第7章 第七章　特許協力条約に基づく国際出願に係る特例

誤り。違うのは「国際公開があった後に補償金請求権が発生する」の部分である。実用新案法には出願公開も補償金請求権の規定もなく、48条の15は特許法184条の10を準用していない。

特許法184条の10第1項は、国際特許出願の出願人が、日本語特許出願については国際公開があった後に、外国語特許出願については国内公表があった後に警告をしたときに補償金の支払を請求できると定め、65条の補償金請求権を国際特許出願に合わせた規定である。実用新案法は無審査で登録し、登録後に実用新案公報で公開する制度であるから、出願公開の制度を持たず、特許法65条に当たる補償金請求権の規定も置いていない。国際実用新案登録出願の特例を定める実用新案法48条の15は、特許法184条の7・184条の8第1項から3項まで・184条の11・184条の9第6項・184条の14を準用するにとどまり、184条の10は準用していない。日本語実用新案登録出願が国際公開されても、国内の出願公開に当たる効果は生じず、補償金請求権は発生しない。枝は特許の国際特許出願の規律を実用新案に持ち込んでいる。

正しい。実用新案法48条の4第6項により、条約19条の補正後の請求の範囲の翻訳文を更に提出できるのは国内処理基準時の属する日までに限られ、国内処理の請求をしたときはその請求の時が国内処理基準時になる。

実用新案法48条の4第6項は、1項に規定する請求の範囲の翻訳文を提出した出願人は、条約19条(1)の規定に基づく補正をしたときは、国内書面提出期間が満了する時、国内書面提出期間内に出願人が国内処理の請求をするときはその国内処理の請求の時、すなわち国内処理基準時の属する日までに限り、当該補正後の請求の範囲の日本語による翻訳文を更に提出することができると定める。国内処理基準時の後に請求の範囲の翻訳文が差し替わると国内処理の前提が動くので、提出の期限をこの時に揃えている。国内処理の請求は出願人が自ら国内処理の開始を早める手続であるから、請求をした以上、国内書面提出期間の満了を待たずにその請求の時が基準になる。したがって国内処理の請求をした外国語実用新案登録出願の出願人は、その国内処理基準時の属する日を経過した後に19条補正の翻訳文を提出することはできない。

誤り。違うのは「当該翻訳文により補正がされたものとみなされる」の部分である。実用新案法48条の6第3項により、19条補正後の請求の範囲の翻訳文は、願書に添付して提出した実用新案登録請求の範囲とみなされるのであって、補正がされたものとみなされるのではない。

実用新案法48条の4第2項は、外国語実用新案登録出願の出願人が19条(1)の補正をしたときは、出願時の請求の範囲の翻訳文に代えて補正後の請求の範囲の翻訳文を提出することができるとし、同条6項は、国内処理基準時の属する日までに限り補正後の請求の範囲の翻訳文を更に提出することができるとする。そして48条の6第3項は、こうして補正後の請求の範囲の翻訳文が提出された場合は、その翻訳文を5条2項により願書に添付して提出した実用新案登録請求の範囲とみなすと定める。外国語の出願では、国内の書面になるのは翻訳文であるから、補正後の請求の範囲の翻訳文をそのまま出願書類とみなせば足り、国内の補正という形を取る必要がない。補正書の写しの提出により2条の2第1項の補正がされたものとみなされるのは、48条の15第1項が特許法184条の7を準用する日本語実用新案登録出願の場合である。枝は日本語の出願の扱いを外国語の出願に当てはめている。

誤り。違うのは「当該翻訳文により補正がされたものとみなされる」の部分である。実用新案法48条の6第3項により、19条補正後の請求の範囲の翻訳文は、願書に添付して提出した実用新案登録請求の範囲とみなされるのであって、補正がされたものとみなされるのではない。

実用新案法48条の4第2項は、外国語実用新案登録出願の出願人が19条(1)の補正をしたときは、出願時の請求の範囲の翻訳文に代えて補正後の請求の範囲の翻訳文を提出することができるとし、同条6項は、国内処理基準時の属する日までに限り補正後の請求の範囲の翻訳文を更に提出することができるとする。そして48条の6第3項は、こうして補正後の請求の範囲の翻訳文が提出された場合は、その翻訳文を5条2項により願書に添付して提出した実用新案登録請求の範囲とみなすと定める。外国語の出願では、国内の書面になるのは翻訳文であるから、補正後の請求の範囲の翻訳文をそのまま出願書類とみなせば足り、国内の補正という形を取る必要がない。補正書の写しの提出により2条の2第1項の補正がされたものとみなされるのは、48条の15第1項が特許法184条の7を準用する日本語実用新案登録出願の場合である。枝は日本語の出願の扱いを外国語の出願に当てはめている。

正しい。実用新案法48条の7は、国際出願日に図面を含まない国際実用新案登録出願について図面の提出を義務づけ、図面（簡単な説明を添えたときはその説明も）の提出を2条の2第1項の手続の補正とみなすと定める。

実用新案法48条の7第1項は、国際実用新案登録出願の出願人は、国際出願が国際出願日において図面を含んでいないものであるときは、国内処理基準時の属する日までに図面を特許庁長官に提出しなければならないと定める。PCTでは図面は必要な場合にだけ含めればよいが、実用新案登録出願は物品の形状等に係る考案を対象とし、5条2項で図面の添付が必須だからである。提出がなければ提出命令、応じなければ却下の対象になる（同条2項・3項）。そして同条4項は、1項により又は2項の命令に基づいてされた図面の提出は、図面に添えて当該図面の簡単な説明を提出したときは当該図面及び当該説明の提出も含めて、2条の2第1項の規定による手続の補正とみなし、同項ただし書は適用しないとする。後から出した図面は補正として扱うほかなく、ただし書を外して補正の時期の制限にかからないようにしている。枝は48条の7の内容のとおりであり正しい。

誤り。違うのは「国際出願日において提出されたものとみなされる」の部分である。実用新案法48条の7第4項により、この図面の提出は2条の2第1項の手続の補正とみなされるだけで、国際出願日に提出されたものとみなす規定はない。

実用新案法48条の7第1項は、国際実用新案登録出願の出願人は、国際出願が国際出願日において図面を含んでいないものであるときは、国内処理基準時の属する日までに図面を特許庁長官に提出しなければならないと定め、同条4項は、この図面の提出は2条の2第1項の規定による手続の補正とみなすと定める。PCTでは図面は発明の理解に必要な場合にだけ要求され（7条(1)）、図面がなくても国際出願日は認められるが、日本の実用新案登録出願は図面の添付が必須（5条2項）であるため、国内処理基準時までに図面を補うことを義務付けたものである。提出された図面は補正として国際出願に組み込まれるにとどまり、国際出願日に提出されたものとみなす扱いはないので、図面の記載が国際出願日における明細書等の範囲を超えていれば補正の範囲（48条の8第3項）の問題になる。枝は後段で図面を国際出願日に提出されたものとみなすとしている点が条文と食い違う。提出がないときは特許庁長官が命令でき、応じなければ却下できる（48条の7第2項・3項）。

正しい。実用新案法48条の7第4項は、1項の規定により又は2項の命令に基づいてされた図面の提出について、図面に添えて当該図面の簡単な説明を提出したときはその図面及び説明の提出を手続の補正とみなすと定めており、命令に基づく提出でも説明を添えることができる。

実用新案法48条の7第1項は、国際実用新案登録出願の出願人は国際出願が国際出願日において図面を含んでいないものであるときは国内処理基準時の属する日までに図面を特許庁長官に提出しなければならないと定め、2項は、その日までに提出が無いときは特許庁長官が相当の期間を指定して図面の提出をすべきことを命ずることができるとし、3項は命令に応じないときの却下を定める。実用新案は図面が必須であり（5条2項）、国際出願に図面が無ければ国内段階で補わせる仕組みである。4項は、1項の規定により又は2項の規定による命令に基づいてされた図面の提出を、図面に添えて当該図面の簡単な説明を提出したときはその図面と説明の提出も含めて、2条の2第1項の手続の補正とみなすと定める。命令に基づく提出でも図面の簡単な説明を添えられることが条文の文言に織り込まれているので、枝はそのとおりである。

誤り。違うのは「明細書の補正をすることができる場合はない」の部分である。実用新案法48条の8第2項により、国際実用新案登録出願についてするPCT28条(1)又は41条(1)に基づく補正には、補正の時期を省令で定める期間に制限する2条の2第1項ただし書が適用されない。

実用新案法2条の2第1項は、手続の補正は事件が特許庁に係属している場合に限りできるとしたうえで、ただし書で、経済産業省令で定める期間を経過した後は願書に添付した明細書、実用新案登録請求の範囲、図面又は要約書について補正をすることができないと定める。無審査で登録される実用新案では、出願から短い期間で内容を固めて早く登録する必要があるからである。しかし48条の8第2項は、国際実用新案登録出願についてするPCT28条(1)又は41条(1)の規定に基づく補正については、このただし書を適用しないと定める。PCT28条(1)・41条(1)は出願人が指定官庁・選択官庁において所定の期間内に明細書等を補正する機会を与えられると定めており、国際出願日から短い期間で補正を締め切ると条約が保障する機会を国内法で奪うことになるためである。そのため、枝のいう期間の経過後でも明細書を補正できる場合がある。48条の8第1項も、19条補正・34条補正が国内の補正とみなされる場合にただし書を外している。

正しい。実用新案法48条の8第3項により、外国語実用新案登録出願の補正の範囲は、2条の2第2項の願書に最初に添付した明細書等を国際出願日における国際出願の明細書、請求の範囲又は図面と読み替えて決まる。

実用新案法2条の2第2項は、明細書、実用新案登録請求の範囲又は図面について補正をするときは、願書に最初に添付した明細書、実用新案登録請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内においてしなければならないと定める。そして48条の8第3項は、外国語実用新案登録出願に係る補正ができる範囲については、この「願書に最初に添付した明細書、実用新案登録請求の範囲又は図面」を「第四十八条の四第一項の国際出願日における国際出願の明細書、請求の範囲又は図面」とすると定める。外国語でされた国際出願では翻訳文が願書に添付した明細書等とみなされる（48条の6）が、翻訳文は出願人が作った二次的な書面であり、出願時の開示を画するのは原語の国際出願であるから、補正の基準を原文に置いて翻訳の過程で範囲が広がることを防いだものである。枝は48条の8第3項の読み替えのとおりであり正しい。特許法184条の12第2項も同じく外国語特許出願の17条の2第3項の基準を国際出願日における国際出願の明細書等に置き換える。

正しい。実用新案法48条の10第1項は、国際実用新案登録出願について8条1項ただし書を適用しないと定めるので、先の特許出願に仮専用実施権を有する者があっても承諾は要らない。

実用新案法8条1項は、先の実用新案登録出願又は特許出願の願書に最初に添付した明細書等に記載された考案に基づいて優先権を主張することができると定め、ただし書で、先の出願について仮専用実施権を有する者があるときは、その実用新案登録出願の際にその承諾を得ている場合に限ると定める。後の出願がされると先の出願は8条4項の取下げ擬制の対象となるため、先の出願に仮専用実施権を持つ者の地位を守るのがこのただし書の趣旨である。ところが48条の10第1項は、国際実用新案登録出願については8条1項ただし書及び4項並びに9条2項の規定を適用しないと定める。国際出願の優先権の主張は8条(2)(b)により指定国の国内法令の定めるところによるが、国際出願の時点で日本の国内手続を前提とした承諾を要求するのは適当でなく、取下げ擬制の時期も特許法184条の15の特例で別に定めているためである。枝は48条の10第1項のとおりであり正しい。特許法184条の15第1項も同じ構造で41条1項ただし書を適用除外する。

誤り。違うのは「国内処理基準時の経過後でなければ、当該出願を実用新案登録出願に変更することができない」の部分である。実用新案法48条の11が変更の前提とするのは翻訳文の提出、国内書面の提出と手数料の納付であり、国内処理基準時の経過は要件ではない。

実用新案法48条の11は、特許出願とみなされた国際出願の実用新案登録出願への変更について、外国語特許出願にあっては特許法184条の4第1項又は4項の翻訳文及び184条の5第1項の国内書面の手続をし、かつ195条2項の手数料を納付した後でなければすることができないと定める。国際出願は国内移行の手続が済むまで日本の特許庁に審査の材料が揃わないので、変更という国内法の手続は翻訳文、国内書面、手数料が揃ってから認めるという理屈であり、要件はこの三つに尽きる。国内処理基準時の経過は条文のどこにも挙げられていない。国内書面提出期間内に国内処理の請求をすれば国内処理基準時が早まるが、それは変更の前提ではなく、翻訳文と国内書面を提出し手数料を納付した出願人は、国内処理基準時の経過を待たずに10条1項の期間内で変更できる。

正しい。実用新案法48条の12は第1年から第3年分の登録料の納付時期を国内書面提出期間内（国内処理の請求をした場合はその時まで）と読み替え、32条3項により納付すべき者の請求で30日以内を限り延長できる。

実用新案法32条1項は、第1年から第3年までの各年分の登録料は実用新案登録出願と同時に一時に納付しなければならないと定めるが、48条の12は、国際実用新案登録出願についてはこの「実用新案登録出願と同時」を「第四十八条の四第一項に規定する国内書面提出期間内（同条第六項に規定する国内処理の請求をした場合にあつては、その国内処理の請求の時まで）」とすると定める。国際出願は受理官庁に対してされ、日本国特許庁には国内移行の段階で初めて手続が届くため、出願と同時という時期をそのまま当てはめることができず、翻訳文や国内書面と同じ期間にそろえたものである。そして32条3項は、特許庁長官は登録料を納付すべき者の請求により30日以内を限り1項に規定する期間を延長することができると定め、この延長は読み替え後の期間にも及ぶ。枝は国内処理の請求をしない場合について48条の12と32条3項の内容のとおりであり正しい。登録料の納付は無審査登録の実用新案に固有の国内移行要件で、特許の国内移行にはない。

正しい。実用新案法48条の12は、国際実用新案登録出願の第1年から第3年までの登録料の納付時期を、国内書面提出期間内、国内処理の請求をした場合はその請求の時までと読み替えており、48条の5第4項も登録料の納付を国内処理の請求の前提にしている。

実用新案法32条1項は、第1年から第3年までの各年分の登録料を実用新案登録出願と同時に一時に納付しなければならないと定めるが、48条の12は、国際実用新案登録出願についてはこの実用新案登録出願と同時とあるのを、48条の4第1項に規定する国内書面提出期間内、国内処理の請求をした場合にあってはその国内処理の請求の時までと読み替える。国際出願は日本の特許庁に国内移行の段階で初めて届くので、出願と同時という納付時期を国内書面提出期間を基準に置き直したものである。実用新案は無審査で登録されるため、国内移行の時点で登録料まで揃えさせる必要があり、48条の5第4項も、翻訳文と国内書面の手続をし、32条1項の登録料と54条2項の手数料を納付した後でなければ国内処理の請求をすることができないと定める。国内処理の請求をする出願人は、その請求の時までに第1年から第3年までの登録料を納付しなければならない。

誤り。違うのは「国内処理基準時を経過しなくても、特許庁長官に請求することができる」の部分である。実用新案法48条の13は、国際実用新案登録出願に係る実用新案技術評価の請求を、国内処理基準時を経過した後にできるものとしており、出願人にも例外はない。

実用新案法12条1項は、実用新案登録出願又は実用新案登録について、何人も特許庁長官に実用新案技術評価を請求できると定める。48条の13は、国際実用新案登録出願に係る実用新案技術評価の請求については、12条1項の「何人も」を「48条の4第6項に規定する国内処理基準時を経過した後、何人も」と読み替えると定める。実用新案技術評価は考案の新規性・進歩性等について審査官が先行技術との関係を評価するものであるから、評価の対象となる明細書等が確定していなければ行えない。国際実用新案登録出願では、国内処理基準時の属する日までに翻訳文や図面、国際段階の補正の写しが出そろい、その時点で初めて国内の明細書等が固まるので、評価の請求を国内処理基準時の経過後に限ったものである。読み替え後の文言は「何人も」の前に時期の限定を置いており、請求する者が出願人であっても第三者であっても同じに扱われる。枝は出願人であれば国内処理基準時の前でも請求できるとしているので、48条の13と異なる。

正しい。実用新案法48条の13は、国際実用新案登録出願に係る実用新案技術評価の請求について、12条1項の「何人も」を「国内処理基準時を経過した後、何人も」と読み替える。

実用新案法12条1項は、実用新案登録出願又は実用新案登録について、何人も特許庁長官に実用新案技術評価を請求することができると定める。そして48条の13は、国際実用新案登録出願に係る実用新案技術評価の請求については、この「何人も」を「第四十八条の四第六項に規定する国内処理基準時を経過した後、何人も」とすると定める。国内処理基準時は国内書面提出期間が満了する時、又はその期間内に国内処理の請求をしたときはその請求の時であり（48条の4第6項）、それまでは翻訳文や図面が出そろわず、19条の補正後の請求の範囲の翻訳文が更に提出される可能性も残るから、評価の対象が確定しない段階での請求を認めないことにしたものである。基準時を過ぎれば、出願人であるか第三者であるかを問わず何人も請求できる。枝は48条の13の読み替えのとおりであり正しい。特許の国際特許出願で、出願人以外の者の出願審査の請求を国内書面提出期間の経過後に限る特許法184条の17と同じ発想である。

正しい。実用新案法48条の13は、国際実用新案登録出願に係る実用新案技術評価の請求について、12条1項の何人もを国内処理基準時を経過した後、何人もと読み替えており、国内処理基準時の経過前は出願人も請求できない。

実用新案法12条1項は、実用新案登録出願又は実用新案登録については何人も特許庁長官に実用新案技術評価を請求することができると定め、出願中でも請求できる。しかし48条の13は、国際実用新案登録出願に係る実用新案技術評価の請求については、12条1項中の何人もとあるのを、48条の4第6項に規定する国内処理基準時を経過した後、何人もとする。技術評価は出願の明細書等を基礎に審査官が先行技術との関係を評価するものであり、国際出願では国内処理基準時までは翻訳文や19条補正の翻訳文が差し替わりうるので、評価の基礎が確定する国内処理基準時の経過を待たせるという理屈である。読み替えは請求できる者の全体にかかっているので、出願人であっても国内処理基準時を経過するまでは請求できない。国内出願では出願の直後から何人も請求できるのと比べて、国際出願にだけ時期の制限が付いている。

誤り。違うのは「何人もいつでも実用新案技術評価を請求することができる」の部分である。実用新案法48条の13により、国際実用新案登録出願については国内処理基準時を経過した後でなければ請求できない。

実用新案法12条1項は、実用新案登録出願又は実用新案登録について何人も特許庁長官に実用新案技術評価を請求することができると定め、国内出願では出願の後いつでも請求できる。しかし48条の13は、国際実用新案登録出願に係る実用新案技術評価の請求については、12条1項中の何人もとあるのを、48条の4第6項に規定する国内処理基準時を経過した後、何人もと読み替える。国際実用新案登録出願は国内書面提出期間内に翻訳文、国内書面、登録料と手数料が揃い、国内処理基準時を過ぎて初めて日本の出願として内容が確定するので、その前に技術評価を求めても評価の基礎となる明細書と請求の範囲が定まらない。請求できる者を何人もとする点は国内出願と同じであり、出願人であっても例外はない。枝は国内処理基準時という時期の制限を落としていつでもと述べている点が条文と食い違う。

誤り。違うのは「当該翻訳文により補正がされたものとみなされる」の部分である。実用新案法48条の6第3項により、19条補正後の請求の範囲の翻訳文は、願書に添付して提出した実用新案登録請求の範囲とみなされるのであって、補正がされたものとみなされるのではない。

実用新案法48条の4第2項は、外国語実用新案登録出願の出願人が19条(1)の補正をしたときは、出願時の請求の範囲の翻訳文に代えて補正後の請求の範囲の翻訳文を提出することができるとし、同条6項は、国内処理基準時の属する日までに限り補正後の請求の範囲の翻訳文を更に提出することができるとする。そして48条の6第3項は、こうして補正後の請求の範囲の翻訳文が提出された場合は、その翻訳文を5条2項により願書に添付して提出した実用新案登録請求の範囲とみなすと定める。外国語の出願では、国内の書面になるのは翻訳文であるから、補正後の請求の範囲の翻訳文をそのまま出願書類とみなせば足り、国内の補正という形を取る必要がない。補正書の写しの提出により2条の2第1項の補正がされたものとみなされるのは、48条の15第1項が特許法184条の7を準用する日本語実用新案登録出願の場合である。枝は日本語の出願の扱いを外国語の出願に当てはめている。