第2章 第二章　実用新案登録及び実用新案登録出願

正しい。実用新案登録を受けられるのは物品の形状、構造又は組合せに係る考案に限られる（3条1項柱書）が、28条1号の「物」にはプログラム等が含まれ、登録実用新案に係る物品の製造にのみ用いるプログラムの生産や譲渡等は侵害とみなされる。

実用新案法3条1項柱書は、産業上利用することができる考案であって物品の形状、構造又は組合せに係るものをした者が実用新案登録を受けることができると定めるから、方法やプログラム自体は登録の対象にならず、形状等に係らない考案の出願は6条の2第1号の補正命令の対象になる。一方、28条1号は、業として、登録実用新案に係る物品の製造にのみ用いる物の生産、譲渡等若しくは輸入又は譲渡等の申出をする行為を侵害とみなすと定め、かっこ書で、その物がプログラム等である場合には譲渡等に電気通信回線を通じた提供を含むとしているから、「物」にプログラム等が含まれることが前提になっている。登録実用新案に係る物品を製造するためにしか使えないプログラムを供給する行為は、物品の製造という直接侵害を誘発する予備的な行為であり、特許法101条1号と同じ考え方で間接侵害として捕捉される。本枝は、保護対象の限定と間接侵害の両方を条文のとおりに述べており、正しい。

誤り。違うのは「の規定に係るものについてのみ行われる」の部分である。実用新案法12条1項の実用新案技術評価は、3条1項3号・同号に係る2項・3条の2のほか、7条1項から3項まで及び6項の先願の規定に係るものについても行われる。

実用新案法12条1項は、実用新案登録出願又は実用新案登録について、何人も特許庁長官に、その考案に関する技術的な評価であって、3条1項3号及び2項（同号に掲げる考案に係るものに限る。）、3条の2並びに7条1項から3項まで及び6項の規定に係るものを請求することができると定め、これを実用新案技術評価という。実用新案は無審査で登録されるため、権利行使の前に客観的な有効性の目安を示す必要があるが、公然知られた考案や公然実施のように文献調査では把握できない事実に基づく評価は除き、刊行物等に基づく新規性・進歩性、拡大先願、先願という、特許庁が出願書類と文献の照合で判断できる事項に対象を絞った。したがって評価の対象は枝の挙げる3条1項3号・2項・3条の2に限られず、7条の先願の規定に係るものも含まれるから、これらについてのみ行われるとする枝は7条を落としている。無効理由（37条1項）はこれより広く、記載要件なども含む。

誤り。違うのは「第3条第1項第1号に掲げる公然知られた考案に基づく同法第3条第2項の規定（いわゆる進歩性）に係る実用新案技術評価を請求することができる」の部分である。技術評価の対象は3条1項3号の刊行物公知等と同号に係る進歩性などに限られる。

実用新案法12条1項は、何人も、実用新案登録出願に係る考案又は登録実用新案に関する技術的な評価であって、3条1項3号及び2項（同号に掲げる考案に係るものに限る。）、3条の2並びに7条1項から3項まで及び6項の規定に係るものを請求することができると定める。実用新案は無審査で登録されるため、権利の有効性の目安として審査官が評価書を作るが、審査官が特許庁にある文献や電子的な情報で客観的に調べられる事項に対象を絞っている。公然知られた考案や公然実施をされた考案は、いつ誰に知られたか、どこで実施されたかという事実の認定を要し、書面の調査では確かめられないから、1号・2号の考案に基づく新規性も、それらに基づく進歩性も評価の対象から外されている。本枝は、評価の対象外である1号の公然知られた考案に基づく進歩性の評価を請求できるとしている点が条文と食い違う。

誤り。違うのは「特許庁長官はこれを理由として、実用新案権者に対し、補正をすべきことを命ずることができる」の部分である。訂正が明細書等に記載した事項の範囲内でないことは14条の3の補正命令の事由になく、37条1項7号の無効理由として無効審判で争われる。

実用新案法14条の3は、特許庁長官は訂正書の提出があった場合においてその訂正書に添付した訂正した明細書、実用新案登録請求の範囲又は図面の記載が各号のいずれかに該当するときは相当の期間を指定して補正をすべきことを命ずることができると定め、事由として、訂正後の考案が物品の形状、構造又は組合せに係るものでないとき、4条により登録できないものであるとき、5条6項4号又は6条の要件を満たしていないとき、必要な事項の不記載又は著しく不明確であるときの4つを挙げる。これらは出願時の6条の2の基礎的要件と同じ項目であり、方式的に確かめられる事項だけを見る。訂正が願書に添付した明細書等に記載した事項の範囲内でなければならないという14条の2第3項の要件は、元の開示の範囲に収まるかという実体的な判断を要するため、補正命令の事由ではなく、37条1項7号により実用新案登録無効審判の無効理由とされている。本枝は無効理由を補正命令の事由に置き換えている点が条文と食い違う。

誤り。違うのは「実用新案登録請求の範囲が実用新案法第5条第6項第4号に規定する要件（委任省令要件）を満たしていないとき」の部分である。6条の2第3号は5条6項4号又は6条の要件を満たしていないときと定め、考案の単一性の要件違反も補正命令の事由に含まれる。

実用新案法6条の2は、特許庁長官は実用新案登録出願が各号の一に該当するときは相当の期間を指定して願書に添付した明細書、実用新案登録請求の範囲又は図面について補正をすべきことを命ずることができると定め、1号に考案が物品の形状、構造又は組合せに係るものでないとき、2号に4条により登録できないものであるとき、3号に5条6項4号又は6条に規定する要件を満たしていないとき、4号に明細書等に必要な事項が記載されておらず又は記載が著しく不明確であるときを挙げる。実用新案は新規性や進歩性の実体審査をせずに登録するため、これらの基礎的要件だけを方式的に確かめ、満たさなければ補正を命じ、応じなければ2条の3で出願を却下する仕組みである。6条は二以上の考案を一の願書で出願できるのは考案の単一性の要件を満たす一群の考案に限ると定めており、3号はこの単一性の要件違反も補正命令の事由としている。本枝は3号から6条を落とし、5条6項4号だけを挙げて事由がそれに限られるとしている点が条文と食い違う。

誤り。違うのは「当該特許出願に係る新たな仮通常実施権の許諾が必要である」の部分である。34条の3第8項により、変更後の特許出願について設定行為で定めた範囲内で仮通常実施権が許諾されたものとみなされる。

34条の3第8項は、実用新案法4条の2第1項の仮通常実施権に係る実用新案登録出願について46条1項の出願の変更があったときは、その仮通常実施権を有する者に対し、変更に係る特許出願に係る特許を受ける権利に基づいて取得すべき特許権について、仮通常実施権の設定行為で定めた範囲内において仮通常実施権が許諾されたものとみなすと定め、ただし書で設定行為に別段の定めがあるときを除く。出願の変更があるともとの実用新案登録出願は取り下げたものとみなされるので、何も手当てをしなければ仮通常実施権は根拠を失う。仮通常実施権者は出願人の都合による変更で保護を失うべきではないから、新たな許諾を要せずに同じ範囲の仮通常実施権が変更後の特許出願に引き継がれる仕組みである。本枝は別段の定めがないものとしているので、まさにこのみなし規定が働く場面であり、新たな許諾は要らない。

誤り。違うのは「特許庁長官はこれを理由として、実用新案権者に対し、補正をすべきことを命ずることができる」の部分である。訂正が明細書等に記載した事項の範囲内でないことは14条の3の補正命令の事由になく、37条1項7号の無効理由として無効審判で争われる。

実用新案法14条の3は、特許庁長官は訂正書の提出があった場合においてその訂正書に添付した訂正した明細書、実用新案登録請求の範囲又は図面の記載が各号のいずれかに該当するときは相当の期間を指定して補正をすべきことを命ずることができると定め、事由として、訂正後の考案が物品の形状、構造又は組合せに係るものでないとき、4条により登録できないものであるとき、5条6項4号又は6条の要件を満たしていないとき、必要な事項の不記載又は著しく不明確であるときの4つを挙げる。これらは出願時の6条の2の基礎的要件と同じ項目であり、方式的に確かめられる事項だけを見る。訂正が願書に添付した明細書等に記載した事項の範囲内でなければならないという14条の2第3項の要件は、元の開示の範囲に収まるかという実体的な判断を要するため、補正命令の事由ではなく、37条1項7号により実用新案登録無効審判の無効理由とされている。本枝は無効理由を補正命令の事由に置き換えている点が条文と食い違う。

誤り。違うのは「実用新案登録請求の範囲が実用新案法第5条第6項第4号に規定する要件（委任省令要件）を満たしていないとき」の部分である。6条の2第3号は5条6項4号又は6条の要件を満たしていないときと定め、考案の単一性の要件違反も補正命令の事由に含まれる。

実用新案法6条の2は、特許庁長官は実用新案登録出願が各号の一に該当するときは相当の期間を指定して願書に添付した明細書、実用新案登録請求の範囲又は図面について補正をすべきことを命ずることができると定め、1号に考案が物品の形状、構造又は組合せに係るものでないとき、2号に4条により登録できないものであるとき、3号に5条6項4号又は6条に規定する要件を満たしていないとき、4号に明細書等に必要な事項が記載されておらず又は記載が著しく不明確であるときを挙げる。実用新案は新規性や進歩性の実体審査をせずに登録するため、これらの基礎的要件だけを方式的に確かめ、満たさなければ補正を命じ、応じなければ2条の3で出願を却下する仕組みである。6条は二以上の考案を一の願書で出願できるのは考案の単一性の要件を満たす一群の考案に限ると定めており、3号はこの単一性の要件違反も補正命令の事由としている。本枝は3号から6条を落とし、5条6項4号だけを挙げて事由がそれに限られるとしている点が条文と食い違う。

誤り。違うのは「実用新案登録請求の範囲が実用新案法第5条第6項第4号に規定する要件（委任省令要件）を満たしていないとき」の部分である。6条の2第3号は5条6項4号又は6条の要件を満たしていないときと定め、考案の単一性の要件違反も補正命令の事由に含まれる。

実用新案法6条の2は、特許庁長官は実用新案登録出願が各号の一に該当するときは相当の期間を指定して願書に添付した明細書、実用新案登録請求の範囲又は図面について補正をすべきことを命ずることができると定め、1号に考案が物品の形状、構造又は組合せに係るものでないとき、2号に4条により登録できないものであるとき、3号に5条6項4号又は6条に規定する要件を満たしていないとき、4号に明細書等に必要な事項が記載されておらず又は記載が著しく不明確であるときを挙げる。実用新案は新規性や進歩性の実体審査をせずに登録するため、これらの基礎的要件だけを方式的に確かめ、満たさなければ補正を命じ、応じなければ2条の3で出願を却下する仕組みである。6条は二以上の考案を一の願書で出願できるのは考案の単一性の要件を満たす一群の考案に限ると定めており、3号はこの単一性の要件違反も補正命令の事由としている。本枝は3号から6条を落とし、5条6項4号だけを挙げて事由がそれに限られるとしている点が条文と食い違う。

誤り。違うのは「出願人は出願の却下を不服として審判を請求できる」の部分である。補正命令に応じないときの出願の却下は特許庁長官の処分であり（実用新案法2条の3）、これを争う審判はなく、行政不服審査法の審査請求又は取消訴訟による。

実用新案法6条の2は、特許庁長官は、願書に添付した明細書、実用新案登録請求の範囲又は図面に必要な事項が記載されておらず、又はその記載が著しく不明確であるときなどに、相当の期間を指定して補正をすべきことを命ずることができると定め、同法2条の3は、命じられた者が指定した期間内に補正をしないときは特許庁長官はその手続を却下することができると定める。実用新案は新規性や進歩性を審査せず基礎的要件だけを見て登録する制度であるから、審査官の拒絶査定という処分が存在せず、拒絶査定不服審判も置かれていない。基礎的要件を欠く出願は特許庁長官の補正命令と却下処分で処理され、却下処分は行政処分として行政不服審査法の審査請求や処分の取消しの訴えで争うことになる。本枝は、出願の却下を不服として審判を請求できるとしており、実用新案法に却下処分を争う審判がない点と食い違う。特許法18条の却下処分に不服審判がないのと同じ構造である。

正しい。実用新案登録請求の範囲の補正は省令で定める期間（出願の日から1月）内に限られるが、6条の2の補正命令を受けたときは、その期間の経過後でも指定された期間内に補正できる。

実用新案法2条の2第1項は、手続をした者は事件が特許庁に係属している場合に限りその補正をすることができると定めつつ、ただし書で、経済産業省令で定める期間を経過した後は、願書に添付した明細書、実用新案登録請求の範囲、図面若しくは要約書等について補正をすることができないとする。実用新案法施行規則1条はこの期間を実用新案登録出願の日から1月と定める。無審査で早期に登録するため、自発的な補正の期間は短く区切られている。一方で同法6条の2は、考案が物品の形状、構造又は組合せに係るものでないときなどに、特許庁長官が相当の期間を指定して明細書、実用新案登録請求の範囲又は図面の補正を命ずることができると定める。この命令に応じる補正は長官が指定した期間内にするものであるから、出願の日から1月を経過した後であってもすることができる。本枝はこの場合を指しており正しい。

正しい。実用新案登録出願に係る考案が物品の形状、構造又は組合せに係るものでないときは、特許庁長官が相当の期間を指定して補正を命ずることができる（実用新案法6条の2第1号）。

実用新案法6条の2は、実用新案登録出願が各号の一に該当するときは、特許庁長官が相当の期間を指定して、願書に添付した明細書、実用新案登録請求の範囲又は図面について補正をすべきことを命ずることができると定め、1号にその出願に係る考案が物品の形状、構造又は組合せに係るものでないときを挙げる。実用新案は新規性や進歩性を審査せずに設定の登録をする制度であるから、登録の前に特許庁が確かめるのは、保護の対象になり得るかどうかなどの基礎的要件に限られる。物品の形状、構造又は組合せに係る考案であることは1条と3条1項柱書が定める実用新案の保護対象そのものであり、方法や材料の考案を無審査でそのまま登録すると制度の枠を超えるため、長官が補正を命じて直させ、応じなければ2条の3で出願を却下する。枝は1号の場面をそのまま述べており、条文のとおりである。新規性や先願の問題は補正命令の事由ではなく、登録後の無効理由として争われる。

誤り。違うのは「実用新案登録請求の範囲が実用新案法第5条第6項第4号に規定する要件（委任省令要件）を満たしていないとき」の部分である。6条の2第3号は5条6項4号又は6条の要件を満たしていないときと定め、考案の単一性の要件違反も補正命令の事由に含まれる。

実用新案法6条の2は、特許庁長官は実用新案登録出願が各号の一に該当するときは相当の期間を指定して願書に添付した明細書、実用新案登録請求の範囲又は図面について補正をすべきことを命ずることができると定め、1号に考案が物品の形状、構造又は組合せに係るものでないとき、2号に4条により登録できないものであるとき、3号に5条6項4号又は6条に規定する要件を満たしていないとき、4号に明細書等に必要な事項が記載されておらず又は記載が著しく不明確であるときを挙げる。実用新案は新規性や進歩性の実体審査をせずに登録するため、これらの基礎的要件だけを方式的に確かめ、満たさなければ補正を命じ、応じなければ2条の3で出願を却下する仕組みである。6条は二以上の考案を一の願書で出願できるのは考案の単一性の要件を満たす一群の考案に限ると定めており、3号はこの単一性の要件違反も補正命令の事由としている。本枝は3号から6条を落とし、5条6項4号だけを挙げて事由がそれに限られるとしている点が条文と食い違う。

誤り。違うのは「補正を命ずることなく、当該実用新案登録出願を却下することができる」の部分である。4条の公序良俗違反は実用新案法6条の2第1項2号の補正命令の事由であり、却下は指定期間内に補正をしないときに2条の3でできるにとどまる。

実用新案法6条の2第1項は、実用新案登録出願が各号のいずれかに該当するときは、特許庁長官は相当の期間を指定して、願書に添付した明細書、実用新案登録請求の範囲又は図面について補正をすべきことを命ずることができると定め、2号に、その考案が4条の規定により実用新案登録をすることができないものであるときを挙げる。4条は公の秩序、善良の風俗又は公衆の衛生を害するおそれがある考案を登録できないものとする。実用新案は新規性や進歩性を審査しないで登録する制度であるから、公序良俗違反のような基礎的要件も審査官の拒絶査定ではなく特許庁長官の手続で扱い、まず補正の機会を与え、2条の3第1項により指定した期間内に補正をしないときに手続を却下できるという二段構えにした。したがって補正を命ずることなく直ちに出願を却下することはできず、枝は補正命令という前置きを抜かしている。却下は長官の処分であるから、不服は審判ではなく行政不服審査や取消訴訟で争う。

正しい。協議が成立せず拒絶査定が確定した甲と乙の特許出願は、実用新案法7条3項の適用については初めからなかったものとはみなされず（同条5項ただし書）、後の日にされた丙の同一の考案の出願は先願に負ける。

実用新案法7条3項は、実用新案登録出願に係る考案と特許出願に係る発明とが同一で、両出願が異なった日にされたときは、実用新案登録出願人は特許出願人より先に出願をした場合にのみ実用新案登録を受けることができると定める。同条5項は、拒絶が確定した特許出願は3項の適用については初めからなかったものとみなすと定めつつ、ただし書で、特許法39条2項後段に該当することにより拒絶が確定したときはこの限りでないとする。同日の特許出願どうしで協議が成立せず両方が拒絶された場合まで先願の地位を消すと、その後に出願した第三者が同じ発明について権利を得てしまい、先願主義の趣旨に反するからである。甲と乙の特許出願は協議をすることができずに39条2項後段で拒絶が確定したものであるから先願の地位は残り、後の日にされた丙の実用新案登録出願は7条3項により実用新案登録を受けることができない。実用新案は無審査で登録されるため、この先願違反は登録後の無効理由として働く（37条1項2号）。

正しい。同日の特許出願と実用新案登録出願について協議が成立しないときは、39条4項後段により特許出願人は特許を受けられず、実用新案法7条6項により実用新案登録出願人も実用新案登録を受けられない。

39条4項は、特許出願に係る発明と実用新案登録出願に係る考案とが同一で、その特許出願と実用新案登録出願が同日にされたときは、出願人の協議により定めた一の出願人のみが特許又は実用新案登録を受けることができ、協議が成立せず又は協議をすることができないときは特許出願人はその発明について特許を受けることができないと定める。実用新案法7条6項はこれを受けて、同じ場合に実用新案登録出願人もその考案について実用新案登録を受けることができないとする。同日の出願どうしでは先後を付けられず、協議で一方に決められないときに両方を認めれば同一の技術に二つの独占権が並ぶことになるから、特許出願どうしの2項後段と同じく双方とも権利を受けられないとしたものである。甲の特許出願Aと乙の実用新案登録出願Bは発明イと考案イが同一で同日の出願であるから、協議不成立なら甲は特許を、乙は実用新案登録を受けられず、枝は両法の帰結をそのまま述べている。

誤り。違うのは「第3条第1項第1号に掲げる公然知られた考案に基づく同法第3条第2項の規定（いわゆる進歩性）に係る実用新案技術評価を請求することができる」の部分である。技術評価の対象は3条1項3号の刊行物公知等と同号に係る進歩性などに限られる。

実用新案法12条1項は、何人も、実用新案登録出願に係る考案又は登録実用新案に関する技術的な評価であって、3条1項3号及び2項（同号に掲げる考案に係るものに限る。）、3条の2並びに7条1項から3項まで及び6項の規定に係るものを請求することができると定める。実用新案は無審査で登録されるため、権利の有効性の目安として審査官が評価書を作るが、審査官が特許庁にある文献や電子的な情報で客観的に調べられる事項に対象を絞っている。公然知られた考案や公然実施をされた考案は、いつ誰に知られたか、どこで実施されたかという事実の認定を要し、書面の調査では確かめられないから、1号・2号の考案に基づく新規性も、それらに基づく進歩性も評価の対象から外されている。本枝は、評価の対象外である1号の公然知られた考案に基づく進歩性の評価を請求できるとしている点が条文と食い違う。

正しい。実用新案法48条の10第1項は、国際実用新案登録出願について8条1項ただし書を適用しないと定めるので、先の特許出願に仮専用実施権を有する者があっても承諾は要らない。

実用新案法8条1項は、先の実用新案登録出願又は特許出願の願書に最初に添付した明細書等に記載された考案に基づいて優先権を主張することができると定め、ただし書で、先の出願について仮専用実施権を有する者があるときは、その実用新案登録出願の際にその承諾を得ている場合に限ると定める。後の出願がされると先の出願は8条4項の取下げ擬制の対象となるため、先の出願に仮専用実施権を持つ者の地位を守るのがこのただし書の趣旨である。ところが48条の10第1項は、国際実用新案登録出願については8条1項ただし書及び4項並びに9条2項の規定を適用しないと定める。国際出願の優先権の主張は8条(2)(b)により指定国の国内法令の定めるところによるが、国際出願の時点で日本の国内手続を前提とした承諾を要求するのは適当でなく、取下げ擬制の時期も特許法184条の15の特例で別に定めているためである。枝は48条の10第1項のとおりであり正しい。特許法184条の15第1項も同じ構造で41条1項ただし書を適用除外する。

正しい。実用新案法8条1項5号は、先の出願について実用新案登録出願の際に設定の登録がされている場合を、優先権を主張できない場合として掲げる。

実用新案法8条1項は、実用新案登録を受けようとする者は、次に掲げる場合を除き、先の出願の願書に最初に添付した明細書等に記載された考案に基づいて優先権を主張することができると定め、その5号は、先の出願について、その実用新案登録出願の際に14条2項に規定する設定の登録がされている場合を挙げる。国内優先権は、先の出願を基礎に発明や考案を発展させた内容を一つの出願にまとめ、先の出願を取り下げたものとみなして後の出願に一本化する制度である。実用新案登録出願は無審査で早期に設定の登録がされるので、登録後に優先権の主張を認めると、すでに権利となった先の出願を取り下げたものとみなすことになって権利関係が混乱する。だから先の出願の日から1年以内であっても、登録済みの先の出願は優先権の基礎にできないとしたのである。特許法41条1項5号にも同じ定めがあり、先の出願が実用新案登録出願であるときに共通して働く。枝は条文のとおりである。

正しい。拒絶をすべき旨の最初の査定の謄本の送達の日から3月以内の出願の変更は適法であり（実用新案法10条1項）、実用新案登録出願については何人も実用新案技術評価を請求することができる（同法12条1項）。

実用新案法10条1項は、特許出願人はその特許出願を実用新案登録出願に変更することができると定め、ただし書で、拒絶をすべき旨の最初の査定の謄本の送達があった日から3月を経過した後又は特許出願の日から9年6月を経過した後はこの限りでないとする。甲は最初の拒絶査定の謄本の送達の日から3月が経過する前に特許出願Aを実用新案登録出願Bに変更しているから、変更は適法であり、出願Bは出願Aの時にしたものとみなされる（同条3項）。そして同法12条1項は、実用新案登録出願又は実用新案登録については、何人も特許庁長官に実用新案技術評価を請求することができると定める。実用新案は無審査で登録されるため、権利の有効性の目安となる評価書を出願の段階から誰でも求められるようにし、出願人には権利行使の準備を、第三者には権利の見極めをさせる趣旨である。出願人である甲は何人もに当然含まれるから、出願Bに係る考案について実用新案技術評価を請求することができる。

正しい。特許出願Cの出願日は出願Bを経て実用新案登録出願Aの日に遡り、その日から9年6月を経過しておらず拒絶査定もされていないから、実用新案法10条1項により実用新案登録出願に変更することができる。

実用新案法10条1項は、特許出願人はその特許出願を実用新案登録出願に変更することができると定め、除かれるのは実用新案登録に基づく特許出願だけであり、ただし書で、拒絶をすべき旨の最初の査定の謄本の送達の日から3月を経過した後又は特許出願の日から9年6月を経過した後はこの限りでないとする。実用新案登録出願Aを特許出願Bに変更すると、特許法46条6項が準用する44条2項により出願Bは出願Aの時にしたものとみなされ、出願Bを分割した特許出願Cも44条2項により出願Bの時、すなわち出願Aの時にしたものとみなされる。出願Cは実用新案登録に基づく特許出願ではなく、実用新案登録出願から変更された特許出願を再び実用新案登録出願に変更することを禁じる定めもない。9年6月の期限は、実用新案権の存続期間が出願の日から10年であることに合わせたものである。出願Aの日から4年の時点では9年6月を経過しておらず、出願Cは係属中で拒絶査定もされていないから、実用新案登録出願に変更することができる。

正しい。分割出願Bは出願Aの時に、Bを変更した実用新案登録出願CはBの時にしたものとみなされるから、出願Aと出願Cは同日の出願であり、発明イと考案イが同一である以上、39条4項の場合として長官は協議を命じなければならない。

44条2項本文は、分割に係る新たな特許出願はもとの特許出願の時にしたものとみなすと定め、実用新案法10条3項本文は、特許出願から変更された実用新案登録出願はその特許出願の時にしたものとみなすと定める。したがって出願Aから分割した出願Bは出願Aの時に、出願Bから変更した出願Cは出願Bの時、すなわち出願Aの時にしたものとみなされ、出願Aと出願Cは同日の出願になる。39条4項は、特許出願に係る発明と実用新案登録出願に係る考案とが同一で、その両出願が同日にされたものであるときは、出願人の協議により定めた一の出願人のみが特許又は実用新案登録を受けることができると定め、同条6項は、特許庁長官はこの場合に相当の期間を指定して協議をしてその結果を届け出るべき旨を出願人に命じなければならないと定める。一つの発明に一つの権利しか与えないという先願主義は出願人が同一の甲であっても変わらず、発明イと考案イは同一であるから、長官は甲に協議を命ずる。

誤り。違うのは「その特許出願を実用新案登録出願に変更することができる」の部分である。実用新案法10条1項は、46条の2第1項の実用新案登録に基づく特許出願をかっこ書で変更の対象から除いている。

実用新案法10条1項は、特許出願人はその特許出願を実用新案登録出願に変更することができると定めるが、かっこ書で特許法46条の2第1項の規定による実用新案登録に基づく特許出願を除いている。実用新案登録に基づく特許出願は、実用新案権者が自己の実用新案登録を基礎に特許出願をし、その実用新案権を放棄する仕組みであり（46条の2第1項）、いったん無審査の実用新案を捨てて審査を受ける道を選んだ者が、審査の結果を見てから再び実用新案登録出願に戻ることを認めると、実用新案登録と特許出願の間を行き来して権利の存続を引き延ばす使い方ができてしまう。そこで基礎とした実用新案権の放棄を前提とする以上、もとに戻る変更は認めないこととした。もとの特許出願が実用新案登録出願から46条1項で変更されたものであれば再変更は禁じられていないが、本枝の実用新案登録に基づく特許出願は変更できない。

誤り。違うのは「その仮通常実施権者の承諾を得なければ、その意匠登録出願を特許出願に変更することはできない」の部分である。46条2項の意匠登録出願から特許出願への変更に承諾の要件はなく、そもそも意匠登録出願に仮通常実施権の制度はない。

46条2項は、意匠登録出願人はその意匠登録出願を特許出願に変更することができると定め、ただし書で最初の拒絶査定の謄本の送達から3月の経過後や意匠登録出願の日から3年の経過後は変更できないとするだけで、第三者の承諾を要件にしていない。出願の変更で承諾が要るのは、特許出願を実用新案登録出願又は意匠登録出願に変更する場合に、その特許出願について仮専用実施権を有する者があるときであり、実用新案法10条9項と意匠法13条5項がその承諾を得た場合に限ると定める。仮専用実施権は特許を受ける権利に基づいて設定され、変更によって特許出願が取り下げられたものとみなされれば消えてしまうので、独占的な地位を持つ仮専用実施権者を守るために承諾を要求したものである。仮通常実施権者はもとの出願が変更されても承諾の要件で守られておらず、しかも仮専用実施権も仮通常実施権も特許出願についての制度で、意匠登録出願には存在しない。枝は主体も方向も条文に無い承諾を作り出している。

正しい。実用新案法10条1項が実用新案登録出願への変更から除くのは実用新案登録に基づく特許出願だけであり、同条2項は実用新案登録に基づく特許出願から変更された意匠登録出願を除いている。

実用新案法10条1項は、特許出願人はその特許出願を実用新案登録出願に変更することができると定め、かっこ書で、特許法46条の2第1項の実用新案登録に基づく特許出願と、分割や変更によりその時にしたものとみなされる特許出願を除く。実用新案登録に基づく特許出願は、実用新案権を放棄して特許に乗り換える制度であり、そこから実用新案登録出願に戻すことを許すと、放棄したはずの実用新案権を出願日を保ったまま取り戻す循環が生じるので除外されている。実用新案登録出願から変更された特許出願はこの除外に入っていないから、実用新案登録出願へ再び変更することは禁止されていない。他方、同条2項は意匠登録出願から実用新案登録出願への変更を定めるが、かっこ書で、意匠法13条6項で準用する10条の2第2項により実用新案登録に基づく特許出願の時にしたものとみなされる意匠登録出願を除く。実用新案登録に基づく特許出願を意匠登録出願に変更してから実用新案登録出願に変更する迂回を塞ぐためであり、枝の後段もこのかっこ書のとおりである。

誤り。違うのは「優先権の主張を伴う特許出願Cをすることができる」の部分である。41条1項2号により、出願の変更に係る実用新案登録出願である出願Bは、1年以内で設定の登録前であっても国内優先権の主張の基礎にできない。

41条1項2号は、先の出願が分割に係る新たな特許出願、出願の変更に係る特許出願、実用新案登録に基づく特許出願、又は実用新案法10条1項若しくは2項の規定による出願の変更に係る実用新案登録出願である場合には優先権を主張することができないと定める。分割や変更に係る出願はもとの出願の時にしたものとみなされるため、これを基礎に国内優先権を認めると、もとの出願の日から1年という期間の制限を超えて優先権の主張を連鎖させることができてしまう。そのような遡りの重ね掛けを防ぐため、分割や変更でできた出願は基礎から除かれている。出願Bは特許出願Aを実用新案法10条1項により実用新案登録出願に変更したものであるから、2号の先の出願に当たる。出願Aの日から1年以内であることや出願Bについて設定の登録がされていないことは1号と5号の問題であり、2号に当たる以上、優先権を主張できない。枝は、Bを基礎とする特許出願Cができるとしている点で、2号の除外とずれている。

正しい。実用新案法10条9項は、特許出願について仮専用実施権を有する者があるときは、その承諾を得た場合に限り実用新案登録出願への変更ができると定める。

実用新案法10条9項は、特許出願人は、その特許出願について仮専用実施権を有する者があるときは、その承諾を得た場合に限り、1項の規定による出願の変更をすることができると定める。仮専用実施権は特許を受ける権利に基づいて取得すべき特許権について設定されるものであり、特許出願が実用新案登録出願に変更されると、もとの特許出願は取り下げたものとみなされて仮専用実施権は消滅し（特許法34条の2第6項）、実用新案法には仮専用実施権の制度そのものがないから、変更後の出願に引き継ぐ受け皿もない。将来の専用実施権を見込んで設定を受けた仮専用実施権者の地位を出願人の一方的な手続で失わせないため、承諾を要件とした。したがって仮専用実施権に係る特許出願を実用新案登録出願に変更するときは必ず仮専用実施権者の承諾が要り、枝のとおりである。実用新案登録出願から特許出願への変更（特許法46条1項）には、このような承諾の定めはない。

誤り。違うのは「国内処理基準時の経過後でなければ、当該出願を実用新案登録出願に変更することができない」の部分である。実用新案法48条の11が変更の前提とするのは翻訳文の提出、国内書面の提出と手数料の納付であり、国内処理基準時の経過は要件ではない。

実用新案法48条の11は、特許出願とみなされた国際出願の実用新案登録出願への変更について、外国語特許出願にあっては特許法184条の4第1項又は4項の翻訳文及び184条の5第1項の国内書面の手続をし、かつ195条2項の手数料を納付した後でなければすることができないと定める。国際出願は国内移行の手続が済むまで日本の特許庁に審査の材料が揃わないので、変更という国内法の手続は翻訳文、国内書面、手数料が揃ってから認めるという理屈であり、要件はこの三つに尽きる。国内処理基準時の経過は条文のどこにも挙げられていない。国内書面提出期間内に国内処理の請求をすれば国内処理基準時が早まるが、それは変更の前提ではなく、翻訳文と国内書面を提出し手数料を納付した出願人は、国内処理基準時の経過を待たずに10条1項の期間内で変更できる。

正しい。実用新案法10条1項ただし書は、特許出願の日から九年六月を経過した後は実用新案登録出願に変更できないと定め、この期間には回復の定めがない。

実用新案法10条1項は、特許出願人はその特許出願を実用新案登録出願に変更することができると定めつつ、ただし書で、拒絶をすべき旨の最初の査定の謄本の送達があった日から三月を経過した後又はその特許出願の日から九年六月を経過した後はこの限りでないとする。実用新案権の存続期間は出願の日から十年であるから、九年六月を過ぎてから変更しても、変更後の出願はもとの特許出願の時にしたものとみなされる結果、登録されてもほとんど権利期間が残らない。そこで出願の日から九年六月を変更の絶対的な期限としたものである。九年六月の期間については、延長も、責めに帰することができない理由による回復も定められていない。したがって、いかなる場合であっても変更できないとする本枝は条文のとおりである。実用新案登録出願を特許出願に変更する特許法46条1項の三年の期間には、同条5項に回復の定めがある点が対照的である。

正しい。実用新案法10条1項のかっこ書は、実用新案登録に基づく特許出願だけを実用新案登録出願への変更の対象から除いており、変更出願を再び変更することを禁じる規定はない。

実用新案法10条1項は、特許出願人がその特許出願を実用新案登録出願に変更できると定めるが、かっこ書で、特許法46条の2第1項の規定による実用新案登録に基づく特許出願を除いている。実用新案登録に基づく特許出願は、登録済みの実用新案権を放棄して特許出願に切り替える制度であるから、その特許出願を再び実用新案登録出願に変更できるとすれば、いったん登録まで進んで放棄した実用新案を出願の状態に戻し、出願段階でしかできない補正や分割をやり直す道が開くことになる。かっこ書はこれを防ぐための除外である。一方、実用新案登録出願から46条1項で変更された特許出願を実用新案登録出願に戻すことや、特許出願から変更された実用新案登録出願を特許出願に変更することについては、特許法にも実用新案法にも禁じる規定がなく、それぞれの期間内であれば変更できる。枝は、禁止の対象とその理由を条文のとおり述べている。

正しい。特許出願を実用新案登録出願又は意匠登録出願に変更するには仮専用実施権者の承諾が要るが（実用新案法10条9項・意匠法13条5項）、特許出願の分割には承諾を求める規定がなく、新たな特許出願にも仮専用実施権が設定されたものとみなされる（34条の2第5項）。

実用新案法10条9項と意匠法13条5項は、特許出願人は、その特許出願について仮専用実施権を有する者があるときは、その承諾を得た場合に限り出願の変更をすることができると定める。変更があるともとの特許出願は取り下げたものとみなされ（実用新案法10条5項・意匠法13条4項）、仮専用実施権は行き場を失うからである。これに対し、44条1項は特許出願の分割について仮専用実施権者の承諾を求めておらず、34条の2第5項が、仮専用実施権に係る特許出願について分割に係る新たな特許出願があったときは、設定行為に別段の定めがある場合を除き、新たな特許出願についても設定行為で定めた範囲内において仮専用実施権が設定されたものとみなすと定める。したがって変更には承諾が要り、分割は承諾なしにできるとする枝は条文のとおりである。

正しい。実用新案法10条1項は特許出願を実用新案登録出願に変更できると定めつつ、かっこ書で46条の2第1項の実用新案登録に基づく特許出願を除いており、実用新案登録出願から変更された特許出願は除かれていない。

実用新案法10条1項は、特許出願人はその特許出願を実用新案登録出願に変更することができると定め、ただし書で、最初の拒絶査定の謄本の送達があった日から3月を経過した後又は特許出願の日から9年6月を経過した後はできないとする。かっこ書は、特許法46条の2第1項の実用新案登録に基づく特許出願と、その分割や変更によりその出願の時にしたものとみなされる出願を変更の対象から除く。実用新案登録に基づく特許出願は、出願の際にもとの実用新案権を放棄してされるものであり、これを再び実用新案登録出願に戻せるとすると、放棄したはずの実用新案権を同じ考案について取り直す結果になり、権利の消滅を信頼した第三者を害するという理屈である。これに対し、46条1項により実用新案登録出願から変更された特許出願はかっこ書に挙げられておらず、放棄された権利もないから、ただし書の期間内であれば実用新案登録出願に変更できる。したがって、前者は変更できる場合があり、後者は変更できる場合がないとする枝は正しい。

誤り。違うのは「いかなる場合であってもその特許出願を実用新案登録出願に変更することはできない」の部分である。特許法4条により拒絶査定不服審判の請求期間が延長されたときは、変更できる3月の期間も延長されたものとみなされる（実用新案法10条6項）。

実用新案法10条1項は、特許出願人はその特許出願を実用新案登録出願に変更することができるが、拒絶をすべき旨の最初の査定の謄本の送達があった日から3月を経過した後又は特許出願の日から9年6月を経過した後はこの限りでないと定める。そして同条6項は、この3月の期間は、特許法4条の規定により同法121条1項の審判請求期間が延長されたときは、その延長された期間を限り延長されたものとみなすと定める。拒絶査定を受けた出願人は、審判で争うか実用新案に切り替えるかを同じ3月の中で選ぶのであり、遠隔又は交通不便の地にある者のために審判請求期間だけを延ばしても、変更の期間が延びなければ選択の機会がそろわない。だから両者を連動させたのである。枝は、9年6月の期間については確かに延長の定めがないものの、3月の期間が延長される場合を無視していかなる場合でも変更できないとしている点で誤っている。

誤り。違うのは「その実用新案登録出願Aの一部を分割して新たな出願とすることができる」の部分である。出願の分割は願書に添付した明細書等を補正できる時に限られ、登録後の訂正書についての補正命令は出願の補正の機会ではない（実11条1項で準用する特44条1項1号）。

実用新案法11条1項は特許法44条を実用新案登録出願に準用し、同条1項1号は、願書に添付した明細書、実用新案登録請求の範囲又は図面について補正をすることができる時又は期間内に限り出願の一部を新たな出願とすることができると定める。実用新案法2条の2第1項は、手続の補正は事件が特許庁に係属している場合に限りでき、省令で定める期間を経過した後は願書に添付した明細書等の補正ができないとする。本枝の出願Aは既に設定の登録に至っており、願書に添付した明細書等を補正できる時期は終わっている。登録後に甲が提出した訂正書について14条の3で特許庁長官が命じる補正は、訂正書に添付した訂正した明細書等を直す手続であって、出願Aの願書に添付した明細書等の補正ではない。出願の分割は出願中の考案を別の出願に振り分ける制度であり、権利になった後の訂正の手続から出願に戻ることはできない。本枝は訂正書の補正命令を分割の機会にしている点が条文と食い違う。