職務発明と相当の利益（35条）しょくむはつめいとそうとうのりえき

会社の研究所で、給料をもらいながら設備を使ってした発明は、発明者である従業者のものか会社のものかが問題になります。特許法は、発明者主義を守って特許を受ける権利はまず従業者等に生じるとしつつ、会社が費用と設備を出していることも考えて、職務発明なら使用者等に通常実施権を与え、あらかじめ定めがあれば特許を受ける権利を発生した時から使用者等に帰属させます（35条）。その代わり、従業者等には相当の金銭その他の経済上の利益を受ける権利を保障して、発明への意欲が損なわれないようにしています。

職務発明は、使用者等の業務範囲に属し、発明をするに至った行為がその使用者等における従業者等の現在又は過去の職務に属する発明です

35条1項は、使用者等（使用者、法人、国又は地方公共団体）と従業者等（従業者、法人の役員、国家公務員又は地方公務員）の間で、その性質上使用者等の業務範囲に属し、かつ、その発明をするに至った行為がその使用者等における従業者等の現在又は過去の職務に属する発明を職務発明と定めます。「過去の職務」が入っているので、同じ使用者の中で研究所Xから研究所Yに転任した後に、以前の研究に係る発明イをしたときも職務発明であり、定めがなくても「乙は、発明イの特許権について通常実施権を有する」という枝は正しいです。一方、職務は「その使用者等における」ものに限られるので、転職後にした発明は前の会社の職務発明になりません。化粧品メーカーXからYへ転職した後の発明イが「化粧品メーカーXにおける、特許法第35条第1項に規定された職務発明に該当する」という枝は誤りです。反対に、乙会社との関係で職務発明である発明ハを完成した後に丁会社へ移っても、発明ハは丁会社での職務に属する発明ではないので、「丁会社が、丁会社の勤務規則により発明ハの特許を受ける権利を取得する」という枝は誤りです。業務範囲に属していても現在及び過去の職務に属しない発明は職務発明ではないので、職務に属するか否かにかかわらず取得させる勤務規則に基づき「甲は、その勤務規則に基づき、この発明イの特許を受ける権利を取得する」という枝は誤りです（職務発明以外の発明の予約承継の定めは無効だからです）。

職務発明以外の発明について予約承継の定めは無効で、職務発明についてはあらかじめ定めがあれば特許を受ける権利は発生した時から使用者等に帰属します

35条2項は、従業者等がした発明について、職務発明である場合を除き、あらかじめ使用者等に特許を受ける権利を取得させることなどを定めた契約、勤務規則その他の定めの条項を無効にします。従業者の弱い立場につけ込んで職務と関係のない発明まで取り上げることを防ぐためです。「従業者が在職期間中にした全ての発明の特許を受ける権利を自らに帰属させることができる」という枝は誤りです。職務発明については、あらかじめ使用者等に特許を受ける権利を取得させることを定めたときは、その特許を受ける権利は発生した時から使用者等に帰属します（3項）。以前は従業者等に生じた権利を使用者等が承継する仕組みでしたが、平成27年改正で原始帰属になりました。「契約をした時からではなく、職務発明イが発生した時から甲に帰属する」という枝は正しいです。原始帰属は譲渡ではないので、共同研究で各従業者が各使用者に帰属させる契約をしていたときは、「共同研究のそれぞれの相手方の従業者の同意を必要とすることなく、発明イに係る特許を受ける権利の持分が、それぞれの使用者に帰属する」という枝は正しいです。同じ理由で、丙の持分が丁会社に原始帰属している共同発明について、甲が持分を譲渡するのに「丙の同意を得なければならない」という枝は誤りです（共有者は丙ではなく丁会社だからです）。また、権利は発生した時から使用者等のものなので、従業者等が第三者に譲渡しても無権利者からの譲渡であり、使用者等は「他人丙より先に職務発明イに係る特許出願をしなければ、他人丙に対抗することができない」という枝は誤りです（34条1項の出願の先後は、同一人からの二重の承継の場面の規定だからです）。なお、勤務規則で承継の定めをしただけで原始帰属の定めをしていない場合は、使用者等は承継人として34条1項の対抗の問題を負います。

従業者等は相当の金銭その他の経済上の利益を受ける権利を持ち、定めによって利益を与えることが不合理であってはならず、考慮すべき事項の指針は経済産業大臣が公表します

従業者等は、契約、勤務規則その他の定めにより職務発明について使用者等に特許を受ける権利を取得させ、特許権を承継させ、専用実施権を設定したとき、又は仮専用実施権を設定した場合において34条の2第2項により専用実施権が設定されたものとみなされたときに、相当の金銭その他の経済上の利益（相当の利益）を受ける権利を持ちます（35条4項）。平成27年改正前は「相当の対価」の語で金銭に限られていましたが、現行法は経済上の利益を広く含むので、「表彰状等のように発明者の名誉を表するだけのものであっても」相当の利益に含まれるという枝は誤りで、会社の費用負担による「留学の機会を定めておき、丙に対し適用することができる」という枝は正しいです。仮専用実施権を設定した場合に権利が生じるのは専用実施権が設定されたものとみなされる設定の登録の時なので、「特許権の設定の登録がされる前であっても、相当の対価の支払を受ける権利を有する」という枝は誤りです（この枝は改正前の「相当の対価」の語で出ていますが、時期の結論は現行法でも同じです）。定めにおいて相当の利益を定める場合には、基準の策定に際しての協議の状況、基準の開示の状況、従業者等からの意見の聴取の状況等を考慮して、その定めたところにより相当の利益を与えることが不合理であってはなりません（5項）。これらは考慮する事情であって、協議や開示を欠けば「必ず不合理と認められる」という枝は誤りです。経済産業大臣は産業構造審議会の意見を聴いて考慮すべき状況等に関する指針を定めて公表し（6項）、定めがない場合や不合理な場合は、使用者等が受けるべき利益の額、使用者等の負担・貢献・従業者等の処遇その他の事情を考慮して相当の利益の内容を定めます（7項）。

使用者等は職務発明について従業者等が特許を受けたときに通常実施権を持ち、対価を払う定めはなく、特許権の譲受人に対しても効力があります

職務発明について従業者等が特許を受けたとき、又は職務発明について特許を受ける権利を承継した者が特許を受けたときは、使用者等はその特許権について通常実施権を持ちます（35条1項）。使用者等が設備や費用を出して発明を助けているので、権利を取らなくても無償で実施できるようにしたものです。先使用による通常実施権（79条）と同じく、特許権者が相当の対価を受ける権利を持つ旨の規定はありません。79条の2・80条・82条の通常実施権には対価の規定があるので、35条1項と79条には「相当の対価を受ける権利を有することは規定されていない」という枝は正しいです。通常実施権はその発生後に特許権を取得した者に対しても効力を持つので（99条）、使用者の通常実施権が「その発生後の特許権の譲受人に対してその効力を有しない」という枝は誤りです。許諾による通常実施権は平成23年改正前は登録が対抗要件でしたが、35条1項の通常実施権は改正前から登録しなくても効力を有するものとされており、現行法ではどちらも登録なしに対抗できます。実用新案法11条3項と意匠法15条3項が35条を準用し、著作権の職務著作（著作権法15条）は使用者が初めから著作者になる別の制度です。

特許法35条1項

使用者、法人、国又は地方公共団体（以下「使用者等」という。）は、従業者、法人の役員、国家公務員又は地方公務員（以下「従業者等」という。）がその性質上当該使用者等の業務範囲に属し、かつ、その発明をするに至つた行為がその使用者等における従業者等の現在又は過去の職務に属する発明（以下「職務発明」という。）について特許を受けたとき、又は職務発明について特許を受ける権利を承継した者がその発明について特許を受けたときは、その特許権について通常実施権を有する。

特許法35条2項・3項

従業者等がした発明については、その発明が職務発明である場合を除き、あらかじめ、使用者等に特許を受ける権利を取得させ、使用者等に特許権を承継させ、又は使用者等のため仮専用実施権若しくは専用実施権を設定することを定めた契約、勤務規則その他の定めの条項は、無効とする。
３　従業者等がした職務発明については、契約、勤務規則その他の定めにおいてあらかじめ使用者等に特許を受ける権利を取得させることを定めたときは、その特許を受ける権利は、その発生した時から当該使用者等に帰属する。

特許法35条4項・5項

従業者等は、契約、勤務規則その他の定めにより職務発明について使用者等に特許を受ける権利を取得させ、使用者等に特許権を承継させ、若しくは使用者等のため専用実施権を設定したとき、又は契約、勤務規則その他の定めにより職務発明について使用者等のため仮専用実施権を設定した場合において、第三十四条の二第二項の規定により専用実施権が設定されたものとみなされたときは、相当の金銭その他の経済上の利益（次項及び第七項において「相当の利益」という。）を受ける権利を有する。
５　契約、勤務規則その他の定めにおいて相当の利益について定める場合には、相当の利益の内容を決定するための基準の策定に際して使用者等と従業者等との間で行われる協議の状況、策定された当該基準の開示の状況、相当の利益の内容の決定について行われる従業者等からの意見の聴取の状況等を考慮して、その定めたところにより相当の利益を与えることが不合理であると認められるものであつてはならない。