不正競争防止法2条1項1号・2号・3号の要件と適用除外の整理

不正競争防止法は、短答式の著作権・不正競争防止法10問のうち数問を占めます。その中で、営業秘密と並んで毎年のように問われるのが、2条1項1号（周知表示混同惹起行為）・2号（著名表示冒用行為）・3号（商品形態模倣行為）の3つです。どれも「他人の表示や商品の見た目をまねる行為」を扱うので、要件を入れ替えた枝が作りやすく、さらに19条の適用除外が号ごとに違うため、表で整理しないと区別がつきません。

結論から言うと、1号〜3号の枝は「保護されるのは表示か形態か」「周知か著名か、それとも知名度は問わないか」「混同が要件か」「19条のどの適用除外が、どの号に使えるか」の4点で読むと整理できます。1号は周知と混同、2号は著名で混同不要、3号は知名度も混同も問わない代わりに国内最初販売から3年で保護が終わる、という骨格を押さえれば、枝の大半は判断できます。

この記事では、3つの号の要件、19条の適用除外、民事上の請求と刑事罰、商標法・意匠法との比較、短答で狙われる型の順に整理します。条文はe-Gov法令検索の不正競争防止法・商標法・意匠法の原文で確認しています。営業秘密（4号〜10号）は「営業秘密の3要件と侵害類型」で、科目全体の優先順位は「著作権法・不正競争防止法の短答対策」で扱っています。

3つの号の全体像

いずれも登録は要りません。商標権や意匠権のように特許庁に出願して権利を取得するのではなく、他人の一定の行為を「不正競争」として差し止めたり、損害賠償を求めたりできる、という組み立てです。

1号：周知表示混同惹起行為

2条1項1号は、次の行為を不正競争とします。

他人の商品等表示（人の業務に係る氏名、商号、商標、標章、商品の容器若しくは包装その他の商品又は営業を表示するものをいう。以下同じ。）として需要者の間に広く認識されているものと同一若しくは類似の商品等表示を使用し、又はその商品等表示を使用した商品を譲渡し、引き渡し、譲渡若しくは引渡しのために展示し、輸出し、輸入し、若しくは電気通信回線を通じて提供して、他人の商品又は営業と混同を生じさせる行為

商品等表示

括弧書きの定義により、商品等表示には、氏名、商号、商標、標章、商品の容器・包装など、商品又は営業を表示するものが広く含まれます。登録商標である必要はありません。商標法上の商標（2条2項により商標法2条1項の商標をいう）に限られないので、商号や商品の容器も対象になります。

周知性

「需要者の間に広く認識されている」ことが要件です。全国的に知られている必要があるとは条文に書かれていません。短答では、周知と著名（2号）の入れ替えに注意します。

同一・類似の使用等と混同

行為は、同一・類似の商品等表示の使用と、その表示を使用した商品の譲渡、引渡し、展示、輸出、輸入、電気通信回線を通じた提供です。そして、それによって「他人の商品又は営業と混同を生じさせる」ことが必要です。混同の要件があるので、全く別の分野で使われていて誰も取り違えない場合は、1号には当たりません。

2号：著名表示冒用行為

2条1項2号は、自己の商品等表示として他人の著名な商品等表示と同一若しくは類似のものを使用し、又はその商品等表示を使用した商品を譲渡等する行為です。

1号と比べた違いは次の3点です。

1. 知名度が「著名」。1号の「需要者の間に広く認識されている」より高い程度が求められる
2. 混同が要件になっていない。条文に「混同を生じさせる」の文言がない。著名な表示は、混同がなくても、ただ乗りや希釈化によって価値が損なわれるからです
3. 「自己の商品等表示として」使用すること。自分の商品や営業を表示するものとして使う場合に限られる

「著名表示と同一の表示を使用しても、需要者に混同が生じなければ2号には当たらない」という枝は誤りです。逆に、「周知表示と同一の表示を使用すれば、混同が生じなくても1号に当たる」という枝も誤りです。

3号：商品形態模倣行為

2条1項3号は、他人の商品の形態（当該商品の機能を確保するために不可欠な形態を除く。）を模倣した商品を、譲渡し、貸し渡し、譲渡若しくは貸渡しのために展示し、輸出し、輸入し、又は電気通信回線を通じて提供する行為です。

商品の形態（2条4項）

「商品の形態」は2条4項で定義されています。需要者が通常の用法に従った使用に際して知覚によって認識することができる商品の外部及び内部の形状並びにその形状に結合した模様、色彩、光沢及び質感をいいます。外観だけでなく、通常の使用で認識できる内部の形状も含まれます。ただし3号の括弧書きにより、商品の機能を確保するために不可欠な形態は除かれます。

模倣する（2条5項）

「模倣する」とは、他人の商品の形態に依拠して、これと実質的に同一の形態の商品を作り出すことです（2条5項）。要件は「依拠」と「実質的同一」の2つです。独自に開発した結果たまたま似た形態になった場合は依拠がなく、模倣ではありません。また、似ているだけで実質的に同一とまではいえない場合も、模倣には当たりません。

行為の範囲

3号の行為は、模倣した商品の譲渡、貸渡し、展示、輸出、輸入、電気通信回線を通じた提供です。1号・2号と違い「使用」は挙げられておらず、模倣した商品を製造する行為そのものも列挙されていません。「模倣した商品を製造する行為は3号の不正競争に当たる」という枝は、条文の文言とずれています。

3号には周知・著名の要件も混同の要件もありません。知名度のない新商品でも、発売直後から保護されます。その代わり、保護には期間の限りがあります（19条1項6号イ）。

適用除外（19条）

19条1項は、各号に掲げる不正競争の区分に応じて、3条から15条まで、21条及び22条の規定を適用しない行為を定めています。どの適用除外がどの号に使えるかが、短答の中心です。

普通名称・慣用表示（1号）と自己の氏名（2号）

1号の普通名称からは、括弧書きで「ぶどうを原料又は材料とする物の原産地の名称であって、普通名称となったもの」が除かれています。ワインの産地名のようなものは、普通名称化していても1号の適用除外を受けられません。

2号は「自己の氏名」です。条文は氏名としか書いておらず、商号一般に広げた枝には注意します。また「不正の目的でなく」が要件で、不正の目的は、不正の利益を得る目的、他人に損害を加える目的その他の不正の目的と定義されています（2号括弧書）。

先使用（4号・5号）と商標法32条の違い

4号は、他人の商品等表示が周知になる前から同一・類似の表示を使用している者が、不正の目的でなく使用する行為を、1号の適用除外とします。5号は、他人の表示が著名になる前から使用している者について、2号の適用除外を定めます。

商標法32条の先使用権と比べると、要件の違いがはっきりします。商標法32条は、他人の商標登録出願前から不正競争の目的でなく使用していた結果、出願の際現にその商標が自己の業務に係る商品又は役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されているときに限って、使用を続ける権利を認めます。先使用者自身の表示が周知であることが要件です。不正競争防止法19条1項4号には、先使用者の表示が周知であることは求められていません。基準は「他人の表示が周知になる前から」使用しているかどうかです。

3年と善意取得者（6号）

3号の保護は、日本国内において最初に販売された日から起算して3年を経過すると、6号イにより適用除外になります。起算点は「日本国内において最初に販売された日」で、開発の完了日や外国での販売日ではありません。

6号ロは、模倣した商品を譲り受けた者のうち、譲り受けた時に模倣商品であることを知らず、かつ、知らないことにつき重大な過失がない者が、その商品を譲渡等する行為を適用除外とします。基準時は「譲り受けた時」です。

混同防止表示の請求（19条2項）

19条2項は、1項2号から4号までの行為（自己の氏名の使用、商標の併存登録による使用、周知になる前からの先使用）によって営業上の利益を侵害され、又は侵害されるおそれがある者が、相手方に自己の商品又は営業との混同を防ぐのに適当な表示を付すべきことを請求できるとします。5号（著名になる前からの先使用）は挙げられていません。

民事上の請求と刑事罰

差止め（3条）・損害賠償（4条）・損害額の推定等（5条）

• 3条：不正競争によって営業上の利益を侵害され、又は侵害されるおそれがある者は、侵害の停止又は予防を請求でき（1項）、侵害の行為を組成した物（侵害の行為により生じた物を含む）の廃棄、侵害の行為に供した設備の除却などを請求できる（2項）。故意・過失は要件ではない
• 4条：故意又は過失により不正競争を行って他人の営業上の利益を侵害した者は、損害賠償責任を負う
• 5条1項：侵害者が譲渡した物の数量に、被侵害者の単位数量当たりの利益額を掛けた額などを損害額とできる。1号から16号まで及び22号の不正競争が対象
• 5条2項：侵害者が侵害の行為により受けた利益の額を、損害の額と推定する
• 5条3項：使用料相当額を損害額として請求できる。1号・2号は商品等表示の使用、3号は商品の形態の使用に対し受けるべき金銭の額
• 14条：故意又は過失により営業上の信用を害した者に対し、信用回復に必要な措置を裁判所が命ずることができる

刑事罰（21条3項）

1号〜3号には刑事罰もあります。21条3項は、次の場合に5年以下の拘禁刑若しくは500万円以下の罰金、又はこれを併科するとします。

• 1号：不正の目的をもって2条1項1号（又は20号）の不正競争を行ったとき
• 2号：他人の著名な商品等表示に係る信用若しくは名声を利用して不正の利益を得る目的で、又は当該信用若しくは名声を害する目的で2条1項2号の不正競争を行ったとき
• 3号：不正の利益を得る目的で2条1項3号の不正競争を行ったとき

法人の業務に関して21条3項の違反行為をしたときは、法人に3億円以下の罰金刑が科されます（22条1項3号）。民事の1号〜3号には目的要件がないのに、刑事罰には号ごとに違う目的要件が付いている点が枝になります。

商標法・意匠法との比較

不正競争防止法の1号〜3号は、登録によらずに表示や形態を守る仕組みです。登録型の商標法・意匠法と並べると、次のようになります。

商標法との関係では、商標法4条1項10号が他人の周知商標と同一・類似の商標の登録を拒絶し、19号が不正の目的をもって使用をする周知商標（外国で周知なものを含む）と同一・類似の商標の登録を拒絶します。不正競争防止法1号・2号は、登録の有無にかかわらず、周知・著名な表示を使った行為そのものを止める規定です。商標法の登録要件は「商標法3条・4条の登録要件まとめ」で整理しています。

意匠法との関係では、3号は短期間・模倣限定の保護、意匠権は長期間・類似範囲まで及ぶ保護と整理できます。3年を過ぎた後も形態を守りたい場合や、独自開発された類似品にまで権利を及ぼしたい場合は、意匠登録が必要になります。

短答の枝ではこう問われる

本試験と同じ形の枝を、条文から書き起こしました（過去問そのものではありません）。

例題 不正競争防止法2条1項1号〜3号及び19条に関し、正しいものはどれか。

• イ　他人の著名な商品等表示と同一の商品等表示を自己の商品等表示として使用する行為は、他人の商品又は営業と混同を生じさせるものでなければ、不正競争に該当しない。
• ロ　他人の商品の形態を模倣した商品の譲渡は、当該他人の商品が需要者の間に広く認識されていなければ、不正競争に該当しない。
• ハ　他人の商品等表示が需要者の間に広く認識される前から、その商品等表示と類似の商品等表示を使用する者は、自己の商品等表示が需要者の間に広く認識されていなくても、不正の目的でなく使用する限り、2条1項1号の不正競争について差止請求を受けない。
• ニ　2条1項3号の不正競争について差止請求をすることができるのは、模倣された商品の開発が完了した日から起算して3年を経過するまでの間に限られる。
• ホ　19条1項4号の先使用に該当する行為によって営業上の利益を侵害されるおそれがある者は、先使用者に対し、損害の賠償を請求することができる。

正解はハです（19条1項4号）。イは2号に混同の要件はありません。ロは3号に周知性の要件はありません。ニは3年の起算点が「日本国内において最初に販売された日」です（19条1項6号イ）。開発完了日や外国での販売日に替えた枝は誤りです。ホは19条1項の適用除外で3条から15条までが適用されないので、損害賠償も請求できません。請求できるのは、19条2項の混同防止表示の付加です。

このほか、次のような入れ替えも出ます。

• 「19条1項4号の先使用は、2条1項2号の不正競争にも適用される」→ 誤り。2号は5号（著名になる前から）
• 「模倣した商品を譲り受けた者は、譲り受けた後に模倣品と知れば、その後の譲渡は常に不正競争になる」→ 誤り。6号ロの基準時は譲り受けた時
• 「2条1項3号の不正競争は、不正の目的がなければ刑事罰の対象とならない」→ 3号の目的要件は「不正の利益を得る目的」。1号の「不正の目的」と入れ替えた枝に注意

学習の進め方

まず2条1項1号〜3号を条文で読み、冒頭の比較表を自分で書けるようにします。「周知・著名・不問」「混同あり・なし・なし」の2行が書ければ、要件の入れ替えの枝はほぼ判断できます。

次に19条1項の各号を読み、「どの号に使えるか」の列を埋めます。特に4号（1号用）と5号（2号用）の対応、6号イの「国内最初販売から3年」、6号ロの「譲り受けた時」、19条2項に5号が入っていないこと、の4点を優先します。商標法32条との比較は、商標法を学んだ後に一度だけ確認すれば足ります。

民事上の請求は営業秘密と共通なので、「営業秘密の3要件と侵害類型」と一緒に3条・4条・5条を読むと効率的です。

まとめ

• 1号は周知表示と混同、2号は著名表示で混同不要・自己の商品等表示として使用、3号は知名度も混同も問わない形態模倣
• 商品の形態は、通常の用法に従った使用に際して知覚できる外部・内部の形状と、結合した模様・色彩・光沢・質感（2条4項）。機能確保に不可欠な形態は除く
• 模倣は、依拠と実質的同一の2要件（2条5項）。3号の行為は譲渡・貸渡し・展示・輸出・輸入・電気通信回線を通じた提供
• 19条1項：普通名称・慣用表示（1号・2号等）、自己の氏名（1号・2号等）、周知前からの先使用（1号）、著名前からの先使用（2号）、国内最初販売から3年と善意・無重過失の譲受人（3号）
• 先使用者自身の表示の周知は不要。商標法32条の先使用権とはここが違う
• 19条2項の混同防止表示の請求は1項2号〜4号の行為に対してで、5号は含まれない
• 刑事罰は5年以下の拘禁刑・500万円以下の罰金。1号は不正の目的、2号は信用・名声の利用又は毀損の目的、3号は不正の利益を得る目的

防護標章など商標法側の著名商標の保護は「防護標章登録の要件と効力」で、法域別の足切りは「短答式の合格基準と科目別足切り」で確認してください。