特許法の拡大先願（29条の2）｜要件と39条との違いを短答用に整理

拡大先願（29条の2）は、新規性（29条1項）と先願（39条）のあいだに置かれた規定です。短答の特許・実用新案20問では、新規性や39条の知識と混ぜた枝がよく作られます。条文は1か条ですが、括弧書きとただし書に要件が詰め込まれていて、どの時点で何を比べるのかを取り違えると判断を誤ります。

結論から言うと、29条の2の枝は「先願が後願の出願日前に出願され、後願の出願後に公開されたか」「後願の請求項に係る発明が先願の当初明細書等に書かれた発明と同一か」「発明者が同一でないか、後願の出願時に出願人が同一でないか」の3段で読みます。これに、39条との違い（比べる範囲・同日出願・取下げの扱い・同一出願人）と、分割・優先権での基準日のずれを表で押さえれば、拡大先願の枝はまとめて判断できます。

条文はe-Gov法令検索の特許法・実用新案法・意匠法の原文で、審査の運用は特許庁の審査基準で確認しています。

29条の2の要件を分解する

29条の2本文を要件ごとに分けると、次のようになります。審査の対象になっている出願を「本願（後願）」、それより前の出願を「他の出願（先願）」と呼びます。

審査基準は、前の4つを「他の出願が満たすべき形式的要件」、最後の1つを「実質的要件」と整理し、形式的要件を一つでも満たさなければ、その他の出願に基づいて29条の2を適用できないとしています。

出典：特許庁「特許・実用新案審査基準」第III部第3章（令和8年6月改訂。同年7月1日以降の審査に適用）

先願は「日前」、同日出願には働かない

他の出願は、本願の「出願の日前」、つまり前日以前にされていなければなりません。同じ日に出願された2つの出願の間では29条の2は働かず、同一の発明であれば39条2項（同日出願の協議）の問題になります。

公開は本願の出願「後」

他の出願の出願公開等は、本願の出願「後」でなければなりません。本願の出願前にすでに公開されていれば、その公報は29条1項3号の刊行物になり、新規性・進歩性の問題として処理されます。審査基準も、本願の出願前に他の出願の出願公開等がされていれば29条の2は適用されず、公報に記載された発明を29条1項3号の発明として同条1項又は2項を適用するとしています。

公開の方法は3つが挙がっています。特許掲載公報の発行、出願公開（64条）、実用新案掲載公報の発行です。実用新案法には実用新案登録出願を出願公開する規定がないので、実用新案登録出願が他の出願になるのは、登録されて実用新案掲載公報が発行された場合です。出願公開の要件と時期は「出願公開と補償金請求権」で扱っています。

比べる相手は当初明細書等の全体

他の出願の側で比べる範囲は、「願書に最初に添付した」明細書・特許請求の範囲（実用新案登録請求の範囲）・図面です。請求項に書かれた発明に限られず、明細書の実施例や図面にだけ書かれた発明も含みます。外国語書面出願であれば、括弧書きにより外国語書面が基準になります。

基準が「最初に添付した」書類なので、他の出願について後から補正で記載を削っても結果は変わりません。審査基準も、他の出願の当初明細書等に記載されている事項がその後の補正により削除されたとしても、29条の2の適用に影響しないとしています。

同一には実質同一を含む

実体の要件は「同一」です。進歩性のように「容易に発明できたか」は問いません。審査基準は、本願の請求項に係る発明と引用発明との間に相違点がない場合に加えて、相違点が課題解決のための具体化手段における微差（周知技術・慣用技術の付加、削除、転換等であって、新たな効果を奏するものではないもの）である「実質同一」の場合も同一と判断するとしています。判断は請求項ごとに行います。

出典：特許庁「特許・実用新案審査基準」第III部第3章（令和8年6月改訂。同年7月1日以降の審査に適用）

2つの除外：発明者同一と出願人同一

29条の2は、他人の先願で後願を排除する規定です。自分の先願で自分の後願を排除しないよう、2つの除外が置かれています。

審査基準は、発明者も出願人も「全員が」完全に一致する場合に同一と判断するとしています。発明者が一部だけ重なる場合（共同発明者のうち1人だけが共通する場合など）は、発明者同一に当たりません。表示上一致しない場合でも、実質的に判断して同一とされることがあります（発明者では改姓による不一致が例に挙がっています）。出願人については令和8年6月の改訂で注記が加わり、他の出願について出願人名義変更届が提出されていればそれも考慮して本願の出願時点の出願人を判断すること、改称があった場合は特許庁への届出がなくても改称前後の出願人は変わらないこと、一般承継（相続、合併又は会社分割等）があった場合は届出がなくても承継の効力が生じることが明記されました。

出願人同一の判断時点は、条文どおり本願の出願の時です。本願の出願後に他の出願の出願人の名義が変わって一致しても、除外は受けられません。逆に、出願の時に一致していれば、その後に一方が譲渡されても除外は失われません。

出典：特許庁「特許・実用新案審査基準」第III部第3章（令和8年6月改訂。同年7月1日以降の審査に適用）

趣旨と「拡大先願」という呼び名

審査基準は、後願が先願の出願公開等より前に出願されていても、後願の発明が先願の当初明細書等に記載された発明と同一であれば、後願が公開されても新しい技術を何ら公開するものではなく、このような後願に特許を付与することは新しい発明の公開の代償として発明を保護する特許制度の趣旨からみて妥当でない、と説明しています。

そのうえで、先願が後願を排除できる範囲を39条と比べると、39条は特許請求の範囲に係る発明に限られるのに対し、29条の2は当初明細書等に記載された発明全体に及ぶので排除できる範囲が広く、そのため「拡大先願」と呼ばれる、としています。

39条（先願）との違い

29条の2と39条は、どちらも「先に出された出願が後の出願を排除する」規定ですが、要件はかなり違います。

特に狙われるのは、取下げの扱いと同一出願人の扱いです。

39条5項は、放棄・取下げ・却下された出願や、拒絶をすべき旨の査定・審決が確定した出願は、39条1項から4項までの適用について「初めからなかったものとみなす」と定めます。29条の2には同じ規定がありません。29条の2の要件は「出願公開等がされたもの」であることなので、公開された後に他の出願が取り下げられても、拡大先願の地位は残ります。反対に、公開前に取り下げられて公開されなかった出願は、そもそも29条の2の他の出願になりません。

同一出願人の扱いも逆です。自分の先願と自分の後願の請求項が同じ発明なら、39条1項によって後願は拒絶されます。しかし29条の2は、出願人同一なら適用されません。「同一出願人の出願であれば、先願の明細書に記載された発明と同一の発明についても後願で特許を受けられる」という枝は、39条の問題が残るので、後願の請求項が先願の請求項と同一でないかまで確認する必要があります。

分割・優先権・国際出願での基準日

どの日を基準に「日前」「出願後」を判断するかは、出願の種類で変わります。

分割出願・変更出願

分割出願が他の出願として後願を排除する場面では、出願日は遡りません。44条2項ただし書が、分割出願が29条の2に規定する他の特許出願に該当する場合の適用を遡及の対象から外しているからです（変更出願は46条6項の準用、実用新案登録に基づく特許出願は46条の2第2項ただし書）。一方、分割出願自身が本願として審査される場面では、原出願の日が基準になります。分割の効果の全体は「特許法の分割出願の要件」で整理しています。

国内優先権

41条2項は、後の出願のうち先の出願の当初明細書等に記載された発明について、29条の2本文の適用上、後の出願を先の出願の時にしたものとみなします。41条3項は、後の出願について出願公開等がされた時に、先の出願について出願公開等がされたものとみなして29条の2本文を適用します。先の出願は42条1項でみなし取下げになり公開されないのが通常なので、3項がないと先の出願の記載を拡大先願として使えないからです。

審査基準は、先の出願と後の出願の双方に記載された発明は先の出願の日、後の出願にだけ記載された発明は後の出願の日を基準とし、先の出願にだけ記載されて後の出願に記載されていない発明については、どちらの出願も他の出願として29条の2を適用してはならないとしています。国内優先権の効果全体は「国内優先権とパリ優先権の違い」で扱っています。

パリ条約による優先権

審査基準は、パリ条約による優先権の主張を伴う出願が他の出願になる場合、第一国出願の出願書類全体と日本への出願の当初明細書等に共通して記載されている発明について、第一国出願日に日本へ出願されたものとして扱うとしています。

国際特許出願

184条の13は、他の出願が国際特許出願である場合に29条の2を読み替えます。公開の方法には特許協力条約21条の国際公開が加わり、比べる書類は国際出願日における国際出願の明細書・請求の範囲・図面になります。ただし、翻訳文を提出しなかったために184条の4第3項で取り下げられたものとみなされた外国語特許出願は、他の出願から除かれます。

出典：特許庁「特許・実用新案審査基準」第III部第3章（令和8年6月改訂。同年7月1日以降の審査に適用）

実用新案法3条の2・意匠法3条の2との比較

拡大先願と同じ型の規定は、実用新案法と意匠法にもあります。

実用新案法3条の2は、特許法29条の2とほぼ同じ作りです。他の出願には特許出願も含み、実用新案技術評価（12条1項）の対象にも3条の2が入っています。

意匠法3条の2は作りが違います。第1に、比べる対象が先の出願の意匠の「一部」であり、「同一又は類似」まで及びます。第2に、先の出願の公開の手段は意匠公報への掲載（20条3項又は66条3項）です。第3に、除外は出願人が同一であることだけで、創作者の同一による除外はありません。しかも出願人が同一でも、後の出願が先の意匠登録出願の意匠公報の発行の日より前にされた場合に限られます。秘密意匠のように図面等の内容が後から掲載される場合は、内容が掲載された公報が基準になります（20条4項）。意匠法の各論は「意匠法の短答対策」を参照してください。

29条の2が問題になる手続

29条の2違反は、手続の段階ごとに次の形で現れます。

• 審査：拒絶理由（49条2号）
• 特許後：特許異議の申立ての理由（113条2号）、特許無効審判の無効理由（123条1項2号）
• 実用新案：無審査で登録されるが、実用新案技術評価の対象（実用新案法12条1項）、無効理由（同法37条1項2号）

新規性喪失の例外（30条）は、29条1項・2項の適用についてだけ効果があり、29条の2には効きません。自分の発表の後、自分より先に他人が出願していた場合の整理は「新規性喪失の例外（30条）の要件と手続」で扱っています。

短答の枝ではこう問われる

本試験と同じ形の枝を、条文と審査基準から書き起こしました（過去問そのものではありません）。

例題 特許法29条の2に関し、正しいものの数はいくつか。

• イ　甲が特許出願Aをし、その翌日に乙が特許出願Bをした。Aが出願公開される前にAが取り下げられ、Aは出願公開されなかった。この場合、Bに係る発明がAの願書に最初に添付した明細書に記載された発明と同一であっても、29条の2の規定によりBが拒絶されることはない。
• ロ　甲の特許出願Aの出願公開がされた後に、乙が特許出願Bをした。Bに係る発明がAの願書に最初に添付した明細書に記載された発明と同一であるときは、Bは29条の2の規定により拒絶される。
• ハ　甲の特許出願Aの後に甲が特許出願Bをし、Bの出願後に甲がAに係る特許を受ける権利を乙に譲渡し、その後Aが出願公開された。Bに係る発明がAの明細書にのみ記載された発明と同一である場合、Bは29条の2の規定により拒絶される。
• ニ　特許出願Aの出願後、その出願公開前に、Aの明細書に記載されていた発明を補正により削除した。その後に出願公開されたAは、削除された発明と同一の発明に係る他人の後願Bに対しても、29条の2の他の特許出願となる（BはAの出願公開前に出願されたものとする）。
• ホ　同日にされた特許出願Aと特許出願Bの発明者及び出願人がいずれも異なり、Bに係る発明がAの明細書にのみ記載された発明と同一であるときは、Bは29条の2の規定により拒絶される。

正しいのはイ・ニの2つです。イは他の出願が出願公開等されたことが要件なので正しい。ロは本願の出願前に公開されているので29条の2ではなく29条1項3号の問題であり誤り。ハは出願人同一を本願Bの出願の時に判断するので、その後の譲渡で除外は失われず誤り。ニは当初明細書等が基準なので正しい。ホは「日前」の出願に限られるので同日出願には適用されず誤りです。

学習の進め方

29条の2は、時系列の図を1枚描くと整理できます。横軸に「先願の出願」「本願の出願」「先願の公開」を並べ、先願の出願が本願の前日以前であること、先願の公開が本願の出願より後であることを矢印で示します。公開が本願の出願より前にずれれば29条1項3号、先願と本願が同日なら39条2項、という隣接する条文を図の外側に書き込みます。

次に、39条との比較表をこの記事の表を見ずに再現します。比べる範囲・同日・公開・取下げ・同一出願人の5行が埋まれば、入れ替えの枝はほぼ判断できます。分割・国内優先権の基準日は、44条2項ただし書と41条2項・3項を並べて読み、「排除する側に立つときはどの日か」を確認します。特許要件全体の中での位置付けは「特許法・実用新案法の学習法」を参照してください。

まとめ

• 29条の2は、他の出願が本願の出願の日前にされ、本願の出願後に出願公開等され、その当初明細書等に記載された発明と本願の請求項に係る発明が同一のときに適用される
• 本願の出願前に公開されていれば29条1項3号の問題。同日出願には適用されず39条2項の問題
• 同一には実質同一を含むが、進歩性の判断はしない。補正で削除された記載も当初明細書等として基準になる
• 発明者の全員が同一なら適用されない。出願人の全員が本願の出願の時に同一なら適用されない
• 39条と違い、先願の範囲は当初明細書等の全体で、公開後の取下げで地位を失わず、同一出願人には適用されない
• 分割出願が他の出願になるときは現実の出願日（44条2項ただし書）。国内優先権は41条2項・3項、国際特許出願は184条の13で読み替える
• 実用新案法3条の2はほぼ同じ作り。意匠法3条の2は先の意匠の一部と同一又は類似が対象で、除外は出願人同一かつ先の意匠公報の発行の日前の出願に限る