第1節 第一節　実用新案権

誤り。違うのは「実用新案権の設定の登録がされた後であっても、特許法第41条第1項の規定による優先権の主張の基礎とすることができる場合がある」の部分である。41条1項5号は、後の出願の際に先の出願について実用新案の設定の登録がされている場合を主張できない場合として挙げており、例外はない。

41条1項は、先の出願として実用新案登録出願も基礎にできると定める一方で、5号で、先の出願について、その特許出願の際に、実用新案法14条2項に規定する設定の登録がされている場合を優先権を主張できない場合として挙げる。実用新案は無審査で出願から早期に設定の登録がされるので、登録後にその出願を基礎とする特許出願を認めると、すでに実用新案権として成立した考案について先の出願日の利益をもう一度与えることになり、権利の重複を招くという理屈である。設定の登録後に実用新案登録出願を基礎とする道は41条1項には用意されておらず、登録後の実用新案に基づいて特許を求めるなら46条の2の実用新案登録に基づく特許出願によるほかない。したがって、登録がされた後に優先権の主張の基礎とすることができる場合は存在しない。

正しい。請求項の削除を目的とする訂正は、実用新案法14条の2第1項の訂正とは別に、無効審判の審理の終結の通知があるまでならすることができる（同条7項）から、答弁書の提出期間を経過した後でもできる場合がある。

実用新案法14条の2第1項は、実用新案権者は、最初の実用新案技術評価書の謄本の送達の日から2月を経過したとき、又は無効審判について最初に指定された答弁書の提出期間を経過したときなどを除き、明細書、実用新案登録請求の範囲又は図面の訂正を一回に限りすることができると定める。これに対し同条7項は、1項の訂正をする場合のほか、請求項の削除を目的とするものに限り訂正をすることができると定め、ただし書で、無効審判の係属中に審理の終結の通知があった後は訂正をすることができないとする。減縮などの1項の訂正は第三者の予測可能性のために時期と回数を厳しく絞る一方、請求項の削除は権利を狭めるだけで第三者を害さず、無効審判の対象を減らして紛争を早く終わらせる効果もあるから、審理の終結の通知までは認める仕組みである。答弁書の提出期間を経過した後であっても、審理の終結の通知の前であれば請求項の削除を目的とした訂正ができるから、できる場合があるとする本枝は正しい。

誤り。違うのは「実用新案登録無効審判において指定された期間を経過するまでであればいつでも」の部分である。実用新案法14条の2第1項2号は、無効審判について39条1項により最初に指定された期間を経過したときを除外事由とする。

実用新案法14条の2第1項は、実用新案権者は次に掲げる場合を除き、願書に添付した明細書、実用新案登録請求の範囲又は図面の訂正を一回に限りすることができると定め、1号に最初の実用新案技術評価書の謄本の送達があった日から2月を経過したとき、2号に実用新案登録無効審判について39条1項の規定により最初に指定された期間を経過したときを掲げる。実用新案は無審査で登録されるため、権利者が技術評価書や無効審判の請求を受けて自ら権利の範囲を見直す機会を与える一方、訂正を繰り返して相手方や審判の手続を引き延ばすことがないよう、回数を一回に限り、時期も最初の答弁書提出期間までに切っている。本枝は無効審判において指定された期間とだけ書いて最初に指定された期間に限る文言を落とし、さらにその期間までであればいつでもとしているが、評価書の送達から2月を経過すれば無効審判の期間内であっても訂正はできず、いずれかの事由に当たれば訂正の道は閉じる。

誤り。違うのは「実用新案登録出願の際独立して実用新案登録を受けることができるものでなければならない」の部分である。実用新案法14条の2の訂正には独立登録要件が課されていない。

実用新案法14条の2第1項の訂正は、2項で減縮、誤記の訂正、明瞭でない記載の釈明、引用関係の解消を目的とするものに限られ、3項で願書に添付した明細書等に記載した事項の範囲内ですること、4項で実質上実用新案登録請求の範囲を拡張し又は変更するものでないことが求められる。特許法126条7項のような独立して登録を受けることができるものであることという要件は置かれていない。実用新案は実体審査を経ずに登録される権利であり、訂正も審判の中の請求ではなく実用新案権者が訂正書を提出して自らする手続で、特許庁は14条の3の事由だけを見て訂正後の明細書等で登録されたものとみなすから、訂正後の考案が登録要件を満たすかを訂正の段階で判断する仕組みになっていない。訂正要件の違反は37条1項7号の無効理由として無効審判で争われる。枝は特許の訂正の請求の読替え後の126条7項の要件を実用新案に持ち込んでいる点で条文とずれる。

正しい。実用新案登録無効審判の係属中に14条の2第7項の請求項の削除を目的とする訂正があったときは、審判長はその副本を請求人に送達しなければならない（実用新案法39条3項）。

実用新案法14条の2第7項は、実用新案権者は1項の訂正をする場合のほか、請求項の削除を目的とするものに限り明細書、実用新案登録請求の範囲又は図面の訂正をすることができると定め、ただし書で、無効審判の係属中に審理の終結の通知があった後は訂正できないとする。39条3項は、審判長は答弁書を受理したとき、又は実用新案登録無効審判が特許庁に係属している場合において14条の2第1項若しくは7項の訂正があったときは、その副本を請求人に送達しなければならないと定める。実用新案の訂正は審判の外で実用新案権者が訂正書を提出してするものであるから、審判の中で請求人がそれを知る手当てがないと、無効を主張している請求の範囲が知らぬ間に変わってしまい、攻撃の対象がずれる。そこで答弁書と同じく副本を請求人に送って反論の機会を保障したという理屈である。枝は請求項の削除の訂正について副本の送達を述べており、39条3項のとおりである。

誤り。違うのは「実用新案権者がそれまでに訂正を一回も行っていない場合は、実用新案登録請求の範囲の減縮を目的とした訂正をすることができる」の部分である。14条の2第1項の訂正は一回に限りできるが、1号・2号の時期を過ぎればその一回も使えない。

実用新案法14条の2第1項は、実用新案権者は、次に掲げる場合を除き、明細書、実用新案登録請求の範囲又は図面の訂正を一回に限りすることができると定め、1号で最初の実用新案技術評価書の謄本の送達があった日から2月を経過したとき、2号で無効審判について39条1項により最初に指定された期間を経過したときを挙げる。「一回に限り」は回数の上限、「次に掲げる場合を除き」は時期の制限であり、二つは別々に働く。無審査で登録される実用新案について、評価書や無効審判で先行技術が見えた段階で一度だけ権利を手直しする機会を与える一方、第三者が権利範囲を見極めた後に何度も変えられると取引の安全を害するので、評価書の送達から2月、答弁書提出期間の末日で訂正の道を閉じている。訂正を一度も使っていないことは時期の制限を外す理由にならず、期間経過後にできるのは7項の請求項の削除の訂正だけである。本枝は、未使用の一回を期間経過後にも使えるとしている点が条文と食い違う。

誤り。違うのは「特許庁長官はこれを理由として、実用新案権者に対し、補正をすべきことを命ずることができる」の部分である。訂正が明細書等に記載した事項の範囲内でないことは14条の3の補正命令の事由になく、37条1項7号の無効理由として無効審判で争われる。

実用新案法14条の3は、特許庁長官は訂正書の提出があった場合においてその訂正書に添付した訂正した明細書、実用新案登録請求の範囲又は図面の記載が各号のいずれかに該当するときは相当の期間を指定して補正をすべきことを命ずることができると定め、事由として、訂正後の考案が物品の形状、構造又は組合せに係るものでないとき、4条により登録できないものであるとき、5条6項4号又は6条の要件を満たしていないとき、必要な事項の不記載又は著しく不明確であるときの4つを挙げる。これらは出願時の6条の2の基礎的要件と同じ項目であり、方式的に確かめられる事項だけを見る。訂正が願書に添付した明細書等に記載した事項の範囲内でなければならないという14条の2第3項の要件は、元の開示の範囲に収まるかという実体的な判断を要するため、補正命令の事由ではなく、37条1項7号により実用新案登録無効審判の無効理由とされている。本枝は無効理由を補正命令の事由に置き換えている点が条文と食い違う。

誤り。違うのは「又は請求項の削除のいずれを目的とする場合も」の部分である。請求項の削除を目的とする訂正は実用新案法14条の2第7項の別枠であり、1回限りや1項各号の時期の制限を受けない。

実用新案法14条の2第1項は、実用新案権者は最初の実用新案技術評価書の謄本の送達があった日から2月を経過したとき及び無効審判について最初に指定された答弁書提出期間を経過したときを除き、明細書、実用新案登録請求の範囲又は図面の訂正を一回に限りすることができると定め、2項でその目的を請求の範囲の減縮、誤記の訂正、明瞭でない記載の釈明、引用関係の解消の四つに限る。請求項の削除はこの中に入っておらず、7項が、1項の訂正をする場合のほか請求項の削除を目的とするものに限り訂正をすることができると別に定めている。無審査で登録される実用新案では、自ら範囲を狭めて無効を避ける機会を一回に絞っているが、請求項を削るだけの訂正は第三者を害するおそれがなく審査の負担もないので、無効審判の審理終結の通知の後を除いていつでも何回でもできることとした。枝は削除も1回限りの訂正に含めている点で誤りである。

誤り。違うのは「実用新案登録請求の範囲の減縮を目的とする訂正をすることができる」の部分である。減縮を目的とする14条の2第1項の訂正は、最初の実用新案技術評価書の謄本の送達があった日から2月を経過したときはできず、その後は請求項の削除を目的とする訂正しかできない（同条7項）。

実用新案法14条の2第1項は、実用新案権者は各号に掲げる場合を除き明細書、実用新案登録請求の範囲又は図面の訂正を一回に限りすることができると定め、1号で最初の実用新案技術評価書の謄本の送達があった日から2月を経過したとき、2号で無効審判について39条1項により最初に指定された期間を経過したときを挙げる。各号のいずれかに当たれば1項の訂正はできないのであって、2号の期間内であれば1号の経過が治るわけではない。実用新案は無審査で登録されるので、評価書で権利の弱点を知った権利者に一度だけ訂正の機会を与えつつ、第三者の監視負担を考えて期間を短く区切ったものである。甲は評価書の謄本の送達から2月を経過しているから、その後に無効審判が請求されて答弁書の提出期間が指定されても、減縮を目的とする訂正はできず、7項により請求項の削除を目的とする訂正ができるにとどまる。

誤り。違うのは「独立して実用新案登録を受けることができるものでなければならない旨が規定されている」の部分である。実用新案法14条の2の訂正要件は目的の制限、記載した事項の範囲内、実質上の拡張・変更の禁止であり、独立登録要件は置かれていない。

実用新案法14条の2第2項は1項の訂正を実用新案登録請求の範囲の減縮、誤記の訂正、明瞭でない記載の釈明、引用関係の解消を目的とするものに限り、3項は明細書等に記載した事項の範囲内ですることを求め、4項は実質上実用新案登録請求の範囲を拡張し又は変更するものであってはならないと定める。特許法126条7項は減縮又は誤記の訂正を目的とする訂正について訂正後の発明が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであることを求めるが、実用新案法はこれに当たる項を置いていない。実用新案は登録の段階で新規性や進歩性の実体審査をしないので、訂正の段階でも登録要件を審査する仕組みをとらず、権利の有効性は技術評価書と無効審判に委ねるという制度の整合である。したがって、独立して実用新案登録を受けることができるものでなければならない旨の規定があるとする枝は誤りである。

正しい。実用新案法14条の2第11項は、1項又は7項の訂正があったときは訂正後の明細書等により出願及び設定の登録がされたものとみなすと定め、3項の記載事項の範囲内という要件を満たすことをこの効果の条件としていない。

実用新案法14条の2第3項は、1項の訂正は願書に添付した明細書、実用新案登録請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内においてしなければならないと定め、11項は、1項又は7項の訂正があったときは、その訂正後における明細書、実用新案登録請求の範囲又は図面により実用新案登録出願及び実用新案権の設定の登録がされたものとみなすと定める。特許の訂正審判では審判官が126条5項の要件を審理し、適合しなければ訂正を認めない審決をするが、実用新案の訂正は特許庁長官への訂正書の提出で行われ、長官が14条の3で補正を命ずることができる事由は物品性、4条、記載要件と単一性、著しい不明確の四つであって、記載事項の範囲内かどうかは審査されない。その代わり、3項に違反した訂正は37条1項7号の無効理由とされ、無効審判で争われる。したがって記載事項の範囲内でない訂正であっても、訂正後の明細書等により出願がされたものとみなされる効果は生じ、枝はこの仕組みのとおりである。

誤り。違うのは「のいずれを目的とする訂正もすることはできない」の部分である。実用新案法14条の2第1項の期間制限が及ぶのは減縮・誤記の訂正・釈明・引用関係の解消を目的とする訂正であり、請求項の削除を目的とする訂正は7項によりその後もできる。

実用新案法14条の2第1項は、実用新案権者は、最初の実用新案技術評価書の謄本の送達があった日から2月を経過したとき、又は実用新案登録無効審判について39条1項により最初に指定された期間を経過したときを除き、明細書、実用新案登録請求の範囲又は図面の訂正を一回に限りすることができると定め、2項はその目的を減縮、誤記の訂正、明瞭でない記載の釈明、引用関係の解消に限る。これに対し7項は、1項の訂正をする場合のほか、請求項の削除を目的とするものに限り訂正をすることができると定め、無効審判の係属中は審理の終結の通知の後はできないという別の制限だけを置く。無審査で登録された権利の範囲を権利者が見直す機会は早い時期に一回で区切る一方、請求項を丸ごと落とす削除は第三者を害さないから、期間と回数の制限から外した。したがって2月や最初の答弁書提出期間の経過後も請求項の削除を目的とする訂正はでき、いずれの訂正もできないとする枝は7項を見落としている。

正しい。実用新案登録の訂正の目的は、14条の2第2項の減縮・誤記の訂正・明瞭でない記載の釈明・引用関係の解消と、同条7項の請求項の削除に限られる。

実用新案法14条の2第1項は、実用新案権者は願書に添付した明細書、実用新案登録請求の範囲又は図面の訂正を一回に限りすることができると定め、同条2項は、その訂正は実用新案登録請求の範囲の減縮、誤記の訂正、明瞭でない記載の釈明、他の請求項の記載を引用する請求項の記載を当該他の請求項の記載を引用しないものとすることを目的とするものに限ると定める。さらに同条7項は、1項の訂正をする場合のほか、請求項の削除を目的とするものに限り訂正をすることができると定める。実用新案は無審査で登録されて直ちに権利が発生するから、登録後に権利の内容を広げたり変えたりする訂正を認めると第三者の予測を裏切るため、権利を狭める方向か記載を明らかにする方向の訂正だけを認める。本枝は、この五つの目的以外の訂正はいかなる場合もできないとしており、条文のとおりである。

正しい。訂正書に添付した訂正した実用新案登録請求の範囲の記載が著しく不明確であるときは、特許庁長官が相当の期間を指定して補正を命ずることができる（実用新案法14条の3第1項4号）。

実用新案法14条の3第1項は、14条の2第1項の訂正に係る訂正書の提出があった場合において、訂正書に添付した訂正した明細書、実用新案登録請求の範囲又は図面の記載が各号のいずれかに該当するときは、特許庁長官が相当の期間を指定してその補正をすべきことを命ずることができると定め、4号に、必要な事項が記載されておらず又はその記載が著しく不明確であるときを挙げる。実用新案の訂正は審判ではなく訂正書を提出して自らする手続であり、特許庁は訂正の内容を実体的に審理しないが、出願の段階で6条の2により基礎的要件だけを見るのと同じく、訂正後の明細書等についても物品性、4条、5条6項4号・6条の要件、記載の不備という同じ四つの事由だけを方式的に確かめる。補正命令に応じなければ2条の3により手続が却下される。枝は減縮を目的とする訂正で訂正後の請求の範囲の記載が著しく不明確な場合であり、4号に当たるから、条文のとおりである。

誤り。違うのは「その実用新案登録出願Aの一部を分割して新たな出願とすることができる」の部分である。出願の分割は願書に添付した明細書等を補正できる時に限られ、登録後の訂正書についての補正命令は出願の補正の機会ではない（実11条1項で準用する特44条1項1号）。

実用新案法11条1項は特許法44条を実用新案登録出願に準用し、同条1項1号は、願書に添付した明細書、実用新案登録請求の範囲又は図面について補正をすることができる時又は期間内に限り出願の一部を新たな出願とすることができると定める。実用新案法2条の2第1項は、手続の補正は事件が特許庁に係属している場合に限りでき、省令で定める期間を経過した後は願書に添付した明細書等の補正ができないとする。本枝の出願Aは既に設定の登録に至っており、願書に添付した明細書等を補正できる時期は終わっている。登録後に甲が提出した訂正書について14条の3で特許庁長官が命じる補正は、訂正書に添付した訂正した明細書等を直す手続であって、出願Aの願書に添付した明細書等の補正ではない。出願の分割は出願中の考案を別の出願に振り分ける制度であり、権利になった後の訂正の手続から出願に戻ることはできない。本枝は訂正書の補正命令を分割の機会にしている点が条文と食い違う。

誤り。違うのは「特許庁長官はこれを理由として、実用新案権者に対し、補正をすべきことを命ずることができる」の部分である。訂正が明細書等に記載した事項の範囲内でないことは14条の3の補正命令の事由になく、37条1項7号の無効理由として無効審判で争われる。

実用新案法14条の3は、特許庁長官は訂正書の提出があった場合においてその訂正書に添付した訂正した明細書、実用新案登録請求の範囲又は図面の記載が各号のいずれかに該当するときは相当の期間を指定して補正をすべきことを命ずることができると定め、事由として、訂正後の考案が物品の形状、構造又は組合せに係るものでないとき、4条により登録できないものであるとき、5条6項4号又は6条の要件を満たしていないとき、必要な事項の不記載又は著しく不明確であるときの4つを挙げる。これらは出願時の6条の2の基礎的要件と同じ項目であり、方式的に確かめられる事項だけを見る。訂正が願書に添付した明細書等に記載した事項の範囲内でなければならないという14条の2第3項の要件は、元の開示の範囲に収まるかという実体的な判断を要するため、補正命令の事由ではなく、37条1項7号により実用新案登録無効審判の無効理由とされている。本枝は無効理由を補正命令の事由に置き換えている点が条文と食い違う。

正しい。訂正書に添付した訂正した実用新案登録請求の範囲により特定される考案が物品の形状、構造又は組合せに係るものでないときは、特許庁長官が補正を命ずることができる（実14条の3第1号）。

実用新案法14条の3は、特許庁長官は、訂正書（14条の2第1項の訂正に係るものに限る。）の提出があった場合において、その訂正書に添付した訂正した明細書、実用新案登録請求の範囲又は図面の記載が各号のいずれかに該当するときは、相当の期間を指定して補正をすべきことを命ずることができると定め、1号に、訂正した実用新案登録請求の範囲に記載されている事項により特定される考案が物品の形状、構造又は組合せに係るものでないときを挙げる。実用新案法は1条・3条1項により物品の形状、構造又は組合せに係る考案だけを保護の対象にしており、出願時には6条の2第1号で同じ事由について補正を命ずる。設定の登録後の訂正で請求の範囲が方法の考案などに書き換えられれば保護対象でないものが登録に残るため、訂正の段階でも特許庁長官が補正を命じて直させ、応じなければ2条の3により訂正書を却下する仕組みである。本枝は1号の事由をそのまま述べており、条文のとおりである。

正しい。補正命令に応じなかった訂正が2条の3で却下されても、請求項の削除を目的とする14条の2第7項の訂正は別枠で認められるから、再度の訂正ができる場合がある。

実用新案法14条の3は、14条の2第1項の訂正に係る訂正書の提出があった場合に、訂正した実用新案登録請求の範囲に記載された考案が物品の形状、構造又は組合せに係るものでないときなどは、特許庁長官が相当の期間を指定して補正を命ずることができると定め、2条の3は、指定した期間内に補正をしないときはその手続を却下することができると定める。却下されたのは減縮などを目的とする1項の訂正であるが、14条の2第7項は、1項の訂正をする場合のほか、請求項の削除を目的とするものに限り訂正をすることができると定めており、この訂正は一回という回数の制限も、評価書謄本の送達から二月という1項の時期の制限も受けない。無効審判の審理終結の通知の後でなければできるから、実用新案権者は請求項の削除を目的とする訂正を再度することができる場合がある。

誤り。違うのは「実用新案権の存続期間の延長をするための出願をすることができる」の部分である。延長登録の出願は特許権だけの制度であり、実用新案法に存続期間の延長の定めはない。

67条4項は、特許発明の実施について安全性の確保等を目的とする法律の規定による許可その他の処分であって政令で定めるものを受けることが必要であるために、その特許発明の実施をすることができない期間があったときは、5年を限度として延長登録の出願により延長することができると定める。承認を待つ間は特許権があっても実施できず、存続期間が実質的に削られるので、その分を取り戻させる制度である。これに対し実用新案法15条は、実用新案権の存続期間は実用新案登録出願の日から10年をもって終了すると定めるだけで、延長の規定を置かず、特許法の延長登録の規定を準用もしていない。無審査で早く短く保護する実用新案に、審査や承認の遅れを補う仕組みはなじまないからである。したがって医薬品や医療機器に係る考案が実用新案登録を受けていても、その存続期間を延長するための出願はできない。

正しい。実用新案法18条3項が準用する特許法77条4項により、専用実施権者は実用新案権者の承諾を得た場合に限り、その専用実施権について他人に通常実施権を許諾することができる。

実用新案法18条3項は、特許法77条3項から5項まで、97条2項並びに98条1項2号及び2項の規定を実用新案権についての専用実施権に準用する。準用される特許法77条4項は、専用実施権者は特許権者の承諾を得た場合に限り、その専用実施権について質権を設定し、又は他人に通常実施権を許諾することができると定める。専用実施権は設定行為で定めた範囲で実施を専有する権利であるから、その範囲内で他人に実施を許す権限も本来は専用実施権者にあるが、誰が実施するかは権利者の利益に直接関わるため、権利者の承諾を要件にして利害を調整している。したがって専用実施権者が当然に通常実施権を許諾できるわけではないが、実用新案権者の承諾があれば許諾できるのであり、本枝が許諾することができる場合があるとしている点は準用規定のとおりである。

誤り。違うのは「甲は、乙の承諾を得なくても、実用新案権Aに関する実用新案登録に基づいて特許出願をすることができる」の部分である。実用新案法19条1項の通常実施権者があるときは、その承諾を得た場合に限り実用新案登録に基づく特許出願ができる（46条の2第4項）。

46条の2第1項は、実用新案権者が自己の実用新案登録に基づいて特許出願をすることができると定め、その場合には実用新案権を放棄しなければならないとする。4項は、専用実施権者、質権者又は実用新案法11条3項で準用する35条1項、同法18条3項で準用する77条4項若しくは同法19条1項の規定による通常実施権者があるときは、これらの者の承諾を得た場合に限り、この特許出願をすることができると定める。実用新案登録に基づく特許出願は実用新案権の放棄を伴うから、その実用新案権の上に実施権や質権を持つ者は、承諾なしに権利の対象を失うことになる。そのため放棄に承諾を要する者と同じ範囲の者の承諾を出願の要件にしたという理屈である。実用新案法19条1項は実用新案権者が他人に通常実施権を許諾できると定める条文であり、乙はまさに4項に列挙された許諾による通常実施権者であるから、甲は乙の承諾を得なければ出願できない。

誤り。違うのは「その実用新案登録を無効にした場合における特許権又はその際現に存する専用実施権について通常実施権を有する」の部分である。無効審判の請求の登録前の実施による通常実施権は、特許を無効にした場合の原特許権者等に認められるもので、実用新案登録を無効にした場合の原実用新案権者に特許権についての通常実施権を与える規定はない。

特許法80条1項は、同一の発明についての二以上の特許のうちその一を無効にした場合における原特許権者などが、特許無効審判の請求の登録前に無効理由を知らないで日本国内で発明の実施である事業をし又はその準備をしているときに、その特許を無効にした場合における特許権又はその際現に存する専用実施権について通常実施権を有すると定める。実用新案法20条1項も、実用新案登録に係る考案と特許に係る発明とが同一である場合において特許を無効にした場合の原特許権者などに、残った実用新案権についての通常実施権を与える。いずれも無効にされたのは特許であり、原特許権者を救済する規定である。これに対し、実用新案登録が無効にされて特許が残る場合に、原実用新案権者に特許権についての通常実施権を認める規定は特許法にも実用新案法にも置かれていない。実用新案登録は無審査で登録されるため、登録を信頼した実施を特許権者の犠牲で保護するまでの理由がないからである。本枝は20条1項の主体と権利を入れ替えている点が条文と食い違う。

正しい。実用新案法20条1項の中用権は、特許を無効にした場合の原特許権者等に実用新案権についての通常実施権を与える規定であり、実用新案登録を無効にされた原実用新案権者には通常実施権が認められない。

実用新案法20条1項は、実用新案登録に係る考案と特許に係る発明とが同一である場合において特許を無効にした場合における原特許権者など各号に掲げる者が、特許無効審判の請求の登録前に無効理由に該当することを知らないで日本国内において当該発明の実施である事業をしているときに、その特許を無効にした場合における実用新案権について通常実施権を有すると定める。特許法80条1項も同じ構造で、二以上の特許のうちその一を無効にした場合の原特許権者などに、残る特許権についての通常実施権を与える。いずれも無効にされるのは特許であり、実用新案登録が無効にされた場合の原実用新案権者を対象とする規定は特許法にも実用新案法にも無い。実用新案登録は無審査で付与され、権利者は技術評価書で自ら有効性を確かめるべき立場にあるから、無効理由を知らなかったことを理由に保護する仕組みを採っていない。甲は無効にされた実用新案登録Aの原実用新案権者であるから、実用新案権Bについて通常実施権を有しない。

誤り。違うのは「通常実施権を設定すべき範囲について不服があるときは、東京高等裁判所に訴えを提起することができる」の部分である。東京高等裁判所の専属管轄は審決等に対する訴えに限られ、裁定に対する不服はその対象ではない。

実用新案法21条1項・2項により、登録実用新案の実施が継続して3年以上適当にされていないときは、出願の日から4年の経過後に協議を求め、協議が成立しなければ特許庁長官の裁定を請求できるので、枝の前半は正しい。しかし裁定は審判ではなく特許庁長官の行政処分であり、実用新案法47条1項が東京高等裁判所の専属管轄とするのは審決に対する訴えと審判又は再審の請求書の却下の決定に対する訴えだけである。裁定に対する不服のうち対価の額については、21条3項が準用する特許法91条の2により審査請求の理由にできず、特許法183条の訴えで相手方当事者を被告として額の増減を求める。通常実施権を設定すべき範囲のような対価以外の不服は、行政不服審査法の審査請求か、裁定の取消しを求める通常の行政事件訴訟によることになり、東京高等裁判所に審決等取消訴訟として提起するものではない。

正しい。実用新案登録に基づく特許出願には実用新案権の放棄が伴い（46条の2第1項）、放棄には専用実施権者の承諾が要り（実用新案法26条で準用する97条1項）、さらに特許出願自体にも専用実施権者の承諾が要る（46条の2第4項）。

46条の2第1項は、実用新案権者は自己の実用新案登録に基づいて特許出願をすることができ、この場合においてはその実用新案権を放棄しなければならないと定める。実用新案権の放棄について、実用新案法26条が準用する97条1項は、専用実施権者又は質権者があるときはこれらの者の承諾を得た場合に限り放棄できると定めるから、放棄の面で専用実施権者の承諾が要る。これに加えて46条の2第4項は、実用新案権者は、専用実施権者、質権者又は所定の通常実施権者があるときは、これらの者の承諾を得た場合に限り、1項の規定による特許出願をすることができると定める。無審査で登録された実用新案権を手放して審査付きの特許権に乗り換えると、実施権者の地位は実用新案権の消滅とともに失われ、特許権の下でどう扱われるかは別に定まるから、出願そのものについても承諾を求める理屈である。枝が二つの承諾を並べているのは条文どおりである。

正しい。実用新案法26条が特許法71条1項を準用し、登録実用新案の技術的範囲について特許庁に判定を求めることができる。実用新案技術評価書の提示は29条の2の権利行使の要件であって、判定を求める要件ではない。

実用新案法26条は特許法71条から71条の2までを実用新案権に準用しており、実用新案権者は登録実用新案の技術的範囲について特許庁に対し判定を求めることができる。判定は特許庁が技術的範囲について公的な意見を示す制度であり、権利の有効性を問うものではないから、その請求に何らかの前提手続は置かれていない。一方、実用新案法29条の2は、実用新案権者又は専用実施権者は実用新案技術評価書を提示して警告をした後でなければ侵害者等に対しその権利を行使することができないと定める。実用新案は無審査で登録されるので、権利の有効性について審査官の評価を示してから権利行使させ、無効な権利による差止めや損害賠償の請求から相手方を守るという理屈であるが、これはあくまで侵害者等に対する権利行使の場面の要件である。判定を求めることは侵害者等に対する権利の行使ではないから、評価の請求前であっても判定を求めることができる。技術的範囲の判定と技術的評価は対象も目的も異なる別の制度である。