第3章 第三章　審査

誤り。違うのは「意匠法第6条に規定する要件を満たしていないことを理由とした拒絶をすべき旨の査定がなされる」の部分である。17条の拒絶理由に6条は掲げられておらず、図面から形状を特定できない意匠は3条1項柱書の工業上利用することができる意匠に当たらないとして拒絶される。

17条は、審査官が拒絶をすべき旨の査定をしなければならない場合を各号に限定して列挙し、3条、3条の2、5条、8条、8条の2、9条、10条、7条などを挙げるが、願書と図面の記載を定める6条は含まれていない。6条の違反は方式上の不備として68条2項で準用する特許法17条3項の補正命令の対象となるのが原則であり、それ自体は拒絶理由ではないからである。一方、図面の記載が不正確で当業者が形状を特定できない意匠は、意匠として具体的に特定されておらず、3条1項柱書の工業上利用することができる意匠に当たらないとして17条1号で拒絶される。本枝は、拒絶査定がされ得ること自体は正しいが、その理由を6条の要件違反とする点で17条の限定列挙とずれており、誤りである。特許法では36条違反が49条の拒絶理由に明記されているのと対照的である。

正しい。無効理由は48条1項各号に限定列挙されており、組物の意匠の要件を定める8条は掲げられていないから、組物全体として統一がないことを理由に無効審判を請求することはできない。

48条1項は、意匠登録を無効にすることについて意匠登録無効審判を請求できる場合を各号に限定して列挙し、1号は3条、3条の2、5条、9条1項若しくは2項、10条6項、共同出願、外国人の権利の享有に違反した登録を挙げるが、8条は含まれていない。8条は、同時に使用される二以上の物品等であって経済産業省令で定める組物を構成する物品等に係る意匠は、組物全体として統一があるときは一意匠として出願し登録を受けることができると定める。統一の要件は、本来は物品ごとに出願すべきところを一つの意匠として扱うための出願の単位に関する要件であり、17条1号の拒絶理由にはなるが、登録後にさかのぼって権利を消滅させるほどの瑕疵ではないと考えられているため、無効理由から外されている。7条の一意匠一出願の違反も同様に無効理由ではない。本枝は無効審判を請求できないとしており、正しい。

誤り。違うのは「意匠法第6条第1項に規定する要件を満たしていないことを理由とした拒絶をすべき旨の査定がなされる場合がある」の部分である。6条1項は17条の拒絶理由に挙げられておらず、図面から形状が特定できない出願は3条1項柱書の工業上利用することができる意匠に当たらないとして拒絶される。

17条1項は、審査官が拒絶をすべき旨の査定をしなければならない場合を各号に限定して列挙しており、1号は3条、3条の2、5条、8条、8条の2、9条1項・2項、10条1項・4項・6項などを挙げ、3号は7条を挙げるが、願書と図面の提出を定める6条はどの号にも含まれていない。6条1項は出願の方式を定める規定であり、願書や図面に方式上の不備があれば特許庁長官による補正命令や却下で扱うという仕組みである。しかし各図の記載が不正確で形状が特定できないときは、方式の問題にとどまらず、意匠登録を受けようとする意匠そのものが具体的に認識できないことになる。審査基準は、このように意匠が具体的でないものを工業上利用することができる意匠に当たらないものとして扱うので、審査官は3条1項柱書に違反することを理由に拒絶の査定をする。6条1項違反を理由として拒絶の査定がされることはないため、枝はこの点でずれている。

正しい。48条1項1号が挙げる10条の規定は6項（本意匠に専用実施権が設定されている場合）だけであり、本意匠に類似することを求める10条1項の違反は拒絶理由ではあるが無効理由ではない。

48条1項1号は、意匠登録が3条、3条の2、5条、9条1項若しくは2項、10条6項、15条1項で準用する特許法38条又は68条3項で準用する特許法25条の規定に違反してされたときを無効理由として列挙する。関連意匠について挙げられているのは、本意匠の意匠権に専用実施権が設定されているときに関連意匠の登録を認めない10条6項だけであり、関連意匠が本意匠に類似することを求める10条1項は含まれていない。本意匠に類似しない意匠が関連意匠として登録されても、独立した一つの意匠が登録されたのと同じで第三者の利益を害さないため、17条1項1号の拒絶理由として扱えば足りる。したがって本意匠に類似しない関連意匠登録であることを理由に意匠登録無効審判を請求することはできない。出題当時の48条1項1号が挙げていたのは10条2項・3項であったが（令和元年改正前）、10条1項の違反が無効理由でない点は同じである。

誤り。違うのは「意見書を提出する機会が与えられる」の部分である。17条の2は補正の却下の決定を文書で理由を付して行うと定めるだけで、出願人に意見書を提出する機会を与える定めはなく、不服は47条の補正却下決定不服審判で争う。

17条の2第1項は、願書の記載又は願書に添付した図面、写真、ひな形若しくは見本についてした補正がこれらの要旨を変更するものであるときは、審査官は決定をもってその補正を却下しなければならないと定め、同条2項は、却下の決定は文書をもって行い、かつ、理由を付さなければならないとする。拒絶の理由を通知して意見書を提出する機会を与えるのは、19条で準用する特許法50条が拒絶査定の前に求める手続であり、補正の却下の決定については、理由を付した文書で出願人に知らせることだけが定められている。決定に不服があれば47条1項により決定の謄本の送達があった日から3月以内に補正却下決定不服審判を請求するか、17条の3第1項により補正後の意匠について新たな意匠登録出願をするかを出願人が選ぶ仕組みになっている。枝は拒絶理由通知の手続を補正の却下の決定に持ち込んでいる。

誤り。違うのは「その意匠登録出願について登録すべき旨の査定をすることができる」の部分である。17条の2第3項により、補正の却下の決定があったときは決定の謄本の送達があった日から3月を経過するまでその出願について査定をしてはならない。

17条の2第3項は、第一項の規定による却下の決定があったときは、決定の謄本の送達があった日から三月を経過するまでは、当該意匠登録出願について査定をしてはならないと定める。補正を却下された出願人には、47条1項により3月以内に補正却下決定不服審判を請求する道と、17条の3第1項により3月以内に補正後の意匠について新たな意匠登録出願をする道があり、選択の間にもとの出願について査定がされると、審判で補正が認められても意味を失い、新出願をするかどうかの判断もできなくなる。そこで出願人の選択の期間を確保するために、3月を経過するまでは査定そのものを禁じたものである。この定めは拒絶の査定と登録の査定を区別していないので、審査官が拒絶の理由を発見しないときであっても、3月を経過する前に意匠登録をすべき旨の査定をすることはできない。

誤り。違うのは「審査段階で要旨を変更するものと認められたときは」の部分である。審査で要旨の変更と認められた補正は17条の2で却下されるのであり、9条の2による出願日の繰下げは、要旨の変更が意匠権の設定の登録があった後に認められたときの効果である。

9条の2は、願書の記載又は図面等についてした補正がこれらの要旨を変更するものと意匠権の設定の登録があった後に認められたときは、その意匠登録出願はその補正について手続補正書を提出した時にしたものとみなすと定める。これに対し17条の2第1項は、審査の段階で補正が要旨を変更するものであるときは審査官は決定をもってその補正を却下しなければならないと定める。審査中であれば補正を却下して出願を当初の内容に戻せばよく、出願日を動かす必要は無い。却下を免れて登録に至った後は、もはや補正を却下して戻す手続が無いため、補正後の意匠が出願されたのは手続補正書の提出時であると扱って、その間に生じた他人の出願や公知意匠との先後を正しく判断できるようにしたのが9条の2である。したがって、審査段階で要旨の変更と認められた補正の効果は却下であって出願日の繰下げではなく、枝は誤りである。却下の決定に不服があれば補正却下決定不服審判（47条）を請求でき、補正後の意匠で改めて出願する道もある（17条の3）。

正しい。17条の2第1項は、願書の記載又は願書に添付した図面等についてした補正がこれらの要旨を変更するものであるときは、審査官は決定をもってその補正を却下しなければならないと定めるから、願書の記載の補正が要旨変更に当たる以上、却下は義務である。

17条の2第1項は、「願書の記載又は願書に添付した図面、写真、ひな形若しくは見本についてした補正」がこれらの要旨を変更するものであるときは、審査官は決定をもってその補正を却下しなければならないと定める。意匠は願書の記載と図面等によって特定されるので、出願後に内容を変える補正をそのまま認めると、出願日の利益を保ったまま別の意匠にすり替えることができてしまう。そのため法は、要旨を変更する補正を認めず、出願人が改めて出願するか補正却下決定不服審判で争うかを選ばせる仕組みにしている。願書の記載と図面等は「又は」で並べられており、どちらか一方についての補正が要旨変更であれば、却下の要件は満たされる。枝では願書の記載についてした補正が要旨を変更するものと判断されているから、図面の補正が要旨変更でなくても、審査官は決定をもってその補正を却下しなければならない。却下は裁量ではなく、文書で理由を付した決定による義務である。

誤り。違うのは「この却下の決定に理由を付す必要はない」の部分である。17条の2第2項は、補正の却下の決定は文書をもって行い、かつ、理由を付さなければならないと定める。

17条の2第2項は、1項の規定による却下の決定は、文書をもって行い、かつ、理由を付さなければならないと定める。補正の却下は、出願人が意匠の内容を直そうとした手続を審査官の判断で退ける処分であり、出願人はこれに対して47条の補正却下決定不服審判を請求するか、17条の3により補正後の意匠について新たな意匠登録出願をするかを3月以内に選ばなければならない。どの点が要旨の変更に当たると判断されたのかが示されなければ、出願人はこの選択も審判での反論もできないから、法は決定に理由を付すことを義務付けている。意見書を提出する機会が無いまま決定がされることも、理由の記載を要求する理由である。拒絶査定について19条が準用する特許法52条2項が理由を付すことを求めるのと同じ考え方であり、理由を付す必要はないとする枝は条文に反する。

誤り。違うのは「この記載の変更は要旨変更か否かの判断の対象になる」の部分である。要旨変更の判断の対象となる願書の記載からは、6条2項により記載した写真、ひな形又は見本の別が除かれている（9条の2のかっこ書）。

9条の2は、要旨変更の判断の対象となる「願書の記載」について、6条1項1号及び2号に掲げる事項並びに同条2項の規定により記載した事項を除くと定め、このかっこ書は17条の2第1項及び24条1項においても同じと明記している。6条1項1号・2号は出願人と創作者の表示、6条2項により記載した事項は図面に代えて提出する写真、ひな形又は見本の別であり、いずれも意匠そのものの内容ではなく、誰が出願したか、意匠を何で現したかという手続上の事項である。要旨変更の制度は、出願日の利益を保ったまま意匠の内容を変えることを防ぐためのものであるから、意匠の内容に関わらない記載は判断の対象から外されている。枝では、意匠イを記載した図面に代えて意匠イを現した写真を提出し、それに合わせて写真の別の記載を変えただけであり、現されている意匠イは同じである。願書の別の記載の変更は、要旨変更か否かの判断の対象にならない。

誤り。違うのは「この意匠登録出願の審査を中止しなければならない」の部分である。却下の決定の謄本の送達から3月を経過するまで禁じられるのは査定をすることであり（17条の2第3項）、審査の中止が義務付けられるのは補正却下決定不服審判が請求されたときである（4項）。

17条の2第3項は、1項の却下の決定があったときは、決定の謄本の送達があった日から3月を経過するまでは、当該意匠登録出願について「査定をしてはならない」と定める。3月は、出願人が47条の補正却下決定不服審判を請求し、又は17条の3により補正後の意匠について新たな意匠登録出願をすることができる期間であり、出願人がどちらを選ぶかを決める前に査定で出願の運命を決めてしまわないよう、査定だけを止めるものである。審査の作業そのものを止める必要はないから、条文は審査の中止とは書いていない。これに対し4項は、出願人が補正却下決定不服審判を請求したときは、その審決が確定するまで審査を中止しなければならないと定める。補正の当否が審判で争われている間に審査を進めれば、補正が認められた場合と認められない場合で審査の前提が食い違うからである。枝は3項の場面に4項の効果を当てはめており、謄本の送達から3月を経過するまでの間に義務付けられるのは審査の中止ではなく査定の禁止である。

誤り。違うのは「出願人に意見書を提出する機会を与えなければならない」の部分である。17条の2が求めるのは文書で理由を付した決定であり、却下の前に意見書を提出する機会を与える定めはない。

17条の2第1項は、要旨を変更する補正を審査官が決定をもって却下しなければならないと定め、2項は、その却下の決定は文書をもって行い、かつ理由を付さなければならないと定める。却下の決定に対する出願人の防御は、決定の後に用意されている。決定の謄本の送達から3月を経過するまでは査定をしてはならず（3項）、その間に出願人は47条の補正却下決定不服審判を請求するか、17条の3により補正後の意匠について新たな意匠登録出願をするかを選べる。拒絶をすべき旨の査定をしようとするときに拒絶理由を通知して意見書を提出する機会を与えるのは19条が準用する特許法50条の定めであるが、これは査定についての手続であり、補正の却下の決定には準用されていない。したがって審査官は、意見書を提出する機会を与えることなく、理由を付した文書で補正を却下できる。

誤り。違うのは「優先権証明書に記載の意匠に合わせただけであるため、この補正が却下されることはない」の部分である。願書に添付した図面の要旨を変更する補正は、その目的を問わず17条の2第1項により審査官が決定で却下しなければならない。

17条の2第1項は、願書の記載又は願書に添付した図面、写真、ひな形若しくは見本についてした補正がこれらの要旨を変更するものであるときは、審査官は決定をもってその補正を却下しなければならないと定める。意匠登録出願は出願の時の願書と図面で意匠が特定され、先願の地位もその意匠について生じるから、出願後に要旨を変えて別の意匠にすり替えることを認めると、出願日を保ったまま意匠を差し替えることになり、第三者に不利益を与える。だから要旨変更の補正は理由のいかんを問わず却下される。出願Aは意匠イについてされた出願であり、意匠イとは要旨が異なる意匠ロに図面の記載を変更する補正は、願書に添付した図面の要旨を変更するものに当たる。優先権証明書に記載された意匠に合わせるという目的があっても、補正の内容が要旨を変更するものである以上、却下を免れない。優先権の主張が出願Aに効かないとしても、それは優先権の効果の問題であり、補正で出願の意匠を変える理由にはならない。

正しい。17条の2第1項は要旨を変更する補正を審査官が決定をもって却下しなければならないと定めるだけで、却下の前に出願人へ意見書の提出の機会を与える規定はない。

17条の2第1項は、願書の記載又は願書に添付した図面、写真、ひな形若しくは見本についてした補正がこれらの要旨を変更するものであるときは、審査官は決定をもってその補正を却下しなければならないと定め、2項はその決定を文書で行い理由を付すことを求める。拒絶の査定については19条で準用する特許法50条が拒絶理由の通知と意見書提出の機会を義務付けるが、補正の却下の決定にはそのような事前の手続が置かれていない。却下の決定は理由を付した文書で示され、不服があれば47条1項の補正却下決定不服審判で争うか、17条の3第1項の補正後の意匠の新出願をするという事後の救済が用意されているからである。本枝は、工業上利用できる意匠に当たらないとの拒絶理由通知への対応として補正をした場面であるが、却下の決定に意見書提出の機会が与えられないことは同じであり、正しい。

誤り。違うのは「当該意匠登録出願について審査を中止しなければならない」の部分である。17条の2第3項は謄本の送達から三月を経過するまで査定をしてはならないと定めるだけで、審査の中止を求めるのは補正却下決定不服審判が請求されたときである。

17条の2第3項は、補正を却下する決定があったときは、決定の謄本の送達があった日から三月を経過するまでは、当該意匠登録出願について査定をしてはならないと定める。三月は、出願人が47条の補正却下決定不服審判を請求するか、17条の3の補正後の意匠についての新たな出願をするかを選ぶための期間であり、その間に査定で出願の結論を出してしまうと選択の余地を奪うので、査定だけを止めているのである。審査を中止しなければならないと定めるのは同条4項であり、それは出願人が却下の決定に対し補正却下決定不服審判を請求したときに、その審決が確定するまで中止するというものである。審判で補正の当否が争われている間に補正前の内容で審査を進めても無駄になるからである。枝は三月を経過するまでの期間について審査の中止を義務づけており、査定の禁止と審査の中止を取り違えている。

正しい。9条の2のかっこ書は、要旨変更を判断する「願書の記載」から6条2項により記載した写真、ひな形又は見本の別を除いており、この定義は17条の2第1項にも及ぶ。

9条の2はそのかっこ書で、要旨変更の判断の対象となる「願書の記載」から6条1項1号及び2号の出願人・創作者の表示と、同条2項の規定により記載した事項を除き、この除外は17条の2第1項及び24条1項においても同じとする。6条2項により記載する事項は、図面に代えて写真、ひな形又は見本を提出した場合の「写真、ひな形又は見本の別」である。意匠の内容は図面や写真等に現されたものによって定まり、どの形式で現したかという別の記載は意匠の実体に関わらないので、その記載だけを改めても出願の意匠が変わることはなく、要旨の変更として扱う必要がないという理屈である。したがって別の記載のみを変更する補正が願書の記載の要旨を変更するものとされることはなく、枝は正しい。

誤り。違うのは「あらかじめその理由を書面で通知し、意見書を提出する機会を与えなければならない」の部分である。17条の2第2項は却下の決定を文書で行い理由を付すことを求めるだけで、事前の通知と意見書の機会は定めていない。

17条の2第1項は、願書の記載又は願書に添付した図面等についてした補正がこれらの要旨を変更するものであるときは、審査官は決定をもってその補正を却下しなければならないと定め、同条2項は、その却下の決定は文書をもって行い、かつ理由を付さなければならないと定める。決定に理由を付させるのは、出願人が補正却下決定不服審判を請求するか、補正後の意匠について新たな出願をするかを判断できるようにするためである。出願人に不利な判断であっても、補正の却下は出願そのものの拒絶ではなく、出願人には審判と新出願という事後の救済が用意されているので、拒絶査定の前に拒絶理由を通知して意見書の機会を与える19条で準用する特許法50条のような事前の手続は置かれていない。したがって審査官があらかじめ理由を書面で通知し、意見書を提出する機会を与えなければならないとする枝は誤りである。

正しい。手続の補正は事件が審査に係属している限りできるから、補正の却下の決定の謄本の送達から3月を経過しても査定がされていなければ、出願人は内容を改めて再度手続補正書を提出することができる。

60条の24は、意匠登録出願その他意匠登録に関する手続をした者は、事件が審査、審判又は再審に係属している場合に限りその補正をすることができると定める。補正ができる時期を区切るのはこの係属の要件だけであり、補正の却下の決定を受けたことや、その後に一定の期間が経過したことは補正を妨げる事由になっていない。17条の2第3項は、却下の決定があったときは決定の謄本の送達があった日から3月を経過するまで査定をしてはならないと定めるが、これは出願人が補正却下決定不服審判の請求や17条の3の新出願を選ぶ時間を確保するための規定であり、3月を過ぎた後に補正を禁じる趣旨ではない。枝の出願は拒絶理由の通知も査定も受けておらず審査に係属したままであるから、出願人は却下された補正の内容を変更して、改めて手続補正書を提出することができる。

正しい。誤って二以上の意匠を包含した出願から一部の意匠を除外して残余の意匠に減縮する補正は、出願当初の願書・図面等に表されていた意匠をそのまま残すだけであり、要旨を変更するものではない。

17条の2第1項は、願書の記載又は願書に添付した図面等についてした補正が要旨を変更するものであるときに却下すると定めるが、要旨の変更に当たるのは、出願当初の願書の記載と図面等から当業者が導き出せる範囲を超えて意匠の内容を変える補正である。7条は意匠登録出願を意匠ごとにしなければならないと定めるので、誤って二以上の意匠を含めた出願はそのままでは7条違反の拒絶理由を持つ。この出願から一部の意匠を除外して残りの意匠に減縮する補正は、当初の願書・図面等に現に表されていた意匠のうち一つを残すだけで、新しい形状等を持ち込むものでも別の意匠に差し替えるものでもないから、当初の記載から導かれる範囲にとどまる。審査基準もこの補正を要旨の変更に当たらない例として扱っている。除外した意匠について権利を得たいときは、審査に係属している間に10条の2の分割をすれば、もとの出願の時にしたものとみなされる。

誤り。違うのは「要旨の変更に該当しない旨の意見書を提出する機会を与えられる」の部分である。補正の却下の決定は文書で理由を付して行えば足り、決定に先立って出願人に意見書を提出する機会を与える規定はない。

17条の2第1項は、補正が願書の記載又は図面等の要旨を変更するものであるときは審査官が決定をもって却下しなければならないと定め、2項はその決定を文書で行い理由を付さなければならないと定める。拒絶の査定については特許法50条の準用により拒絶理由の通知と意見書の提出の機会が保障されるが、補正の却下の決定については、意匠法にも準用される特許法の規定にも、決定の前に出願人の意見を聴く手続は置かれていない。出願人の保護は決定の後に用意されており、決定に不服があれば謄本の送達から3月以内に補正却下決定不服審判を請求でき（47条1項）、補正後の意匠で権利を得たければ同じ期間内に新たな出願をして手続補正書の提出時に出願したものとみなされる道がある（17条の3第1項）。3月を経過するまで査定をしてはならないとする17条の2第3項は、この選択の時間を確保するための規定である。

正しい。自転車の意匠をその一部である自転車用ハンドルの意匠に改める補正は、意匠に係る物品を別の物品に変えて出願当初とは異なる意匠にするものであり、要旨を変更する補正として17条の2第1項により却下される。

17条の2第1項は、願書の記載又は願書に添付した図面、写真、ひな形若しくは見本についてした補正がこれらの要旨を変更するものであるときは、審査官は決定をもってその補正を却下しなければならないと定める。要旨の変更とは、出願当初の願書の記載と図面等から当業者が導き出せる範囲を超えて意匠の内容を変えることをいい、意匠に係る物品を別の物品に改める補正はその典型である。自転車と自転車用ハンドルは、一方が他方の部品であっても独立して取引される別の物品であり、意匠に係る物品が変われば意匠の同一性が失われる。自転車全体の意匠をハンドルだけの意匠に差し替えることは、出願日を保ったまま別の意匠に乗り換えることになり、他の出願人との公平を害する。したがってこの補正は要旨を変更するものとして認められない。ハンドルの意匠について権利を得たいのであれば、別の意匠登録出願をするほかない。

誤り。違うのは「その補正を却下することができると意匠法に規定されている」の部分である。17条の2第1項は、要旨を変更する補正を審査官は決定をもって却下しなければならないと定めており、却下は義務であって裁量ではない。

17条の2第1項は、願書の記載又は願書に添付した図面、写真、ひな形若しくは見本についてした補正がこれらの要旨を変更するものであるときは、審査官は決定をもってその補正を却下しなければならないと定める。意匠は願書の記載と図面等で特定され、出願の時にその内容で先願の地位が決まるから、当初の内容から導き出せない形状等を後から持ち込む補正を認めれば、出願日の利益を不当に広げて第三者を害する。そこで条文は、要旨を変更する補正を見つけたときに審査官が却下するかどうかを選べる形にせず、却下を義務にした。却下は理由を付した文書による決定で行い、出願人はその決定に対して47条の補正却下決定不服審判を請求するか、17条の3により補正後の意匠について新たな出願をするかを選ぶ。枝は「却下することができる」と書くが、条文の文言は「却下しなければならない」であり、審査官に裁量があるかのように読める点がずれている。

誤り。違うのは「出願Cは意匠法第9条第1項の規定により拒絶されることがある」の部分である。17条の3第1項の新出願Bがあったことで、もとの出願Aは同条2項により取り下げたものとみなされ、9条3項により先願の判断では初めからなかったものとみなされる。

17条の3第2項は、同条1項に規定する新たな意匠登録出願があったときは、もとの意匠登録出願は取り下げたものとみなすと定め、9条3項は、意匠登録出願が放棄され、取り下げられ、若しくは却下されたときは、その出願は9条1項・2項の適用については初めからなかったものとみなすと定める。補正後の意匠の新出願は却下された補正の内容を別の出願として生かす制度であるから、もとの出願と新出願の両方を残すことは許されない。取り下げられた出願は後からされた他人の出願を排除する先願の地位も失う。甲の出願Aは17条の3第1項の新出願Bによって取り下げたものとみなされているから、乙がその後にした出願Cが意匠イに類似していても、出願Aを根拠に9条1項で拒絶されることはない。同日出願の協議が成立せずに拒絶が確定した場合だけは9条3項ただし書で先願の地位が残るが、取下げの擬制にはこの例外がない。

誤り。違うのは「出願Bに係る意匠ロを根拠として、出願Aが拒絶されることはない」の部分である。17条の3第1項の新出願Aは手続補正書を提出した時にしたものとみなされるにとどまり、その日前にされた乙の出願Bが先願となるから、Aは9条1項により拒絶され得る。

17条の3第1項は、意匠登録出願人が補正の却下の決定の謄本の送達があった日から3月以内にその補正後の意匠について新たな意匠登録出願をしたときは、その意匠登録出願はその補正について手続補正書を提出した時にしたものとみなすと定める。補正後の意匠はもとの出願の時には現れていなかった意匠であるから、その意匠が初めて特許庁に示された手続補正書の提出の時までに限って遡らせたものである。甲の出願Aが遡るのは手続補正書の提出の時であり、乙の出願Bはその日前にされているので、Aとの関係でBが先願になる。9条1項は、同一又は類似の意匠について異なった日に二以上の意匠登録出願があったときは最先の意匠登録出願人のみが意匠登録を受けることができると定め、意匠イと意匠ロは類似するから、出願Aは出願Bに係る意匠ロを根拠に9条1項で拒絶されることがある。枝は新出願がもとの出願の日まで遡るかのように扱っている。

正しい。17条の3第2項のみなし取下げは、同条3項により、新出願と同時に1項の適用を受けたい旨の書面を提出した場合に限って生じる。補正後の意匠について単に出願Bをしただけであれば、出願Aが取り下げたものとみなされることはない。

17条の3第1項は、補正の却下の決定の謄本の送達から3月以内に補正後の意匠について新たな意匠登録出願をしたときはその出願を手続補正書の提出の時にしたものとみなし、同条2項は、その新出願があったときはもとの出願を取り下げたものとみなす。そして同条3項は、前二項の規定は、意匠登録出願人が新たな意匠登録出願について1項の適用を受けたい旨を記載した書面をその出願と同時に特許庁長官に提出した場合に限り適用があるものとすると定める。出願人がもとの出願を残したまま補正後の意匠を通常の出願として出すことも自由であるから、どちらを望むかを書面で明らかにさせ、書面がなければ遡及も取下げの擬制も生じないようにしたものである。枝の出願Bは補正後の意匠について意匠登録出願をしたというだけで、1項の適用を受けたい旨の書面を同時に提出したとは示されていないので、出願Aが取り下げたものとみなされることはない。出願Bはその出願の日にされた通常の出願として扱われる。

誤り。違うのは「常に商標法第8条第1項の無効理由を有する」の部分である。新たな出願は手続補正書を提出した時にしたものとみなされて後願になるが、先願が8条3項で初めからなかったものとみなされる場合や、1項ただし書の承諾があり混同のおそれがない場合には同項に違反しない。

17条の2第1項で準用する意匠法17条の3第1項により、補正の却下の決定の謄本の送達があった日から3月以内に補正後の商標について新たな商標登録出願をしたときは、その出願は手続補正書を提出した時にしたものとみなされる。同日に出願された他方の出願との関係では、新たな出願の日は手続補正書の提出時まで繰り下がるので、8条2項の同日出願ではなく8条1項の異なった日の出願となり、最先の出願人である他方のみが登録を受けられるのが原則である。しかし8条3項は、出願が放棄され取り下げられ若しくは却下されたとき、又は査定若しくは審決が確定したときは、その出願を8条1項・2項の適用については初めからなかったものとみなすので、他方の出願が拒絶査定の確定などで消えていれば8条1項に違反することは無い。さらに8条1項ただし書により、先出願人の承諾を得ており混同を生ずるおそれがなければ後出願人も登録を受けられる。したがって、常に8条1項の無効理由（46条1項1号）を有するとは言えない。

正しい。55条の2第3項は意匠法17条の3を拒絶査定不服審判に準用し、「三月」を「三十日」と読み替えるから、却下の決定の謄本の送達から30日以内の新たな出願は手続補正書を提出した時にしたものとみなされる。

16条の2第1項は、願書に記載した指定商品若しくは指定役務又は商標登録を受けようとする商標についてした補正が要旨を変更するものであるときは、審査官は決定をもって補正を却下しなければならないとし、審査段階では17条の2が意匠法17条の3を準用して、却下の決定の謄本の送達から3月以内に補正後の商標について新たな出願をすればその出願は手続補正書を提出した時にしたものとみなされる。55条の2第3項は、16条の2と意匠法17条の3を44条1項の拒絶査定不服審判に準用し、その際に意匠法17条の3第1項等の「三月」を「三十日」と読み替えると定める。審判段階では手続を早く確定させる必要があるため、期間が審査段階より短い。したがって審判で補正の却下の決定があった場合、審判請求人が決定の謄本の送達があった日から30日以内に補正後の指定役務について新たな商標登録出願をしたときは、その出願は手続補正書を提出した時にしたものとみなされる。枝は55条の2第3項の読み替え後の内容のとおりである。

正しい。17条の2第1項で準用する意匠法17条の3第1項により、補正の却下の決定の謄本の送達の日から3月以内にした補正後の商標についての新たな商標登録出願は、その補正について手続補正書を提出した時にしたものとみなされる。

16条の2第1項は、願書に記載した指定商品若しくは指定役務又は商標登録を受けようとする商標についてした補正がこれらの要旨を変更するものであるときは、審査官は決定をもってその補正を却下しなければならないと定める。却下の決定を受けた出願人の一つの道は45条1項の補正却下決定不服審判であり、もう一つが17条の2第1項で準用する意匠法17条の3による補正後の商標についての新たな商標登録出願である。同条1項は、却下の決定の謄本の送達があった日から3月以内に補正後の商標について新たな出願をしたときは、その出願は、その補正について手続補正書を提出した時にしたものとみなすと定める。要旨を変更する補正は本来なら新たな出願としてやり直すべき内容なので、もとの出願の時までは遡らせず、補正の内容を特許庁に示した手続補正書の提出時を出願日にして、その分の利益だけを与える仕組みである。同条2項によりもとの出願は取り下げたものとみなされ、45条1項ただし書により新たな出願をしたときは審判を請求できない。

誤り。違うのは「却下の決定の謄本の送達があった日から3月以内にその補正後の意匠について意匠法第 17 条の3に規定する新たな意匠登録出願をすれば」の部分である。拒絶査定不服審判でされた補正の却下については、50条1項の読替えにより期間は30日以内となる。

17条の3第1項は、出願人が17条の2第1項の却下の決定の謄本の送達があった日から3月以内にその補正後の意匠について新たな意匠登録出願をしたときは、その出願は手続補正書を提出した時にしたものとみなすと定める。50条1項は17条の2及び17条の3を拒絶査定不服審判に準用し、その際に17条の3第1項の「三月」を「三十日」と読み替える。審判は審査の後にもう一度出願人に争う機会を与える手続であり、審判段階の却下についてまで3月の猶予を与えると権利の確定が遅れるため、審判では期間を短くしたものである。本枝は、審判における却下の決定について3月以内に新出願をすれば足りるとしており、読替えで30日となる期間を審査段階と同じにしている点で誤りである。補正後の意匠の新出願が手続補正書の提出時にしたものとみなされること自体は、審判段階でも同じである。

正しい。17条の3第2項のもとの出願の取下げ擬制は、同条3項により、1項の適用を受けたい旨の書面を新出願と同時に提出した場合に限って働くから、書面を提出しなければもとの出願は取り下げたものとみなされない。

17条の3第1項は、補正の却下の決定の謄本の送達があった日から3月以内に補正後の意匠について新たな意匠登録出願をしたときはその出願を手続補正書の提出時にしたものとみなすと定め、2項はその新出願があったときはもとの出願を取り下げたものとみなすと定める。そして3項は、前二項の規定は出願人が1項の適用を受けたい旨を記載した書面を新出願と同時に特許庁長官に提出した場合に限り適用があるとする。出願日の遡及ともとの出願の取下げは一体の効果であり、出願人がもとの出願を残して補正後の意匠を通常の新出願として出すことも許されるべきだから、遡及を望むかどうかを書面で選ばせたのである。本枝は、3月以内に改めて出願をした場合でももとの出願が取り下げたものとみなされない場合があるとしており、書面を提出しない場合がこれに当たるから、正しい。

誤り。違うのは「その補正後の意匠について新たな意匠登録出願をすることはできない」の部分である。17条の3第1項の三月は出願日を手続補正書の提出時に遡らせる特例の要件であり、期間を過ぎても通常の出願としてすることはできる。

17条の3第1項は、出願人が補正の却下の決定の謄本の送達があった日から三月以内にその補正後の意匠について新たな意匠登録出願をしたときは、その出願は手続補正書を提出した時にしたものとみなすと定め、同条3項はこの適用を受けたい旨を記載した書面を新たな出願と同時に提出した場合に限って適用がある。却下された補正の内容は、出願人が手続補正書を出した時点で特許庁に開示していたものであるから、その時まで出願日を遡らせて救済するのが趣旨であり、三月という期間はこの遡及という利益を受けるための条件である。補正後の意匠について出願すること自体は、意匠登録を受けようとする者が誰でもできる通常の出願であり、意匠法はこれを禁じていない。三月を経過した後に出願すれば、出願日が実際の出願の日になるだけである。したがって期間の経過後は新たな意匠登録出願をすることはできないとする枝は誤りである。

誤り。違うのは「要旨の変更に該当しない旨の意見書を提出する機会を与えられる」の部分である。補正の却下の決定は文書で理由を付して行えば足り、決定に先立って出願人に意見書を提出する機会を与える規定はない。

17条の2第1項は、補正が願書の記載又は図面等の要旨を変更するものであるときは審査官が決定をもって却下しなければならないと定め、2項はその決定を文書で行い理由を付さなければならないと定める。拒絶の査定については特許法50条の準用により拒絶理由の通知と意見書の提出の機会が保障されるが、補正の却下の決定については、意匠法にも準用される特許法の規定にも、決定の前に出願人の意見を聴く手続は置かれていない。出願人の保護は決定の後に用意されており、決定に不服があれば謄本の送達から3月以内に補正却下決定不服審判を請求でき（47条1項）、補正後の意匠で権利を得たければ同じ期間内に新たな出願をして手続補正書の提出時に出願したものとみなされる道がある（17条の3第1項）。3月を経過するまで査定をしてはならないとする17条の2第3項は、この選択の時間を確保するための規定である。

誤り。違うのは「常に、取下げたものとみなされる」の部分である。17条の3第3項により、もとの出願の取下げ擬制は、新たな出願と同時に同条1項の適用を受けたい旨の書面を提出した場合に限って生じる。

17条の3第1項は、意匠登録出願人が補正の却下の決定の謄本の送達があった日から3月以内にその補正後の意匠について新たな意匠登録出願をしたときは、その出願は手続補正書を提出した時にしたものとみなすと定め、2項はこの新たな出願があったときはもとの意匠登録出願は取り下げたものとみなすと定める。しかし3項は、これらの規定は出願人が新たな出願について1項の適用を受けたい旨を記載した書面をその出願と同時に特許庁長官に提出した場合に限り適用があるとする。補正後の意匠で改めて出願するかどうか、出願日を手続補正書の提出時に遡らせる代わりにもとの出願を手放すかどうかは出願人の選択に委ねるべきであり、書面の提出でその意思を確認する仕組みである。書面を出さずに新たな出願をしただけであれば、出願日は現実の出願日のままで、もとの出願もそのまま残る。したがって3月以内に補正後の意匠について出願しても、常にもとの出願が取り下げたものとみなされるわけではない。

正しい。補正の却下の決定を受けた者は、17条の2第1項で準用する意匠法17条の3第1項の新たな商標登録出願をすることができ、その出願をしたときは補正却下決定不服審判を請求することができない（45条1項ただし書）。

45条1項は、16条の2第1項の規定による却下の決定を受けた者は、その決定に不服があるときは、その決定の謄本の送達があった日から3月以内に審判を請求することができると定め、ただし書で、17条の2第1項において準用する意匠法17条の3第1項に規定する新たな商標登録出願をしたときはこの限りでないとする。意匠法17条の3第1項は、却下の決定の謄本の送達があった日から3月以内に補正後の商標について新たな出願をしたときは、その出願は手続補正書を提出した時にしたものとみなすと定め、同条2項により、もとの出願は取り下げたものとみなされる。新たな出願をした者は、補正の内容を自ら別の出願として生かす道を選んだのであり、もとの出願は取り下げられたものとみなされるから、却下の決定を争う利益がなくなる。新たな出願と審判の請求は二者択一であり、新たな出願をした後に審判を請求することはできない。

正しい。45条1項ただし書は、17条の2第1項で準用する意匠法17条の3第1項の新たな商標登録出願をしたときは補正の却下の決定に対する審判を請求できないと定め、その新出願は却下決定の謄本の送達から3月以内に補正後の商標についてするものである。

16条の2第1項の決定で補正が却下された出願人には二つの道がある。一つは45条1項本文の、決定の謄本の送達があった日から三月以内に審判を請求して補正の適否を争う道である。もう一つは17条の2第1項が準用する意匠法17条の3第1項の、却下の決定の謄本の送達があった日から三月以内にその補正後の商標について新たな商標登録出願をする道で、この場合、新たな出願は手続補正書を提出した時にしたものとみなされ、もとの出願は取り下げたものとみなされる。そして45条1項ただし書は、この新たな商標登録出願をしたときは審判を請求できないと定める。新出願をした以上、もとの出願は取り下げられて存在しなくなり、補正の適否を争う実益がないうえ、同じ補正を二つの手続で争わせる必要もないからである。枝は補正後の指定商品について新たな出願をした場合を挙げているが、指定商品の補正が却下された場合の新出願はまさにこれに当たる。したがって、審判を請求できないとする枝は正しい。