意匠法3条2項の創作非容易性｜当業者・公知の形状等・ありふれた手法を整理

意匠法3条2項の創作非容易性は、特許法29条2項の進歩性に当たる登録要件です。条文は1文だけですが、短答では「誰の目で判断するのか」「何を基礎に判断するのか」「新規性とどちらを先に見るのか」が入れ替えられて枝になります。特許法の進歩性の感覚で読むと、引用できるものの範囲や判断の主体のところで取り違えやすい規定です。

結論から言うと、3条2項の枝は「当業者が」「出願前に公知となった形状等又は画像に基づいて」「容易に創作できたか」の3点で読み、3条1項各号に当たる意匠には適用しないと押さえれば整理できます。判断の主体は需要者ではなく当業者で、基礎になるのは公知の「意匠」ではなく「形状等又は画像」です。物品が違っていても、モチーフとして引用できます。

条文はe-Gov法令検索の意匠法原文（現行版と令和元年改正前の版）で確認しています。類否判断の手順と、3条1項3号との違いの概要は「意匠の類否判断」で扱ったので、この記事では3条2項そのものを深掘りします。

3条2項の条文を4つに分ける

3条2項は、「意匠登録出願前にその意匠の属する分野における通常の知識を有する者が日本国内又は外国において公然知られ、頒布された刊行物に記載され、又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となつた形状等又は画像に基づいて容易に意匠の創作をすることができたときは、その意匠（前項各号に掲げるものを除く。）については、同項の規定にかかわらず、意匠登録を受けることができない」と定めています。

条文：意匠法3条2項（e-Gov法令検索）

主体は当業者で、需要者ではない

判断の主体は「その意匠の属する分野における通常の知識を有する者」、いわゆる当業者です。その意匠に係る物品等を製造したり、デザインしたりする分野で通常の知識を持つ人を想定します。

これに対し、3条1項3号の類似は、24条2項により「需要者の視覚を通じて起こさせる美感」に基づいて判断します。類否は買う側の目、創作非容易性は作る側の目です。主体が違うのは、問うていることが違うからです。類否は美感が近いかどうか、創作非容易性はその意匠を作り出すことが簡単だったかどうかを問います。意匠審査基準も、3条2項は当業者の立場からみた意匠の着想の新しさや独創性を問うものだと説明しています。

出願前に、日本国内又は外国で

時点は「意匠登録出願前」、場所は「日本国内又は外国」です。外国で公然知られた形状等も、出願前であれば基礎資料になります。「日本国内において公然知られた形状等に限る」とする枝は誤りです。

基礎となる資料は「形状等又は画像」

3条2項が引用するのは、公知の「意匠」ではなく、公知の「形状等又は画像」です。形状等は、2条1項で「物品の形状、模様若しくは色彩若しくはこれらの結合」と定義された語で、建築物の形状等も含みます。

令和元年改正で引用できる範囲が広がった

令和元年改正の前は、基礎資料は「日本国内又は外国において公然知られた形状、模様若しくは色彩又はこれらの結合」でした。刊行物に記載されただけの形状や、インターネット上で公開されただけの形状は、条文の文言上は含まれていませんでした。

条文：意匠法3条2項（e-Gov法令検索。令和元年改正前の版と現行版を対照）

改正後は、3条1項1号・2号の新規性の引用対象（公然知られた意匠、刊行物記載の意匠、電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった意匠）と、公知になる態様がそろいました。同じ改正で画像の意匠が保護対象に加わったことに合わせて、公知の画像も基礎資料になっています。改正法は令和2年4月1日に施行されました。

物品を離れた形状等も引用できる

基礎資料が「意匠」でなく「形状等」なので、引用する形状等がどの物品に表されていたかは問いません。ある物品に使われている模様を別の物品に用いた場合や、物品に表されていない幾何学的な形状を用いた場合でも、3条2項の基礎になります。

3条1項3号の類似は、物品等の用途・機能が類似していることが前提です。物品が類似しない公知意匠とは、形が似ていても類似とはいえません。3条2項はこの前提を持たないので、物品が違う公知の形状等から容易に創作できた意匠を拾うことができます。新規性の網から漏れる意匠を、創作の観点から拾う規定と位置づけられます。

基礎になる画像には限定がない

2条1項の括弧書きは、画像を「機器の操作の用に供されるもの又は機器がその機能を発揮した結果として表示されるもの」に限定していますが、その限定から「次条第二項」を除いています。このため、3条2項の「画像」は操作画像・表示画像に限られません。登録を受けられる画像は限定されている一方、創作非容易性の判断の基礎になる公知の画像は限定されていない、という読み分けになります。

ありふれた手法と軽微な改変

意匠審査基準は、公知の形状等を、その分野でありふれた手法によって利用し、軽微な改変を加えた程度にとどまる意匠は、容易に創作できたものとしています。条文に手法の列挙はなく、短答では審査基準の考え方が前提知識として問われます。

出典：特許庁『意匠審査基準』第III部第2章第2節（創作非容易性）

置換と寄せ集め

置換は、たとえば公知の照明器具の傘の部分を、別の公知の照明器具の傘の形に入れ替えるような創作です。寄せ集めは、公知の容器の本体と、別の公知の容器の蓋を組み合わせて1つの容器にするような創作です。部品ごとに既にある形で、組み合わせ方にも工夫がなければ、容易に創作できたと判断されます。

配置・比率・単位の数の変更

配置の変更は、構成要素の位置を入れ替える程度の創作、構成比率の変更は、公知の形の縦横の比率を変えたり一部を長くしたりする程度の創作です。連続する単位の数の増減は、引出しが3段の公知の収納棚を5段にする、区画が4つの公知のトレーを6つにする、といった創作を指します。いずれも、その分野でよく行われる変更であれば、美感が多少変わっても創作は容易とされます。

物品等の枠を超えた構成の利用・転用

物品等の枠を超えた構成の利用・転用は、ある物品の形状等を別の物品に持ち込む創作です。動物や果物などの自然物の形をそのまま置物や容器の形にしたもの、他の物品の形をそのまま別の用途の物品に用いたものが典型です。物品が違えば3条1項3号の類似にはならないので、3条2項で拒絶されることになります。

軽微な改変を超える独創性があれば容易ではない

ありふれた手法を使っていても、その結果として当業者が容易に思いつかない独創性が意匠全体に表れていれば、創作は容易とはいえません。逆に、手法を組み合わせた結果に新しさがなく、角や縁の単純な丸み付けのような軽微な改変を加えただけであれば、容易に創作できたものと判断されます。

短答では、「公知の形状等を組み合わせた意匠は、すべて3条2項により拒絶される」のように、手法に当たることだけで結論を決める枝が出ます。ありふれた手法に当たるかどうかと、結果に独創性があるかどうかは、セットで判断します。

3条1項3号との関係：先に新規性を見る

括弧書きが適用の順序を決めている

3条2項は「その意匠（前項各号に掲げるものを除く。）」としています。3条1項各号、つまり公知意匠と同一又は類似の意匠には、3条2項は適用されません。審査では、まず3条1項の新規性を判断し、新規性があるとされた意匠について3条2項を判断します。

条文：意匠法3条1項・2項（e-Gov法令検索）

公知意匠と類似すると判断された意匠について、重ねて「容易に創作できたので3条2項にも該当する」とする枝は、括弧書きに反するので誤りです。逆に、「公知意匠のいずれにも類似しないから、3条2項により拒絶されることはない」という枝も誤りです。3条2項は類似を要件としていません。

特許法29条2項との違い

条文：特許法29条2項、意匠法3条2項（e-Gov法令検索）

関連意匠・部分意匠・組物との関係

関連意匠：自己の本意匠と同一・類似の公知意匠は除かれる

関連意匠の出願をする時点で、本意匠がすでに意匠公報に載っていたり、本意匠の製品を販売していたりすると、自分の意匠によって関連意匠の新規性や創作非容易性が否定されかねません。

10条2項は、3条1項1号又は2号に該当するに至った自己の意匠のうち、本意匠と同一又は類似のものは、関連意匠についての3条1項及び2項の適用については、該当するに至らなかったものとみなすと定めています。創作非容易性の判断でも、その自己の意匠は基礎資料から外れます。10条8項は、基礎意匠に係る関連意匠と同一又は類似の自己の意匠について、同じ扱いを定めています。

この救済は4条と違い、公知になってから1年以内という期間制限や証明書の提出がありません。その代わり、関連意匠の出願は基礎意匠の出願の日から10年を経過する日前でなければならず（10条1項）、救われるのは本意匠（又は基礎意匠に係る関連意匠）と同一又は類似の自己の意匠に限られます。本意匠と類似しない自己の公知意匠や、他人の公知意匠は除かれません。関連意匠の要件全体は「意匠法の関連意匠まとめ」で扱っています。

部分意匠：部分の形状等と、全体の中での位置・大きさ・範囲

部分意匠も、3条2項の要件を満たす必要があります。部分意匠は、意匠登録を受けようとする部分の形状等に加えて、その部分が物品全体の中でどの位置にどの大きさ・範囲で表されているかによって特定されます。創作非容易性も、部分の形状等だけでなく、位置・大きさ・範囲を含めた全体として判断されます。公知の形状等を、ありふれた位置・大きさでその部分に用いただけであれば、容易に創作できたと判断されやすくなります。部分意匠の類否の観点は「部分意匠」で整理しています。

組物：組物全体として判断する

8条の組物の意匠は、構成物品ごとではなく、組物全体として3条2項を含む登録要件が判断されます。構成物品ごとに公知の形状等と比べて結論を出すのではなく、組物全体を一の意匠として、公知の形状等から容易に創作できたかを見ます。

新規性喪失の例外（4条）は3条2項にも効く

3条1項と2項の両方に適用される

4条1項（意に反する公知）と4条2項（自己の行為に起因する公知）は、いずれも「同項及び同条第二項の規定の適用については」と定めています。つまり、新規性喪失の例外の効果は、3条1項の新規性だけでなく、3条2項の創作非容易性の判断にも及びます。自分が公開した意匠を少し変えて出願した場合でも、4条の適用を受ければ、その公開した意匠を基礎にして創作容易とされることはありません。

条文：意匠法4条（e-Gov法令検索）

1年という期間は、平成30年改正で6月から延長されたものです（e-Gov法令検索の改正前の版で確認）。「6月以内」とする枝は古い知識を突くものです。

救われない公知に注意する

4条で「該当するに至らなかったもの」とみなされるのは、権利者の意に反して、又は権利者の行為に起因して公知になった意匠だけです。その間に第三者が独自に創作して公開した形状等は救われず、3条1項・2項の基礎資料になり得ます。また、4条2項は公報への掲載による公知を除いているので、自己の意匠公報によって公知になった意匠は4条2項では救えません。特許法30条との違いは「特許法の新規性喪失の例外」で対照しています。

拒絶理由・無効理由としての3条2項

3条2項違反は、拒絶理由（17条1号）であり、無効理由（48条1項1号）です。17条1号と48条1項1号は「第三条」を挙げているので、1項・2項の区別なく3条違反が拒絶・無効の理由になります。意匠登録無効審判は何人も請求でき（48条2項本文）、意匠権の消滅後も請求できます（48条3項）。

短答の枝ではこう問われる

本試験と同じ形の枝を、条文から書き起こしました（過去問そのものではありません）。

例題 意匠法3条2項に関し、正しいものはどれか。

• イ　意匠登録出願に係る意匠が、出願前に公然知られた意匠に類似する場合であっても、その意匠が当業者にとって容易に創作できたものであるときは、3条2項の規定により拒絶される。
• ロ　3条2項の容易に創作できたか否かは、需要者の視覚を通じて起こさせる美感に基づいて判断される。
• ハ　意匠登録出願前に外国において頒布された刊行物に記載された形状に基づいて当業者が容易に創作できた意匠は、3条2項の規定により意匠登録を受けることができない。
• ニ　意匠登録出願に係る意匠が、出願前に公然知られた形状に基づいて当業者が容易に創作できたものであっても、その形状が出願に係る物品と類似しない物品に表されたものであるときは、3条2項の規定は適用されない。
• ホ　意匠登録を受ける権利を有する者の行為に起因して公然知られた意匠について4条2項の適用を受けたときでも、その意匠に基づく3条2項の判断には影響しない。

正しいのはハです。イは3条2項が「前項各号に掲げるもの」を除いており、類似する意匠は3条1項3号で処理されるので誤り。ロは判断の主体が当業者なので誤り（需要者の美感は24条2項の類否の基準）。ニは3条2項の基礎が形状等であって物品の類似を問わないので誤り。ホは4条2項が3条2項の適用についても公知でなかったものとみなすので誤りです。ハは、令和元年改正で刊行物記載の形状等が基礎資料に加わり、場所も外国を含むので正しい枝です。

型としては次の4つが繰り返し使われます。

主体の入替え。当業者と需要者を入れ替えます。どちらの方向の入替えも誤りです。

基礎資料の範囲。公知の「意匠」に限る、「類似する物品」に限る、「日本国内」に限る、刊行物記載やインターネット上の公開を含まない、とする枝はいずれも現行法では誤りです。

1項との順序。類似する意匠に3条2項を重ねる枝と、類似しないから3条2項の適用はないとする枝の両方が誤りです。

救済規定の及ぶ範囲。4条、10条2項・8項はいずれも3条1項と2項の両方に効きます。

学習の進め方

まず3条を1項と2項に分けて音読し、2項の「形状等又は画像」「前項各号に掲げるものを除く」の2か所に線を引きます。次に、令和元年改正前の文言（公然知られた形状、模様若しくは色彩又はこれらの結合）と並べて、増えた部分を書き出します。改正点が分かれば、基礎資料の範囲の枝はほぼ判断できます。

そのうえで、特許法29条2項と並べて、主体と基礎の違いを1枚の表にします。最後に、4条・10条2項・10条8項の条文で「第三条第一項及び第二項の規定の適用については」の部分を確認し、救済規定が創作非容易性にも効くことを押さえます。ありふれた手法は、手法の名前を7つ書き出せる程度で足ります。

まとめ

• 3条2項は、当業者が出願前に日本国内又は外国で公知となった形状等又は画像に基づいて容易に創作できた意匠を登録しない規定
• 判断の主体は当業者。需要者の美感で判断するのは3条1項3号の類否（24条2項）
• 基礎資料は令和元年改正で、公然知られたものに加え、刊行物記載・電気通信回線で公衆に利用可能となった形状等と画像に広がった
• 基礎は「意匠」でなく「形状等」なので、物品が類似しない公知の形状等も引用できる。画像は操作画像・表示画像に限られない
• 置換・寄せ集め・一部の構成の単なる削除・配置の変更・構成比率の変更・連続する単位の数の増減・物品等の枠を超えた構成の利用・転用が、審査基準のありふれた手法
• 3条1項各号に当たる意匠には3条2項を適用しない。類似しないことは3条2項の適用を否定する理由にならない
• 4条1項・2項（期間は1年）、10条2項・8項の救済は、3条1項と2項の両方に効く
• 3条2項違反は拒絶理由（17条1号）と無効理由（48条1項1号）