第2節 第二節　権利侵害

正しい。36条で準用する特許法73条が他の共有者の同意を要するとしているのは持分の譲渡・質権の設定と実施権の設定・許諾であり、37条1項の差止請求は各共有者が単独ですることができる。

37条1項は、意匠権者又は専用実施権者は、自己の意匠権又は専用実施権を侵害する者又は侵害するおそれがある者に対し、その侵害の停止又は予防を請求することができると定める。意匠権が共有に係るときの制約は36条で準用する特許法73条が定めており、同意を要するのは持分の譲渡と持分を目的とする質権の設定（1項）並びに専用実施権の設定と通常実施権の許諾（3項）であって、実施は契約で別段の定めをした場合を除き同意なしにできる（2項）。差止請求はこのいずれにも当たらず、侵害を止めることは権利を保存し他の共有者の利益にもなる行為であるから、各共有者は自己の持分に基づいて単独で請求できる。甲は丙と意匠イの意匠権を共有していても、丙の同意を要せず、単独で乙物品の製造販売の差止めを求める訴えを提起することができる。

誤り。違うのは「機器がその機能を発揮した結果として表示される画像に限られる」の部分である。2条1項のかっこ書は37条2項を限定の除外として列挙しているから、廃棄請求の対象となる画像は操作画像・表示画像に限られない。

2条1項は、画像を機器の操作の用に供されるもの又は機器がその機能を発揮した結果として表示されるものに限ると定めたうえで、「第三十七条第二項」を除いて以下同じとしている。37条2項は、差止請求をするに際し、侵害の行為を組成した物品、建築物若しくは画像（その画像を表示する機能を有するプログラム等を含む）若しくは一般画像記録媒体等又はプログラム等若しくはプログラム等記録媒体等の廃棄、侵害の行為に供した設備の除却その他の侵害の予防に必要な行為を請求できると定める。侵害の行為を組成した画像は、登録意匠に係る画像そのものとは限らず、侵害品の製造や画像の作成に使われた素材の画像なども含み得るから、操作画像・表示画像という保護対象の限定を掛けると廃棄の対象が狭くなって侵害の予防に足りない。そのため37条2項の画像については限定を外している。したがって、廃棄請求の対象となる侵害の行為を組成した画像は操作画像・表示画像に限られず、限られるとする枝は誤りである。

正しい。2条1項のかっこ書が画像を操作画像と表示画像に限る定義は、同項が除外として列挙した条文以外の全部に及び、5条2号は列挙されていないから限定が及ぶ。

2条1項は、意匠を定義するなかで画像を「機器の操作の用に供されるもの又は機器がその機能を発揮した結果として表示されるものに限り」とし、続けて「次条第二項、第三十七条第二項、第三十八条第七号及び第八号、第四十四条の三第二項第六号並びに第五十五条第二項第六号を除き、以下同じ」と定める。つまりこの限定付きの「画像」は意匠法の全体で用いられ、限定が外れるのは除外として列挙された条文だけである。5条2号は、他人の業務に係る物品、建築物又は画像と混同を生ずるおそれがある意匠を不登録事由とする規定であり、2条1項の除外の列挙に入っていないから、ここでいう画像は限定付きの画像、すなわち機器の操作の用に供される画像又は機器がその機能を発揮した結果として表示される画像に限られる。出願に係る意匠と混同を生ずるかを問題にする相手方の画像も、意匠法が保護対象とする画像と同じ範囲で捉えるという整理であり、枝のとおりである。

正しい。37条1項の差止請求をするに際し、2項により、侵害の行為を組成した物品のほか、プログラム等やプログラム等を記録した記録媒体の廃棄を請求することができる。

37条1項は、意匠権者又は専用実施権者は自己の意匠権又は専用実施権を侵害する者又は侵害するおそれがある者に対し、その侵害の停止又は予防を請求することができると定め、2項は、その請求をするに際し、侵害の行為を組成した物品、建築物若しくは画像若しくは一般画像記録媒体等又はプログラム等若しくはプログラム等記録媒体等の廃棄、侵害の行為に供した設備の除却その他の侵害の予防に必要な行為を請求することができると定める。停止を命じるだけでは侵害品や侵害に使う手段が手元に残って再開されるおそれがあるため、差止めに付随して廃棄や除却を求められるようにしたものである。令和元年改正で画像の意匠が保護対象になったことに合わせ、2項の対象にはプログラム等とそれを記録した記録媒体も加えられた。甲は乙物品の製造販売の停止を請求するとともに、その侵害行為を組成したプログラムを記録した記録媒体の廃棄を請求できるので、枝は正しい。廃棄の請求は差止請求に付随するものであり、単独では請求できない。

正しい。秘密意匠でも、20条3項各号の事項を記載し特許庁長官の証明を受けた書面を提示して警告した後であれば37条3項の制限が外れて差止めを請求でき、警告後も製造販売を続ける乙には過失があると言えるから損害賠償も請求できる。

37条3項は、秘密にすることを請求した意匠に係る意匠権者は、その意匠に関し20条3項各号に掲げる事項を記載した書面であって特許庁長官の証明を受けたものを提示して警告した後でなければ、差止請求をすることができないと定める。秘密意匠は秘密の期間中は願書と図面等の内容が意匠公報に載らず（20条4項）、第三者は登録意匠の内容を知る手段を持たないので、いきなり差止めを受けないよう、内容を公的に証明した書面での警告を先に要求したものである。裏を返せば、その警告をした後であれば差止請求に支障は無い。損害賠償については、40条ただし書で秘密意匠の侵害には過失の推定が働かないため、甲は乙の故意又は過失を自ら立証する必要があるが、長官の証明を受けた書面で登録意匠の内容を示して警告された後も乙が製造販売を継続しているなら、乙は侵害を知りながら行為を続けており、故意又は過失を認めるに足りる。したがって、甲は乙に対し差止めと損害賠償の請求をすることができ、枝は正しい。

正しい。37条1項は、自己の意匠権を侵害する者又は侵害するおそれがある者に対して侵害の停止又は予防を請求できると定めるだけで、侵害者の故意又は過失を要件にしていない。

37条1項は、意匠権者又は専用実施権者は、自己の意匠権又は専用実施権を侵害する者又は侵害するおそれがある者に対し、その侵害の停止又は予防を請求することができると定める。条文が求めるのは、現に侵害していること又は侵害するおそれがあることだけであり、侵害者の故意や過失は挙げられていない。差止めは、過去の行為の責任を問うものではなく、意匠権者が専有する実施の範囲（23条）を将来に向けて守るための請求であるから、相手方がどのような心理状態で実施しているかを問わず、客観的に侵害があれば認められるのが筋である。これに対し、損害賠償は民法709条の不法行為に基づく請求であり、故意又は過失が要件になるので、意匠法は40条で侵害者の過失を推定して意匠権者の立証の負担を軽くしている。過失の推定が置かれているのは損害賠償のためであって差止めのためではない。したがって、甲の差止請求が認められるために乙の故意又は過失は要件とされておらず、枝は正しい。

誤り。違うのは「差止と損害賠償のいずれも請求することができない」の部分である。存続期間の満了後は将来の侵害の停止・予防を求める差止請求はできないが、存続中にされた侵害による損害の賠償は権利の消滅後も請求できる。

37条1項は、意匠権者又は専用実施権者が、自己の意匠権又は専用実施権を侵害する者又は侵害するおそれがある者に対し、その侵害の停止又は予防を請求することができると定める。差止めは現に存在する権利を将来に向けて守る請求であるから、21条の存続期間が満了して意匠権が消滅した後は、もはや侵害する者も侵害するおそれがある者も観念できず、差止請求はできない。これに対し、損害賠償は民法709条の不法行為に基づき、意匠権の存続中に乙が業として乙物品を製造販売したことによって甲に生じた損害を填補させる請求であり、損害が生じた時点で権利が存在していれば足りる。権利がその後に存続期間の満了で消滅しても、過去の侵害行為が無かったことにはならないから、甲は消滅後も存続中の侵害について損害賠償を請求できる。無効審決の確定による消滅であれば49条で意匠権が初めから存在しなかったものとみなされて損害賠償も失うが、存続期間の満了はそのような遡及効を持たない。したがって、いずれも請求できないとする枝は誤りである。

正しい。37条3項が特許庁長官の証明を受けた書面を提示した警告を要件とするのは差止請求だけであり、損害賠償の請求は侵害者の故意又は過失を立証すれば警告なしでもできる。

37条3項は、14条1項により秘密にすることを請求した意匠に係る意匠権者又は専用実施権者は、その意匠に関し20条3項各号に掲げる事項を記載した書面であって特許庁長官の証明を受けたものを提示して警告した後でなければ、1項の規定による請求をすることができないと定める。秘密意匠は図面等の内容が公報に載っていないので、相手方は登録意匠の内容を知る手段がなく、いきなり差止めを受けると不意打ちになるため、権利の内容を証明する書面で警告することを差止請求の前提にしたのである。この制限は37条1項の請求、すなわち侵害の停止又は予防の請求に限られる。損害賠償の請求は民法709条に基づくもので、40条ただし書により過失の推定が働かないから意匠権者が故意又は過失を立証しなければならないが、警告は要件ではない。立証ができれば警告をしなくても損害賠償を請求できる場合があるので、本枝は正しい。

誤り。違うのは「同条第2項の規定に基づく請求もしなければならない」の部分である。37条2項の廃棄・除却等の請求は、1項の請求をするに際し請求することができる付随的な請求であり、義務ではない。

37条1項は、意匠権者又は専用実施権者は侵害する者又は侵害するおそれがある者に対し侵害の停止又は予防を請求することができると定め、2項は、1項の請求をするに際し、侵害の行為を組成した物品等の廃棄、侵害の行為に供した設備の除却その他の侵害の予防に必要な行為を請求することができると定める。2項の請求は、差止めの実効性を確保するために1項の請求に付随して認められるものであり、条文も「請求することができる」と定めて権利者の選択に委ねている。在庫の廃棄や設備の除却まで求めるかどうかは、侵害の態様や権利者の事情によって異なるからである。したがって甲は1項の請求だけをすることもでき、2項の請求を併せてしなければならないとする本枝は誤りである。逆に2項の請求は1項の請求をするに際してするものであるから、単独で請求することはできない。

誤り。違うのは「損害賠償請求のみ行う場合であっても」「意匠法上の要件になっている」の部分である。37条3項が特許庁長官の証明を受けた書面を提示して警告した後でなければできないとするのは、同条1項の差止請求だけである。

37条3項は、秘密にすることを請求した意匠に係る意匠権者又は専用実施権者は、その意匠に関し20条3項各号に掲げる事項を記載した書面であって特許庁長官の証明を受けたものを提示して警告した後でなければ、「第一項の規定による請求をすることができない」と定める。秘密期間中は意匠の内容が公報に載らず、第三者は自分の実施が登録意匠の範囲に入るかを知る手段がないので、相手方を縛る差止請求に先立って、内容を証明付きの書面で示させるという理屈である。この制限の対象は条文上37条1項の差止請求に限られており、損害賠償請求は民法709条に基づく請求で意匠法に同様の警告の定めはない。秘密意匠について意匠法が損害賠償の場面で置いているのは40条ただし書の過失の推定の除外であり、警告ではない。枝は差止請求をせずに損害賠償請求だけをする場合にまで証明付きの書面による警告を意匠法上の要件としている点がずれている。

正しい。37条1項は差止請求の主体を意匠権者又は専用実施権者と並べており、実施の範囲や地域に制限を設けずに専用実施権を設定した意匠権者も差止請求権を失わない。

37条1項は、「意匠権者又は専用実施権者は、自己の意匠権又は専用実施権を侵害する者又は侵害するおそれがある者に対し、その侵害の停止又は予防を請求することができる」と定める。23条ただし書により専用実施権を設定した範囲では意匠権者自身は実施をする権利を専有しなくなるが、意匠権そのものは意匠権者に残り、第三者の無断実施は専用実施権の侵害であると同時に意匠権の侵害である。同じ構造の特許法100条1項について判例（最判平成17年6月17日）は、文言上制限の根拠がなく、特許権者にも実施料収入の確保などの利益があるとして差止請求権を認めており、37条1項も同じ文言で意匠権者と専用実施権者を並べている。甲が範囲や地域を限らずに乙に専用実施権を設定していても、丙の侵害行為に対して甲は意匠権者として差止めを請求できる。枝はその場合に甲が差止請求権を行使できるとしており、条文と判例の趣旨に沿っている。

誤り。違うのは「損害賠償を請求することができない旨が意匠法に規定されている」の部分である。特許庁長官の証明を受けた書面を提示して警告した後でなければできないと37条3項が定めるのは、同条1項の差止請求であり、損害賠償請求ではない。

37条3項は、秘密にすることを請求した意匠に係る意匠権者又は専用実施権者は、その意匠に関し20条3項各号に掲げる事項を記載した書面であって特許庁長官の証明を受けたものを提示して警告した後でなければ、「第一項の規定による請求」をすることができないと定める。1項の請求とは侵害の停止又は予防の請求、すなわち差止請求である。秘密意匠は秘密の期間中は意匠公報に図面等が載らず、第三者は登録意匠の内容を知る手立てが無いから、内容を証明する書面で警告して初めて差止めを認めるという理屈である。損害賠償請求は民法709条に基づく請求で、意匠法はこれに警告を要件とする規定を置いていない。秘密意匠について意匠法が損害賠償の場面で置いているのは、40条ただし書で過失の推定が働かないという扱いであり、意匠権者が相手方の故意又は過失を自ら証明すれば警告の有無にかかわらず損害賠償を請求できる。

正しい。差止請求をするに際しては、侵害の行為を組成した物品やプログラム等記録媒体等の廃棄、侵害の行為に供した設備の除却その他の侵害の予防に必要な行為を請求できる（37条2項）から、製造用の制御プログラムを記録した記録媒体の廃棄請求が認容されることがある。

37条1項は、意匠権者又は専用実施権者は、自己の意匠権又は専用実施権を侵害する者又は侵害するおそれがある者に対し、その侵害の停止又は予防を請求することができると定め、同条2項は、前項の規定による請求をするに際し、侵害の行為を組成した物品等若しくはプログラム等記録媒体等の廃棄、侵害の行為に供した設備の除却その他の侵害の予防に必要な行為を請求することができると定める。製造販売の停止を命じるだけでは、製品bを作るための道具が手元に残り、同じ侵害がすぐ再開されるおそれがあるので、差止めの実効を確保するために付随的な請求を認めたのである。製品bを製造するための工作機用制御プログラムを記録した記録媒体は、侵害の行為に供した設備に当たるか、少なくともその他の侵害の予防に必要な行為の対象となり得る。甲が製品bの製造販売の差止請求をするに際して併せて廃棄を請求すれば、裁判所が侵害の予防に必要と認めて認容することがある。

誤り。違うのは「差止請求をする場合でなければ、製品bの製造販売に係る損害賠償を請求することができない」の部分である。差止請求に付随させなければならないのは37条2項の廃棄・除却等の請求であり、損害賠償は民法709条に基づく独立の請求である。

37条2項は、意匠権者又は専用実施権者は、前項の規定による請求をするに際し、侵害の行為を組成した物品等の廃棄、侵害の行為に供した設備の除却その他の侵害の予防に必要な行為を請求することができると定める。差止請求をするに際しという限定が付くのは、この廃棄・除却等の請求に限られる。これらは将来の侵害を防ぐための手段であって、侵害の停止又は予防を求める差止請求と一体でなければ意味を持たないからである。これに対し損害賠償は、すでに生じた損害の填補を求める民法709条の不法行為に基づく請求であり、意匠法は39条で損害額の推定、40条で過失の推定を置いて立証を助けるだけで、差止請求とは発生の根拠も目的も別である。したがって甲は、製品bの製造販売の差止請求をしなくても、乙の故意又は過失による侵害で受けた損害の賠償を請求することができる。差止請求をするか否かと損害賠償を請求できるか否かは互いに独立である。

正しい。2条2項1号の実施には意匠に係る物品の譲渡が含まれ、有償であることを要しないから、同一の意匠の容器に入った試供品を業として無料で配布する行為も実施に当たり、甲は差止めを請求できることがある。

2条2項1号は、意匠に係る物品の製造、使用、譲渡、貸渡し、輸出若しくは輸入又は譲渡若しくは貸渡しの申出をする行為を実施と定め、23条は意匠権者が業として登録意匠及びこれに類似する意匠の実施をする権利を専有すると定める。譲渡は所有権を移転する行為であって、対価の有無を問わない。試供品の無料配布は販売促進の一環として反復継続して行われる事業活動であり、業としての譲渡に当たる。容器は中身のシャンプーとともに相手方に渡るのだから、意匠イと同一の意匠の容器を乙が配布すれば、意匠イの実施を甲の許諾なく業として行ったことになり、意匠権の侵害となる。37条1項は、意匠権者が侵害する者又は侵害するおそれがある者に対し侵害の停止又は予防を請求できると定めるから、甲は乙に差止めを請求できることがあり、本枝は正しい。

正しい。専用実施権者は37条1項により自己の専用実施権を侵害する者に対して侵害の停止又は予防を請求でき、登録意匠に類似する意匠に係る物品Bの製造と輸出は実施に当たるから、甲は単独で乙の行為の差止めを請求できる。

37条1項は、意匠権者又は専用実施権者は、自己の意匠権又は専用実施権を侵害する者又は侵害するおそれがある者に対し、その侵害の停止又は予防を請求することができると定める。専用実施権者は27条2項により設定行為で定めた範囲内で業として登録意匠及びこれに類似する意匠の実施をする権利を専有するので、その範囲で無断で実施する者は専用実施権を直接侵害しており、専用実施権者は自らの権利に基づいて差止めを請求できる。乙の行為は登録意匠に類似する意匠に係る物品Bの製造と輸出であり、いずれも2条2項1号の実施に当たるから、甲の専用実施権の範囲内で業としてされている限り侵害である。差止請求には故意や過失は要らず、侵害の事実があれば足りる。したがって甲は単独で乙に対し物品Bの製造と輸出の停止を請求できる。

誤り。違うのは「物品Xの販売の差止めを請求することなく」廃棄と損害賠償のみを請求することができるとする部分である。37条2項の廃棄の請求は1項の侵害の停止又は予防の請求をするに際してできる付随の請求であり、単独では請求できない。

37条1項は、意匠権者又は専用実施権者は自己の意匠権又は専用実施権を侵害する者又は侵害するおそれがある者に対し、その侵害の停止又は予防を請求することができると定める。37条2項は、意匠権者又は専用実施権者は前項の規定による請求をするに際し、侵害の行為を組成した物品等の廃棄、侵害の行為に供した設備の除却その他の侵害の予防に必要な行為を請求することができると定める。廃棄や除却は相手方の財産を失わせる強い措置であり、将来の侵害を止めるための手段として差止めに付随する限りで認められたものであるから、「前項の規定による請求をするに際し」という文言で、1項の請求と一緒にすることが要件とされている。したがって販売の差止めを請求せずに、倉庫に保管している物品Xの廃棄だけを求めることは条文の構造に合わない。損害賠償は民法709条に基づく過去の損害の填補であって差止めとは別に請求できるが、廃棄と損害賠償のみを請求する枝の組み合わせは、廃棄の部分で成り立たない。

誤り。違うのは「当該保管行為の差止めを求めることはできない」の部分である。登録意匠に類似する意匠に係る物品を業としての輸出のために所持する行為は38条3号で侵害とみなされるから、甲は37条1項によりその停止を請求できる。

2条2項1号は物品の意匠の実施に輸出を含め、38条3号は、登録意匠又はこれに類似する意匠に係る物品を業としての譲渡、貸渡し又は輸出のために所持する行為を意匠権を侵害するものとみなす。所持は実施に当たらないが、譲渡や輸出のために在庫として持つ段階で止めなければ、市場に出てからでは差止めの実効性が乏しいため、平成18年改正で輸出を実施に加えるのと合わせて、輸出のための所持を侵害とみなす行為に加えた。乙が国内での販売をやめても、海外で販売するために物品Xを国内の倉庫に保管している行為は、業としての輸出のために所持する行為そのものである。したがってこの保管は意匠権Aを侵害するものとみなされ、37条1項の侵害する者に当たるから、甲は保管行為の停止を請求できる。輸出された後の海外での販売には日本の意匠権は及ばないので、輸出前の所持を押さえることがこの規定の意味である。38条1号や2号の物品が譲渡や輸入を対象にして輸出や所持を含まないのと違い、3号は完成品の所持を直接の対象にする。

誤り。違うのは「補償金の支払を請求することができる」の部分である。意匠法には出願公開がなく、設定登録前の実施に対する補償金請求権は国際公表があった国際意匠登録出願にしかない（60条の12）。特許庁長官の証明を受けた書面による警告は、秘密意匠の差止請求の要件（37条3項）である。

意匠法には特許法のような出願公開の制度がなく、設定の登録前の実施に対して金銭の支払を求める補償金請求権は、国際公表があった国際意匠登録出願について60条の12が置くだけである。通常の意匠登録出願は登録まで内容が公にならず、第三者が知り得ない意匠の実施に支払義務を負わせる前提を欠くからである。枝が引く、20条3項各号の事項を記載した書面であって特許庁長官の証明を受けたものを提示する警告は、37条3項が定める手続であり、秘密意匠の意匠権者又は専用実施権者が設定の登録後に差止請求をするための要件である。秘密意匠は公報に図面が載らず第三者が権利の内容を知ることができないため、差止めの前に権利の内容を示して警告することを求めた趣旨であって、登録前の実施に対する補償金を生じさせる規定ではない。枝は秘密意匠の警告を補償金請求の要件に組み替えている点がずれている。

正しい。特許庁長官の証明を受けた書面による警告が要件とされるのは秘密意匠に係る差止請求（37条3項）だけであり、損害賠償請求にこの要件はないので、証明のない警告書でも甲の損害賠償請求は適法である。

37条3項は、14条1項により秘密にすることを請求した意匠に係る意匠権者又は専用実施権者は、20条3項各号の事項を記載した書面であって特許庁長官の証明を受けたものを提示して警告した後でなければ、37条1項の差止請求をすることができないと定める。秘密意匠は図面等が公報に載らず第三者が権利の内容を知れないので、公的に証明した書面で示してから差止めを求めさせる趣旨である。この要件は差止請求にだけ付けられており、民法709条に基づく損害賠償請求は制限されていない。秘密意匠について法が損害賠償の場面で置いた手当ては、40条ただし書で過失の推定を働かせないことであり、権利者が侵害者の故意又は過失を自ら立証しなければならないにとどまる。したがって警告書に特許庁長官の証明がなくても損害賠償請求は適法であり、甲の主張は意匠法上誤りといえない。証明のない警告では差止請求の方は要件を欠く。

誤り。違うのは「意匠イに係る意匠権を侵害するものとみなされることはない」の部分である。他の腕時計にも用いることができるベルトは38条1号の「のみ」の要件を欠くが、同条2号の要件を満たせば侵害とみなされる。

38条1号は、登録意匠又はこれに類似する意匠に係る物品の製造にのみ用いる物品を業として製造、譲渡等する行為を侵害とみなし、同条2号は、その製造に用いる物品で広く一般に流通しているものを除き、その意匠の美感の創出に不可欠なものにつき、その意匠が登録意匠又はこれに類似する意匠であること及びその物品がその意匠の実施に用いられることを知りながら、業として製造、譲渡等する行為を侵害とみなす。1号は他の用途がない物品を客観的要件だけで捉え、2号は他の用途がある物品でも、不可欠なものを知りながら供給する行為を捉える。乙物品以外の腕時計の製造にも用いることができるベルトは1号の「のみ」に当たらないが、それが意匠イに類似する意匠ロの美感の創出に不可欠であり、広く一般に流通するものでなく、乙がその事情を知りながら製造販売しているときは2号で侵害とみなされる。枝は1号に当たらないことから直ちにみなし侵害にならないとしており、2号と異なる。

誤り。違うのは「意匠ロに係る意匠権を侵害するものとみなされる場合がある」の部分である。38条1号は製造にのみ用いる物品、2号は広く一般に流通しているものを除く不可欠な物品を対象とするので、専用品でなく広く一般に流通している机の製造はどちらにも当たらない。

38条1号は、登録意匠又はこれに類似する意匠に係る物品の製造にのみ用いる物品について業として製造、譲渡等をする行為を意匠権を侵害するものとみなし、同条2号は、その製造に用いる物品のうち日本国内において広く一般に流通しているものを除き、登録意匠又はこれに類似する意匠の視覚を通じた美感の創出に不可欠なものにつき、登録意匠であること及び実施に用いられることを知りながら業として製造、譲渡等をする行為を侵害とみなす。2号が広く一般に流通しているものを除くのは、ねじのように誰でも手に入る物品の供給まで侵害とみなすと取引の安全を害するからである。意匠イに係る机は学習机の製造にのみ用いる物品ではなく、かつ広く一般に流通しているのであるから、1号にも2号にも当たらず、甲がこの机を製造しても意匠ロの意匠権を侵害するものとみなされることはない。

正しい。2条1項のかっこ書は38条7号及び8号を限定の除外として列挙しているから、間接侵害の対象となる画像は操作画像・表示画像に限られない。

2条1項は、画像を機器の操作の用に供されるもの又は機器がその機能を発揮した結果として表示されるものに限ると定めたうえで、「第三十八条第七号及び第八号」を除いて以下同じとしている。38条7号は、登録意匠又はこれに類似する意匠に係る画像の作成にのみ用いる物品若しくは画像若しくは一般画像記録媒体等又はプログラム等若しくはプログラム等記録媒体等について業として行う製造・譲渡・作成・提供等の行為を、8号は、作成に用いるもののうち登録意匠の視覚を通じた美感の創出に不可欠なものについて知りながら業として行う同様の行為を、侵害とみなす。ここでの画像は、登録意匠に係る画像の作成に用いられる素材やパーツの画像であって、それ自体が機器の操作や機能の表示に使われる画像である必要は無く、限定を掛けると間接侵害の対象が狭くなって登録意匠の保護に足りない。そのため7号・8号の画像については限定を外している。したがって、間接侵害の対象とされる画像は操作画像・表示画像に限られず、枝のとおりである。

正しい。2条1項のかっこ書が画像を操作画像と表示画像に限る定義は、同項が除外として列挙した条文以外の全部に及び、5条2号は列挙されていないから限定が及ぶ。

2条1項は、意匠を定義するなかで画像を「機器の操作の用に供されるもの又は機器がその機能を発揮した結果として表示されるものに限り」とし、続けて「次条第二項、第三十七条第二項、第三十八条第七号及び第八号、第四十四条の三第二項第六号並びに第五十五条第二項第六号を除き、以下同じ」と定める。つまりこの限定付きの「画像」は意匠法の全体で用いられ、限定が外れるのは除外として列挙された条文だけである。5条2号は、他人の業務に係る物品、建築物又は画像と混同を生ずるおそれがある意匠を不登録事由とする規定であり、2条1項の除外の列挙に入っていないから、ここでいう画像は限定付きの画像、すなわち機器の操作の用に供される画像又は機器がその機能を発揮した結果として表示される画像に限られる。出願に係る意匠と混同を生ずるかを問題にする相手方の画像も、意匠法が保護対象とする画像と同じ範囲で捉えるという整理であり、枝のとおりである。

正しい。38条は、登録意匠又はこれに類似する意匠に係る物品の製造にのみ用いる物品の製造・譲渡等や譲渡のための所持など、直接侵害に当たらない予備的・幇助的行為のうち一定のものを意匠権又は専用実施権を侵害するものとみなすと定める。

23条は、意匠権者が業として登録意匠及びこれに類似する意匠の実施をする権利を専有すると定めるから、意匠権の侵害は本来、登録意匠又はこれに類似する意匠を業として実施する行為である。しかし38条は、「次に掲げる行為は、当該意匠権又は専用実施権を侵害するものとみなす」として、登録意匠又はこれに類似する意匠に係る物品の製造にのみ用いる物品等を業として製造・譲渡・貸渡し・輸入・申出する行為（1号）、製造に用いる物品等で意匠の美感の創出に不可欠なものを侵害に用いられることを知りながら業として製造・譲渡等する行為（2号）、登録意匠又はこれに類似する意匠に係る物品を譲渡・貸渡し・輸出のために所持する行為（3号）を挙げ、建築物と画像についても同様の行為を4号から9号に並べている。これらは実施そのものではないが、放置すれば直接侵害を招く蓋然性が極めて高いため、侵害とみなして差止めと損害賠償の対象にしたものである。したがって、一定の予備的・幇助的行為を侵害とみなす規定が意匠法に設けられているとする枝は正しい。

正しい。38条2号の間接侵害は、登録意匠又はこれに類似する意匠の視覚を通じた美感の創出に不可欠なものについて成立するから、外観に現れず美感を創出しない内部部品は製造に欠かせなくても同号に当たらない。

38条2号は、登録意匠又はこれに類似する意匠に係る物品の製造に用いる物品等（日本国内において広く一般に流通しているものを除く）であって当該登録意匠又はこれに類似する意匠の視覚を通じた美感の創出に不可欠なものにつき、その意匠が登録意匠又はこれに類似する意匠であること及びその物品等がその意匠の実施に用いられることを知りながら、業として製造、譲渡等をする行為を侵害とみなす。特許法101条2号が発明による課題の解決に不可欠なものを対象にするのに対し、意匠法では意匠の本質である視覚を通じた美感の創出に不可欠なものに置き換えられている。意匠権が保護するのは物品の外観であるから、外観に現れない内部部品は、それなしでは物品を製造できないとしても、登録意匠の美感を作り出す要素ではなく、その供給を侵害と同視する理由がない。したがって乙の内部部品の製造販売は2号の間接侵害に当たらず、本枝は正しい。

正しい。登録意匠又はこれに類似する意匠に係る物品を業としての輸出のために所持する行為は、意匠権を侵害するものとみなされる（38条3号）。

38条3号は、登録意匠又はこれに類似する意匠に係る物品を業としての譲渡、貸渡し又は輸出のために所持する行為を、意匠権又は専用実施権を侵害するものとみなすと定める。2条2項1号の実施は製造、使用、譲渡、貸渡し、輸出、輸入、譲渡若しくは貸渡しの申出であり、倉庫に置いておく所持そのものは実施に当たらない。しかし譲渡や輸出のために在庫を持つ行為は、その後の譲渡や輸出に直結する準備段階であり、ここで差止めができなければ市場に出る前に止める手立てがないので、平成18年改正で侵害とみなす行為に加えられたのである。丙は乙から仕入れた製品bを業として輸出するために自社の倉庫で保管しており、製品bは意匠権Aの登録意匠に類似する意匠に係る物品であるから、この保管は業としての輸出のために所持する行為に当たり、意匠権Aを侵害するものとみなされる。まだ一つも輸出していなくても、甲は37条1項によって所持の差止めを請求することができる。

正しい。登録意匠又はこれに類似する意匠に係る物品の製造にのみ用いる物品を業として輸入する行為は意匠権を侵害するものとみなされる（38条1号イ）から、甲は丙に対して部品cの輸入の差止めを請求できる。

38条1号は、登録意匠又はこれに類似する意匠に係る物品の製造にのみ用いる物品又はプログラム等若しくはプログラム等記録媒体等について業として行う行為のうち、イで、当該製造にのみ用いる物品又はプログラム等記録媒体等の製造、譲渡、貸渡し若しくは輸入又は譲渡若しくは貸渡しの申出をする行為を、意匠権又は専用実施権を侵害するものとみなすと定める。部品の輸入は登録意匠に係る物品の製造や譲渡そのものではないので、本来は意匠権の侵害ではないが、その部品が登録意匠又はこれに類似する意匠に係る物品の製造にしか使えないものであれば、その供給は侵害を生み出す行為に直結するので、侵害とみなして差止めの対象に取り込むのである。製品bは意匠権Aの登録意匠に類似する意匠の実施品であり、部品cは製品bのみに用いるものであるから、丙が業として部品cを輸入する行為は1号イに当たる。侵害するものとみなされる以上、甲は37条1項により丙に対して輸入の差止めを請求することができる。1号の行為に輸出は含まれない。

誤り。違うのは「専用組立てキット輸出行為も、意匠法上の間接侵害に当たる」の部分である。38条1号イが専用品について侵害とみなす行為は製造、譲渡、貸渡し若しくは輸入又は譲渡若しくは貸渡しの申出であり、輸出は挙げられていない。

38条1号は、登録意匠又はこれに類似する意匠に係る物品の製造にのみ用いる物品について業として行う行為のうち、イで当該物品の製造、譲渡、貸渡し若しくは輸入又は譲渡若しくは貸渡しの申出をする行為を侵害とみなすと定める。登録意匠のカメラに類似する意匠ロのカメラを組み立てるためだけに使う専用組立てキットは、登録意匠に類似する意匠に係る物品の製造にのみ用いる物品に当たるから、甲がこれを製造する行為は1号イの製造として間接侵害になる。しかし1号イに輸出は含まれていない。平成18年改正で意匠の実施に輸出が加えられ（2条2項1号）、3号では登録意匠に係る物品を輸出のために所持する行為が侵害とみなされるが、専用品の輸出まで間接侵害とする規定は置かれなかった。したがって甲の専用組立てキットの輸出行為は意匠法上の間接侵害に当たらない。

誤り。違うのは「未だ意匠ロを第三者に提供する行為に至っていないため、意匠法上の間接侵害に当たらない」の部分である。38条9号は、登録意匠又はこれに類似する意匠に係る画像を業としての電気通信回線を通じた提供のために保有する行為をそれ自体で侵害とみなす。

38条9号は、登録意匠若しくはこれに類似する意匠に係る画像を業としての電気通信回線を通じた提供のために保有する行為又はこれらの意匠に係る画像記録媒体等を業としての譲渡、貸渡し若しくは輸出のために所持する行為を侵害とみなすと定める。画像の意匠の実施は2条2項3号イの画像の作成、使用、電気通信回線を通じた提供又はその申出であり、提供に至って初めて直接侵害になる。しかし提供される直前の画像を差し止められなければ権利の保護が後手に回るため、物品を譲渡等のために所持する行為を侵害とみなす3号と同じ発想で、令和元年改正で画像について9号が置かれた。甲は登録意匠イに類似する意匠ロの画像を、電気通信回線を通じた提供のために保有しているから、まさに9号が定める行為をしている。第三者への提供がまだ行われていないことは、9号の要件ではなく、むしろ提供前の段階を捉えるのがこの号の目的である。したがって甲の保有行為は意匠法上の間接侵害に当たり、意匠権者は差止請求ができる。

正しい。38条2号は、専用品でない不可欠品について、その意匠が登録意匠又はこれに類似する意匠であること及びその物品がその意匠の実施に用いられることを知りながら行う製造等を侵害とみなすから、過失により知らなかった甲の製造行為は間接侵害に当たらない。

38条2号は、登録意匠等に係る物品の製造に用いる不可欠品につき、その意匠が登録意匠等であること及びその物品がその意匠の実施に用いられることを知りながら業として製造等をする行為を侵害とみなすと定める。1号の専用品は他の用途がないから、それを扱うこと自体が侵害に向けた行為といえ主観的要件を問わないが、2号の不可欠品は他の用途にも使える物品であるため、取り扱う者が侵害の実現を知っていることを要件にして、善意の取引を侵害に巻き込まないようにしている。甲が製造する持ち手は美容用ローラーの登録意匠イの専用品ではないが、意匠ロの美感の創出に不可欠な物品であるから2号の対象である。間接侵害になるには、甲が意匠ロが登録意匠イに類似することと、持ち手が意匠ロの実施に用いられることの両方を知っている必要がある。知りながらという文言は現実に知っていることを意味し、過失により知らなかった場合を含まないから、甲の製造行為は2号の間接侵害に当たらない。

誤り。違うのは「未だ第三者への転売には至っていないため、意匠法上の間接侵害に当たらない」の部分である。38条6号は、登録意匠又はこれに類似する意匠に係る建築物を業としての譲渡又は貸渡しのために所有する行為をそれ自体で侵害とみなす。

38条6号は、登録意匠又はこれに類似する意匠に係る建築物を業としての譲渡又は貸渡しのために所有する行為を侵害とみなすと定める。建築物の意匠の実施は2条2項2号の建築、使用、譲渡若しくは貸渡し又はその申出であり、譲渡に至れば直接侵害になる。しかし譲渡の前の段階で差し止められなければ、侵害品の建築物が市場に出るのを防げないため、物品の所持を侵害とみなす3号と同じ発想で、令和元年改正で建築物について6号が置かれた。建築物は動産のように所持という概念になじまないので、所有という文言になっている。甲は、登録意匠イに類似する意匠ロの建築物を転売目的で乙から譲り受けて所有しているから、業としての譲渡のために所有する行為に当たる。転売先が見つからず第三者への転売に至っていないことは6号の要件に関係がなく、転売前の所有そのものを捉えるのがこの号の目的である。したがって甲の所有行為は意匠法上の間接侵害に当たり、意匠権者は差止請求ができる。

誤り。違うのは「「カメラ」の製造に用いられる道具にすぎないため、甲の当該金型の製造行為が意匠法上の間接侵害に当たることはない」の部分である。38条2号の対象は登録意匠等に係る物品の製造に用いる物品であって、完成品を構成する部品に限られず、美感の創出に不可欠な金型も含まれる。

38条2号は、登録意匠等に係る物品の製造に用いる物品であって当該意匠の視覚を通じた美感の創出に不可欠なものにつき、登録意匠等であることと実施に用いられることを知りながら業として製造等をする行為を侵害とみなすと定める。条文は製造に用いる物品と定めるだけで、完成品に組み込まれる部品であることを求めていない。金型や治具のような製造の道具であっても、登録意匠の物品の製造に使われるなら対象になる。カメラの外装の形状等は金型で決まるから、意匠ロのカメラの美感の創出に不可欠な金型は2号の不可欠品に当たり、甲が意匠ロが登録意匠イに類似することと金型がその実施に用いられることを知りながら製造すれば間接侵害になる。部品ではなく道具であることを理由に当たることはないと言い切る枝はずれている。広く一般に流通している汎用の工具であれば2号のかっこ書で除かれるが、特定のカメラの外装用の金型はそれに当たらない。

正しい。38条2号が侵害とみなすのは製造に用いる物品の製造、譲渡、貸渡し、輸入又は譲渡等の申出であって輸出を含まず、3号の所持の対象は登録意匠又はこれに類似する意匠に係る物品だから、蓋Xの輸出は侵害とみなされない。

38条2号は、登録意匠又はこれに類似する意匠に係る物品の製造に用いる物品であってその意匠の美感の創出に不可欠なものにつき、その意匠が登録意匠等であること及びその物品がその意匠の実施に用いられることを知りながら業として行う製造、譲渡、貸渡し若しくは輸入又は譲渡若しくは貸渡しの申出を侵害とみなす。輸出は日本国内での侵害を誘発する行為ではないため、1号と2号の対象行為から外されている。乙は不可欠性と用途を知って蓋Xを輸出しており、2号の主観要件は満たすが、行為が輸出であるため2号に当たらない。3号は登録意匠又はこれに類似する意匠に係る物品を業としての譲渡、貸渡し又は輸出のために所持する行為を侵害とみなすが、意匠イは蓋つきシャンプー容器の意匠であり、蓋Xは物品が異なり意匠イに類似する意匠に係る物品ではないから、3号にも当たらない。したがって甲は差止請求をすることができず、本枝は正しい。出題当時も令和元年改正の38条2号は施行済みである。

誤り。違うのは「当該保管行為の差止めを求めることはできない」の部分である。登録意匠に類似する意匠に係る物品を業としての輸出のために所持する行為は38条3号で侵害とみなされるから、甲は37条1項によりその停止を請求できる。

2条2項1号は物品の意匠の実施に輸出を含め、38条3号は、登録意匠又はこれに類似する意匠に係る物品を業としての譲渡、貸渡し又は輸出のために所持する行為を意匠権を侵害するものとみなす。所持は実施に当たらないが、譲渡や輸出のために在庫として持つ段階で止めなければ、市場に出てからでは差止めの実効性が乏しいため、平成18年改正で輸出を実施に加えるのと合わせて、輸出のための所持を侵害とみなす行為に加えた。乙が国内での販売をやめても、海外で販売するために物品Xを国内の倉庫に保管している行為は、業としての輸出のために所持する行為そのものである。したがってこの保管は意匠権Aを侵害するものとみなされ、37条1項の侵害する者に当たるから、甲は保管行為の停止を請求できる。輸出された後の海外での販売には日本の意匠権は及ばないので、輸出前の所持を押さえることがこの規定の意味である。38条1号や2号の物品が譲渡や輸入を対象にして輸出や所持を含まないのと違い、3号は完成品の所持を直接の対象にする。

誤り。違うのは「甲の実施の能力に相応する数量を超えた部分に応じた金銭の額については、損害の額に含めることはできない」の部分である。39条1項2号により、実施相応数量を超える数量に応じた実施料相当額も、実施許諾をし得たと認められない場合を除き損害の額に合算できる。

39条1項は、侵害者が侵害の行為を組成した物品を譲渡したときは、1号と2号の額の合計額を損害の額とすることができると定める。1号は、意匠権者が侵害の行為がなければ販売することができた物品の単位数量当たりの利益の額に、譲渡数量のうち意匠権者の実施の能力に応じた数量（実施相応数量）を超えない部分を乗じて得た額であり、2号は、譲渡数量のうち実施相応数量を超える数量又は特定数量がある場合に、これらの数量に応じた登録意匠の実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額である。権利者が自ら販売できなかった数量についても実施許諾をして実施料を得られたはずであるとの考えから、2号で実施料相当額を合算できるようにしたものである。したがって乙の譲渡数量が甲の実施の能力に相応する数量を超えていても、甲が実施許諾をし得たと認められない場合を除き、超えた部分に応じた実施料相当額を損害の額に含めることができる。

誤り。違うのは「当該乙物品の譲渡数量を乗じて得た額を損害の額とすることができる」の部分である。39条1項1号で単位数量当たりの利益の額を乗じることができるのは、譲渡数量のうち実施相応数量を超えない部分に限られる。

39条1項1号は、意匠権者がその侵害の行為がなければ販売することができた物品の単位数量当たりの利益の額に、侵害者が譲渡した物品の数量のうち当該意匠権者の実施の能力に応じた数量（実施相応数量）を超えない部分を乗じて得た額を損害の額とすることができると定める。侵害品が売れた分だけ権利者の物品が売れなかったという因果関係を前提に逸失利益を算定する規定であるから、権利者が自ら製造販売できた範囲を超える数量については、侵害がなくても販売できたとはいえず、逸失利益として計上する根拠を欠く。2号は、実施相応数量を超える数量又は特定数量について、実施許諾をし得たと認められない場合を除き、登録意匠の実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額を合計できるとした。実施の能力を超える部分は2号の実施料相当額で補うにとどまり、譲渡数量の全部に単位数量当たりの利益を乗じた額を1号で損害の額とすることはできない。

正しい。39条5項は、3項の実施料相当額を超える損害の賠償の請求を妨げず、侵害者に故意又は重大な過失がなかったときは裁判所が賠償の額を定めるについてこれを参酌することができると定める。

39条3項は、登録意匠又はこれに類似する意匠の実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額を損害の額として請求できると定め、同条5項は「第三項の規定は、同項に規定する金額を超える損害の賠償の請求を妨げない」としたうえで、「意匠権又は専用実施権を侵害した者に故意又は重大な過失がなかつたときは、裁判所は、損害の賠償の額を定めるについて、これを参酌することができる」と定める。3項は損害の最低限を保障する規定であり、実際の損害がそれを超えるなら民法の原則どおり全額を請求できるが、軽過失にとどまる侵害者に実施料相当額を大きく超える賠償を一律に負わせるのは酷な場合があるので、超える部分について裁判所に減額の裁量を認めたという理屈である。枝は実施料相当額を超える損害の賠償を請求する場合に故意又は重過失がなければ裁判所が参酌できるとしており、5項の文言どおりである。

誤り。違うのは「意匠ロに係る物品の販売総額が甲の受けた損害額であると推定される」の部分である。39条2項が損害の額と推定するのは、侵害者が侵害の行為により受けた利益の額であって、販売総額ではない。

39条2項は、侵害者が「その侵害の行為により利益を受けているときは、その利益の額は、意匠権者又は専用実施権者が受けた損害の額と推定する」と定める。権利者が自分の逸失利益を立証するのは難しいので、侵害者の側に生じた利益を権利者の損害とみなして立証の負担を軽くするのがこの推定であり、侵害者が得た利益を権利者に移す以上のものを損害とする趣旨ではない。したがって推定の対象は売上から製造や販売に要した費用を差し引いた利益の額であって、意匠ロに係る物品の販売総額そのものではない。販売総額を損害の額とすれば、侵害者が費用をかけて得たはずのない金額まで賠償させることになる。枝は利益の額とすべきところを販売総額としている点がずれている。1項が権利者の単位数量当たりの利益に譲渡数量を乗じる計算であるのに対し、2項は侵害者の利益をそのまま損害と推定する点で異なる。

誤り。違うのは「甲の意匠イの実施能力が損害額の算定において考慮されることはない」の部分である。39条1項1号は、乗じる数量を譲渡数量のうち権利者の実施の能力に応じた数量を超えない部分に限っている。

39条1項1号は、権利者が侵害の行為がなければ販売することができた物品の単位数量当たりの利益の額に、侵害者が譲渡した物品の数量（譲渡数量）のうち「当該意匠権者又は専用実施権者の実施の能力に応じた数量（同号において「実施相応数量」という。）を超えない部分」を乗じて得た額を損害の額とすると定め、権利者が販売することができないとする事情があるときはその数量（特定数量）も控除する。1項は侵害がなければ権利者が自ら売れたはずの利益を損害とみる規定であるから、権利者の製造販売の能力を超える数量まで利益を失ったとは言えず、実施の能力で上限を画するという理屈である。実施相応数量を超える数量や特定数量については、1項2号で実施許諾をし得たと認められる限り実施料相当額を合計できる。枝は譲渡数量の全部に単位数量当たりの利益を乗じ、実施の能力を考慮しないとしている点がずれている。

誤り。違うのは「差止請求をする場合でなければ、製品bの製造販売に係る損害賠償を請求することができない」の部分である。差止請求に付随させなければならないのは37条2項の廃棄・除却等の請求であり、損害賠償は民法709条に基づく独立の請求である。

37条2項は、意匠権者又は専用実施権者は、前項の規定による請求をするに際し、侵害の行為を組成した物品等の廃棄、侵害の行為に供した設備の除却その他の侵害の予防に必要な行為を請求することができると定める。差止請求をするに際しという限定が付くのは、この廃棄・除却等の請求に限られる。これらは将来の侵害を防ぐための手段であって、侵害の停止又は予防を求める差止請求と一体でなければ意味を持たないからである。これに対し損害賠償は、すでに生じた損害の填補を求める民法709条の不法行為に基づく請求であり、意匠法は39条で損害額の推定、40条で過失の推定を置いて立証を助けるだけで、差止請求とは発生の根拠も目的も別である。したがって甲は、製品bの製造販売の差止請求をしなくても、乙の故意又は過失による侵害で受けた損害の賠償を請求することができる。差止請求をするか否かと損害賠償を請求できるか否かは互いに独立である。

誤り。違うのは「単独で、乙の行為に対する実施料相当額を、自己が受けた損害の額として、その賠償を請求することはできない」の部分である。39条3項は専用実施権者を請求の主体に明記しており、意匠権者と共同する必要はない。

39条3項は、意匠権者又は専用実施権者は、故意又は過失により自己の意匠権又は専用実施権を侵害した者に対し、その登録意匠又はこれに類似する意匠の実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額の金銭を、自己が受けた損害の額としてその賠償を請求することができると定める。専用実施権者は27条2項により設定行為で定めた範囲内で業として登録意匠及びこれに類似する意匠の実施をする権利を専有するので、その範囲で他人が無断で実施すれば専用実施権そのものが侵害され、損害を受けるのは専用実施権者である。そこで39条の各項はいずれも意匠権者と並べて専用実施権者を請求の主体とし、意匠権者の同意や共同を要件にしていない。乙は登録意匠に類似する意匠に係る物品Bを製造し輸出しており、これは甲の専用実施権の範囲での実施であるから、甲は単独で乙に対し実施料相当額を自己の損害として賠償請求できる。

正しい。損害賠償請求権は存続期間中の侵害行為によって既に発生した債権であり、意匠権が存続期間の満了で消滅しても失われないから、消滅時効が完成していなければ満了後でも請求できる。

21条1項は意匠権の存続期間を意匠登録出願の日から25年と定め、期間の満了によって意匠権は将来に向かって消滅し、専用実施権もこれに伴って消滅する。しかし存続期間中に乙が登録意匠に類似する意匠に係る物品Bを業として製造し輸出した行為は、その時点で甲の専用実施権を侵害する不法行為であり、民法709条に基づく損害賠償請求権はその行為のときに発生している。この請求権は過去の侵害に対する金銭債権であって、権利の存続を前提とする差止請求権とは性質が違うため、後に意匠権が満了しても消えることはない。したがって甲は、意匠権Xの存続期間満了後であっても、存続期間中の乙の行為により生じた損害の賠償を請求できる。消滅時効が完成していなければ請求は認められるので、枝のとおり請求できる場合がある。出題当時の存続期間は設定の登録の日から20年であったが（令和元年改正前）、結論は変わらない。

誤り。違うのは「乙に過失があったものとみなされる」の部分である。40条は他人の意匠権を侵害した者の過失を推定するのであって、みなすのではないから、乙は反証によって推定を覆すことができる。

40条は、他人の意匠権又は専用実施権を侵害した者は、その侵害の行為について過失があったものと推定すると定め、ただし書で14条1項の秘密意匠に係る意匠権の侵害を除く。登録意匠は意匠公報によって公示されているから、業として物品を製造販売する者はこれを調べることができたはずであり、立証の負担を意匠権者から侵害者に移して過失があったものと扱うのがこの規定の理屈である。ただし推定にとどまるので、侵害者は自分に過失がなかったことを立証して覆すことができ、反証を許さない「みなす」とは法律効果が異なる。意匠イは秘密意匠ではないので乙の侵害行為には40条本文が適用され、乙は過失があったものと推定されるが、みなされるのではない。枝は推定をみなすと言い換えており、40条の文言と違う。38条のみなし侵害のように反証を許さない場面では「みなす」と書き分けられている。

正しい。秘密意匠でも、20条3項各号の事項を記載し特許庁長官の証明を受けた書面を提示して警告した後であれば37条3項の制限が外れて差止めを請求でき、警告後も製造販売を続ける乙には過失があると言えるから損害賠償も請求できる。

37条3項は、秘密にすることを請求した意匠に係る意匠権者は、その意匠に関し20条3項各号に掲げる事項を記載した書面であって特許庁長官の証明を受けたものを提示して警告した後でなければ、差止請求をすることができないと定める。秘密意匠は秘密の期間中は願書と図面等の内容が意匠公報に載らず（20条4項）、第三者は登録意匠の内容を知る手段を持たないので、いきなり差止めを受けないよう、内容を公的に証明した書面での警告を先に要求したものである。裏を返せば、その警告をした後であれば差止請求に支障は無い。損害賠償については、40条ただし書で秘密意匠の侵害には過失の推定が働かないため、甲は乙の故意又は過失を自ら立証する必要があるが、長官の証明を受けた書面で登録意匠の内容を示して警告された後も乙が製造販売を継続しているなら、乙は侵害を知りながら行為を続けており、故意又は過失を認めるに足りる。したがって、甲は乙に対し差止めと損害賠償の請求をすることができ、枝は正しい。

誤り。違うのは「乙の過失が推定される」の部分である。40条ただし書により、秘密にすることを請求した意匠に係る意匠権の侵害については過失の推定が働かない。

40条は、他人の意匠権又は専用実施権を侵害した者はその侵害の行為について過失があったものと推定すると定めつつ、ただし書で「第十四条第一項の規定により秘密にすることを請求した意匠に係る意匠権又は専用実施権の侵害については、この限りでない」とする。過失の推定は、登録意匠の内容が意匠公報で公示されており、事業者は公報を調べれば侵害を避けられたはずだという前提に立つ。秘密意匠では20条4項により秘密期間中は願書や図面の内容が公報に掲載されないので、第三者が登録意匠を知る手段がなく、この前提を欠くため推定を外したという理屈である。甲の意匠イは秘密にすることを請求した意匠であり、乙の実施は秘密期間中であるから、甲は乙の過失を自ら立証しなければならない。枝は秘密意匠の侵害についてまで過失が推定されるとしている点がずれている。

誤り。違うのは「全期間にわたる当該販売行為について、乙に過失があったことが意匠法上推定される」の部分である。40条ただし書により秘密意匠の侵害には過失の推定が働かず、推定が及ぶのは図面等が意匠公報に掲載された平成29年1月31日以後の販売行為に限られる。

40条は、他人の意匠権又は専用実施権を侵害した者はその侵害の行為について過失があったものと推定すると定め、ただし書で、14条1項により秘密にすることを請求した意匠に係る意匠権又は専用実施権の侵害についてはこの限りでないとする。過失の推定は、登録意匠の内容が意匠公報で公示されており、業として物品を扱う者はそれを調査できるはずだという根拠に立つ。秘密意匠では20条4項により願書と図面等の内容が秘密の期間の経過後に掲載されるので、それまでは第三者が登録意匠の内容を知る手段がなく、推定の根拠が欠ける。したがって推定が働かないのは秘密の期間そのものではなく、図面等が意匠公報に掲載されるまでである。秘密請求期間は平成28年12月31日に終わるが、意匠公報への掲載は平成29年1月31日であるから、1月1日から1月30日までの販売行為には推定が及ばず、甲は乙の故意又は過失を自ら立証しなければならない。1月31日以後の販売行為については公示が整っているので推定が働く。

正しい。特許庁長官の証明を受けた書面による警告が要件とされるのは秘密意匠に係る差止請求（37条3項）だけであり、損害賠償請求にこの要件はないので、証明のない警告書でも甲の損害賠償請求は適法である。

37条3項は、14条1項により秘密にすることを請求した意匠に係る意匠権者又は専用実施権者は、20条3項各号の事項を記載した書面であって特許庁長官の証明を受けたものを提示して警告した後でなければ、37条1項の差止請求をすることができないと定める。秘密意匠は図面等が公報に載らず第三者が権利の内容を知れないので、公的に証明した書面で示してから差止めを求めさせる趣旨である。この要件は差止請求にだけ付けられており、民法709条に基づく損害賠償請求は制限されていない。秘密意匠について法が損害賠償の場面で置いた手当ては、40条ただし書で過失の推定を働かせないことであり、権利者が侵害者の故意又は過失を自ら立証しなければならないにとどまる。したがって警告書に特許庁長官の証明がなくても損害賠償請求は適法であり、甲の主張は意匠法上誤りといえない。証明のない警告では差止請求の方は要件を欠く。

誤り。違うのは「査証人に対し、査証が発令される可能性がある」の部分である。41条が意匠権の侵害に準用する特許法の規定に査証を定める特許法105条の2から105条の2の10までは含まれていない。

41条は、特許法104条の2から105条まで（具体的態様の明示義務、特許権者等の権利行使の制限、主張の制限及び書類の提出等）、105条の2の12から105条の6まで（損害計算のための鑑定、相当な損害額の認定、秘密保持命令、秘密保持命令の取消し及び訴訟記録の閲覧等の請求の通知等）及び106条（信用回復の措置）の規定を意匠権又は専用実施権の侵害に準用すると定める。査証の制度は特許法105条の2から105条の2の10までに置かれており、裁判所が当事者の申立てにより相手方の意見を聴いて査証人に査証を命じるものであるが、41条の準用は105条までと105条の2の12からであり、その間の査証の規定は含まれない。査証は侵害の立証が外からでは難しい場合のために設けられたもので、外観で侵害が判断できる意匠には及ぼされていない。本件訴訟で査証が命じられることはない。

誤り。違うのは「第三者である丙に対して、意匠イに係る意匠権を行使できない」の部分である。無効の抗弁は、その訴訟の「相手方に対し」権利を行使できないとするにとどまり、確定判決の効力も当事者にしか及ばないから、意匠登録が無効審決で無効にされない限り甲は丙に権利を行使できる。

41条で準用する特許法104条の3第1項は、侵害訴訟で意匠登録が無効審判により無効にされるべきものと認められるときは、意匠権者は「相手方に対し」その権利を行使することができないと定める。無効の抗弁が認められても、裁判所が意匠登録を無効にするのではなく、その訴訟の相手方との関係で権利行使を退けるだけであり、意匠権そのものは存続する。意匠登録を対世的に無効にするのは48条の意匠登録無効審判であり、無効にすべき旨の審決が確定して初めて49条により意匠権は初めから存在しなかったものとみなされる。請求棄却の判決が確定しても、民事訴訟法115条1項のとおり確定判決の効力は当事者である甲と乙の間に及ぶのが原則であり、訴訟に関わっていない第三者の丙には及ばない。したがって、甲は意匠イの意匠権に基づき丙に対して権利を行使することができ、丙は自ら無効の抗弁を主張するか無効審判を請求して争うことになるから、枝は誤りである。

正しい。41条で準用する特許法104条の3第1項は、侵害訴訟において意匠登録が無効審判により無効にされるべきものと認められるときは権利を行使できないと定めるだけで、現に無効審判を請求していることを要件にしていない。

41条は特許法104条の3を意匠権又は専用実施権の侵害に準用し、同条1項は、侵害に係る訴訟において、当該意匠登録が意匠登録無効審判により無効にされるべきものと認められるときは、意匠権者又は専用実施権者は相手方に対しその権利を行使することができないと定める。無効理由のある権利に基づく差止めや損害賠償を認めるのは公平に反し、無効審判の審決が確定するまで裁判所が判断を待つのでは訴訟が長引くため、裁判所が訴訟の中で無効理由の有無を判断して権利行使を退けられるようにしたものである。条文の要件は「無効審判により無効にされるべきものと認められる」ことであり、無効審判を請求していることや審判が係属していることは求められていない。したがって、乙は本件侵害訴訟で意匠イの意匠登録に無効理由が存在する旨の抗弁を主張するために意匠登録無効審判を請求する必要は無く、枝は正しい。なお、同条2項の準用により、審理を不当に遅延させる目的の抗弁は却下され得る。

誤り。違うのは「乙による侵害行為が故意及び過失なく行われた場合であっても」の部分である。41条で準用する特許法106条の信用回復の措置は、故意又は過失により侵害して業務上の信用を害した者に対して命じられる。

41条で準用する特許法106条は、故意又は過失により意匠権又は専用実施権を侵害したことにより意匠権者又は専用実施権者の業務上の信用を害した者に対しては、裁判所は、意匠権者等の請求により、損害の賠償に代え又は損害の賠償とともに、業務上の信用を回復するのに必要な措置を命ずることができると定める。信用回復の措置は、謝罪広告のように侵害者に金銭以外の負担を課して名誉や信用という無形の損害を回復させるもので、民法723条の名誉毀損の原状回復と同じく不法行為の責任の一つとして位置づけられる。そのため損害賠償と同様に侵害者の故意又は過失が要件になっており、無過失責任である差止請求とは違う。粗悪品によって甲の業務上の信用が害された事実が認められても、乙に故意も過失もなければ106条の要件を欠くので、措置が命じられる可能性はなく、本枝は誤りである。

誤り。違うのは「査証人に対する査証の命令が発令される可能性がある」の部分である。41条が意匠権の侵害に準用する特許法の規定に、査証を定める特許法105条の2から105条の2の11までは含まれていない。

41条は、特許法104条の2から105条まで、105条の2の12から105条の6まで及び106条の規定を意匠権又は専用実施権の侵害に準用すると定める。査証の制度は特許法105条の2から105条の2の11までに置かれ、裁判所が当事者の申立てにより中立な専門家である査証人に相手方の工場等での証拠収集を命じる仕組みであるが、41条の準用の範囲から外れている。査証は、方法の発明やプログラムの発明のように、侵害の事実が製品の外観から分からず相手方の設備や内部の動作を調べなければ立証できない場合を想定して令和元年改正で導入された。意匠は物品の外観であり、侵害の有無は市場で入手した物品を見れば判断できるので、相手方の営業秘密に踏み込む査証を認める必要がないという理屈である。したがって本件訴訟で査証の命令が発令される可能性はなく、本枝は誤りである。

正しい。意匠登録を無効にするのは特許庁の意匠登録無効審判の審決であり、裁判所には登録を無効にする権限がない。侵害訴訟では権利行使が制限され、審決取消訴訟では審決が取り消されるにとどまる。

48条1項は、意匠登録が各号のいずれかに該当するときは、その意匠登録を無効にすることについて意匠登録無効審判を請求することができると定め、49条は無効にすべき旨の審決が確定したときに意匠権が初めから存在しなかったものとみなされると定める。意匠登録は特許庁の行政処分であり、これを無効にする権限も特許庁の審判に集められていて、裁判所が登録を無効にする処分をする規定は意匠法のどこにもない。侵害訴訟の被告が登録の無効を主張する場合も、41条で準用する特許法104条の3第1項により、意匠登録無効審判で無効にされるべきものと認められるときに意匠権者が権利を行使できないという効果が生じるだけで、裁判所の判決によって登録自体が無効になるわけではない。59条の審決取消訴訟でも、裁判所にできるのは審決を取り消すことまでで、登録を無効にするかは取消し後に特許庁が改めて審決する。

正しい。41条が準用する特許法104条の3第1項の無効の抗弁は、その訴訟の当事者間で権利行使を制限するにとどまり、意匠登録を対世的に無効にするのは49条の無効審決の確定だけであるから、甲丙間の判決を理由に乙が侵害の主張を免れるという主張には明らかに理由がない。

41条が準用する特許法104条の3第1項は、侵害に係る訴訟において当該特許が無効審判により無効にされるべきものと認められるときは、特許権者は相手方に対しその権利を行使することができないと定める。意匠権に読み替えれば、裁判所は無効理由があると判断して請求を棄却できるが、それは当該訴訟の相手方に対する権利行使を否定する判断であって、意匠登録そのものを無効にする効力はない。意匠登録を無効にして意匠権を初めから存在しなかったものとみなすのは、49条により無効審決が確定した場合に限られ、審決の確定によって初めて対世的な効力が生じる。判決の既判力は当事者である甲と丙の間にしか及ばず、無効理由があるという判決理由中の判断に第三者を拘束する力はない。したがって乙は、甲丙間の確定判決を根拠に意匠権の侵害を主張されないとはいえず、乙自身が甲からの請求に対して改めて無効の抗弁を主張するか、無効審判を請求して審決の確定を得る必要がある。対世効の有無が審決と判決を分ける点で、乙の主張は明らかに理由がない。

誤り。違うのは「甲に対する尋問の公開を停止することが相当である」の部分である。当事者尋問等の公開停止を定める特許法105条の7は、41条で意匠権の侵害に準用される規定に含まれていない。

41条は、意匠権又は専用実施権の侵害に準用する特許法の規定を、104条の2から105条まで、105条の2の12から105条の6まで、及び106条と列挙する。特許法105条の7は、侵害訴訟の当事者等が営業秘密に当たる事項について尋問を受ける場合に、裁判官の全員一致で公開を停止できると定めるが、この条は41条の列挙に入っていない。特許の侵害訴訟では製造方法のような営業秘密が侵害の判断の基礎になるため裁判公開の例外として設けられたものであるが、意匠は物品の外観であって公報で公開されることが前提の権利であり、侵害の判断の基礎となる事項に営業秘密が関わる場面が想定されないので、意匠法は準用しなかった。秘密意匠であっても秘密の期間が経過すれば図面が公報に載るのであり、営業秘密として尋問の公開を止める根拠にはならない。したがって甲の主張は意匠法上の根拠を欠き、誤りである。