」という枝は誤りで、地域の名称と商品の普通名称からなる商標が「商標法第3条の規定にかかわらず、地域団体商標として、商標登録を受けることができる場合がある」という枝は正しいです。

商標法3条2項

前項第三号から第五号までに該当する商標であつても、使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができるものについては、同項の規定にかかわらず、商標登録を受けることができる。

商標法4条1項柱書

次に掲げる商標については、前条の規定にかかわらず、商標登録を受けることができない。