出願公開と補償金請求権｜特許法64条・65条を短答用に整理

出願公開と補償金請求権は、特許出願から特許権の設定登録までの間を埋める制度です。条文は64条・64条の2・65条の3か条が中心ですが、65条は6項まであり、警告の要否、行使の時期、請求権が消える場面、準用される規定が項ごとに定められています。短答では、特許権侵害の損害賠償と同じだと思い込ませる枝や、商標法の金銭的請求権と要件を入れ替える枝が作られます。

結論から言うと、出願公開は「特許出願の日（優先権主張があれば最先の優先日）から1年6月で必ず、請求があればそれより早く」行われ、補償金請求権は「出願公開後に、警告をしたか又は知っていた者が、設定登録前に業として実施したとき」に生じ、「設定登録後でなければ行使できない」と押さえると整理がつきます。額は実施料相当額で、差止めや102条の推定、103条の過失の推定は準用されていません。

条文はe-Gov法令検索の特許法・実用新案法・意匠法・商標法・民法の原文で確認しています。

出願公開（64条）

時期は特許出願の日から1年6月

64条1項前段は、「特許庁長官は、特許出願の日から一年六月を経過したときは、特許掲載公報の発行をしたものを除き、その特許出願について出願公開をしなければならない」と定めます。出願人の意思にかかわらず、特許庁長官が行います。1年6月より前に特許掲載公報が発行されたものは除かれます。

起算点の「特許出願の日」には特則があります。36条の2第2項の括弧書きは、国内優先権（41条1項）の主張を伴う出願では先の出願の日、パリ条約による優先権等（43条1項など）の主張を伴う出願では最初の出願の日、二以上の優先権の主張を伴う出願では基礎とした出願の日のうち最先の日を「特許出願の日」とし、「第六十四条第一項において同じ」としています。優先権を主張した出願は、優先日から1年6月で公開されます。

分割出願は44条2項本文によりもとの特許出願の時にしたものとみなされるので、1年6月の起算点ももとの出願の日になります。分割の要件と遡及の例外は「特許法の分割出願の要件」で整理しています。

公開される事項

64条2項は、出願公開は特許公報に次の事項を掲載することにより行うとしています。出願人と発明者の氏名等、出願の番号と年月日、明細書と特許請求の範囲に記載した事項と図面の内容、要約書に記載した事項、外国語書面出願では外国語書面と外国語要約書面に記載した事項、出願公開の番号と年月日などです。ただし書で、明細書等・要約書・外国語書面の内容について、公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがあると特許庁長官が認めるときは掲載しないことができます。3項は、要約書の記載が36条7項に適合しないときなどは、特許庁長官が自ら作成した事項を掲載できるとしています。

出願公開の請求（64条の2）

64条1項後段は、64条の2第1項の出願公開の請求があったときも出願公開をしなければならないとします。1年6月を待たずに早く公開してもらう手続です。

64条の2第1項は、特許出願人は、次の場合を除き、出願公開の請求ができるとします。

2項は、出願公開の請求は取り下げることができないと定めます。請求できるのは特許出願人だけで、第三者は請求できません。出願審査の請求（48条の3）が何人もできるのと対比される点です。

出願公開には、補償金請求権の発生のほかにもいくつかの場面で意味があります。29条の2は、先願の他の特許出願が後願の出願後に「出願公開」又は特許掲載公報の発行などがされたことを、拡大先願の要件にしています（「特許法の拡大先願」参照）。48条の6は、出願公開後に特許出願人でない者が業として発明を実施していると認める場合に、特許庁長官が優先審査をさせることができるとしています。

補償金請求権（65条1項）

65条1項は、次の2つの場合に補償金の支払を請求できるとしています。

補償金の額は、「その発明が特許発明である場合にその実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額」、つまり実施料相当額です。102条3項と同じ書き方で、逸失利益や侵害者の利益を基準にする計算（102条1項・2項）は予定されていません。

要件の押さえどころは次の4点です。

• 警告は出願公開の後。出願公開前に書面を送っても、1項前段の警告には当たらない
• 書面を提示。発明の内容を記載した書面が必要で、口頭の警告は前段の要件を満たさない
• 業としての実施。業としてでない実施は対象外
• 期間は設定登録前まで。設定登録後の実施は特許権の侵害として、100条以下で扱う

後段は、警告がなくても、出願公開された発明であることを「知って」実施した者に請求できるとする規定です。警告型と悪意型のどちらでも、出願公開の後であることは共通の前提です。

行使の時期と、請求権が消える場面（65条2項〜5項）

設定登録後でなければ行使できない（2項）

65条2項は、補償金請求権は特許権の設定の登録があった後でなければ行使することができないと定めます。請求権は出願公開後の警告等で発生しますが、行使は登録を待ちます。「出願公開後であれば、設定登録前でも補償金の支払を請求する訴えを提起できる」という枝は誤りです。

仮実施権者の実施（3項）と特許権の行使（4項）

3項は、特許出願人は、仮専用実施権者又は仮通常実施権者が設定行為で定めた範囲内で発明を実施した場合については、補償金の支払を請求できないとしています。仮実施権の仕組みは「特許法の実施権」で扱っています。

4項は、補償金請求権の行使は特許権の行使を妨げないとします。同じ相手に対し、登録前の実施について補償金を、登録後の実施について損害賠償や差止めを請求できます。

初めから生じなかったものとみなす（5項）

5項は、出願公開後に次のいずれかに当たったときは、補償金請求権は初めから生じなかったものとみなすとしています。

• 特許出願が放棄され、取り下げられ、又は却下されたとき
• 拒絶をすべき旨の査定又は審決が確定したとき
• 112条6項により特許権が初めから存在しなかったものとみなされたとき（112条の2第2項により回復した場合を除く）
• 114条2項の取消決定が確定したとき
• 特許を無効にすべき旨の審決が確定したとき（125条ただし書の場合、つまり後発的無効理由による無効を除く）

後発的無効理由による無効は、該当するに至った時から特許権が存在しなかったものとみなされるだけなので（125条ただし書）、それ以前に生じた補償金請求権は消えません。

準用される規定と、されない規定（65条6項）

65条6項は、補償金請求権の行使に、次の規定を準用しています。

• 101条（侵害とみなす行為）
• 104条から104条の3まで（生産方法の推定、具体的態様の明示義務、無効の抗弁）
• 105条から105条の2の12まで（書類提出命令、査証など）
• 105条の4から105条の7まで（秘密保持命令など）
• 168条3項から6項まで（訴訟との関係）
• 民法719条（共同不法行為）と724条（不法行為の消滅時効）

準用されていない主な規定は、100条（差止請求権）、102条（損害の額の推定等）、103条（過失の推定）、105条の3（相当な損害額の認定）、106条（信用回復の措置）です。補償金請求権は実施料相当額を請求する権利で、差止めを求めることはできません。

消滅時効については読み替えがあります。民法724条1号は「被害者又はその法定代理人が損害及び加害者を知った時から三年間行使しないとき」と定めますが、請求権者が設定登録前に実施の事実と実施者を知ったときは、「損害及び加害者を知った時」が「特許権の設定の登録の日」に読み替えられます。登録前は行使できないので、時効の起算点を登録の日まで遅らせる仕組みです。

損害賠償の側の規定は「特許法102条の損害額の推定」で整理しています。

国際特許出願と、他の法との比較

国際特許出願（184条の10）

国際特許出願には64条は適用されず（184条の9第4項）、補償金請求権は184条の10が定めます。日本語特許出願は国際公開があった後に、外国語特許出願は国内公表があった後に、書面を提示して警告をしたときなどに補償金を請求できます。2項で65条2項から6項までが準用されます。

実用新案・意匠・商標

商標法13条の2第1項は、商標登録出願をした後に出願に係る内容を記載した書面を提示して警告をしたときに、警告後設定登録前の使用について、「当該使用により生じた業務上の損失に相当する額」の金銭の支払を請求できるとします。特許法と違い、警告の前提は「出願公開の後」ではなく「出願をした後」で、警告をしない場合の悪意型の規定はありません。額も実施料相当額ではなく業務上の損失です。行使が設定登録後に限られる点（13条の2第2項）は特許と同じです。

実用新案登録出願は無審査で登録されるので、出願公開の制度も補償金請求権もありません。実用新案法の特有の規定は「実用新案法と特許法の違い」で扱っています。

短答の枝ではこう問われる

本試験と同じ形の枝を、条文から書き起こしました（過去問そのものではありません）。

例題1 特許法に規定する出願公開及び補償金請求権に関し、正しいものの数はいくつか。

• イ　パリ条約による優先権の主張を伴う特許出願の出願公開は、日本国への特許出願の日から1年6月を経過したときにされる。
• ロ　出願公開の請求は、出願審査の請求と同様に、何人もすることができる。
• ハ　特許出願人は、出願公開がされた特許出願に係る発明であることを知って特許権の設定の登録前に業としてその発明を実施した者に対しては、警告をしていなくても、補償金の支払を請求することができる。
• ニ　補償金請求権は、特許権の設定の登録があった後でなければ、行使することができない。
• ホ　補償金の支払の請求に際しては、特許法102条2項（侵害者の利益の額による推定）の規定が準用される。

正しいのはハ・ニの2つです。イは36条の2第2項括弧書きにより最初の出願の日から起算するので誤り、ロは64条の2第1項が特許出願人に限っているので誤り、ホは65条6項が102条を準用していないので誤りです。

例題2 登録前の金銭請求に関し、誤っているものはどれか。

• イ　商標登録出願人は、出願公開の前であっても、商標登録出願をした後に出願に係る内容を記載した書面を提示して警告をしていれば、警告後設定の登録前の使用について金銭の支払を請求することができる。
• ロ　商標法13条の2第1項の金銭的請求権は、警告をしない場合でも、商標登録出願に係る商標であることを知って使用した者に対して請求することができる。
• ハ　特許出願人は、補償金請求権に基づいて、設定の登録前の実施の差止めを請求することはできない。
• ニ　特許出願について出願公開後に拒絶をすべき旨の査定が確定したときは、補償金請求権は初めから生じなかったものとみなされる。
• ホ　実用新案法には、出願公開の制度も補償金請求権の規定もない。

誤っているのはロです。商標法13条の2第1項は書面を提示した警告を要件とし、特許法65条1項後段のような悪意型の規定を置いていません。

学習の進め方

65条は、項ごとに「何を定めた項か」を一言で言えるようにするのが近道です。1項は発生の要件、2項は行使の時期、3項は仮実施権者、4項は特許権との関係、5項は遡及消滅、6項は準用です。6項は準用される条文を丸暗記するより、「100条・102条・103条・105条の3・106条が入っていない」と外れている側で覚えるほうが枝に対応しやすくなります。

商標法13条の2と特許法65条は、条文を並べて読み、「出願後か出願公開後か」「悪意型の有無」「額の基準」の3点を表にします。出願から登録までの手続全体は「特許法・実用新案法の学習法」の時系列の整理に組み込むと定着します。

まとめ

• 出願公開は特許出願の日から1年6月で特許庁長官が行う（64条1項）。優先権主張があれば最先の優先日から、分割出願はもとの出願の日から数える
• 出願公開の請求は特許出願人だけができ、取り下げられない。優先権証明書類や翻訳文が未提出なら請求できない（64条の2）
• 補償金請求権は、出願公開後の書面による警告、又は出願公開された発明と知っての、設定登録前の業としての実施に生じる。額は実施料相当額
• 行使は設定登録後に限る。仮実施権者の実施には請求できず、特許権の行使は妨げられない
• 放棄・取下げ・却下、拒絶の確定、取消決定の確定、無効審決の確定（後発的理由を除く）で初めから生じなかったものとみなす
• 差止め・102条・103条・105条の3は準用されない。時効の起算点は設定登録の日に読み替えることがある。商標法13条の2は出願後の警告が必須で、額は業務上の損失