第1章 第一章　総則

正しい。実用新案登録を受けられるのは物品の形状、構造又は組合せに係る考案に限られる（3条1項柱書）が、28条1号の「物」にはプログラム等が含まれ、登録実用新案に係る物品の製造にのみ用いるプログラムの生産や譲渡等は侵害とみなされる。

実用新案法3条1項柱書は、産業上利用することができる考案であって物品の形状、構造又は組合せに係るものをした者が実用新案登録を受けることができると定めるから、方法やプログラム自体は登録の対象にならず、形状等に係らない考案の出願は6条の2第1号の補正命令の対象になる。一方、28条1号は、業として、登録実用新案に係る物品の製造にのみ用いる物の生産、譲渡等若しくは輸入又は譲渡等の申出をする行為を侵害とみなすと定め、かっこ書で、その物がプログラム等である場合には譲渡等に電気通信回線を通じた提供を含むとしているから、「物」にプログラム等が含まれることが前提になっている。登録実用新案に係る物品を製造するためにしか使えないプログラムを供給する行為は、物品の製造という直接侵害を誘発する予備的な行為であり、特許法101条1号と同じ考え方で間接侵害として捕捉される。本枝は、保護対象の限定と間接侵害の両方を条文のとおりに述べており、正しい。

正しい。四法の目的規定のうち需要者の利益の保護を掲げるのは商標法1条だけである。

商標法1条は、商標を保護することにより、商標の使用をする者の業務上の信用の維持を図り、もつて産業の発達に寄与し、あわせて需要者の利益を保護することを目的とすると定める。特許法1条・実用新案法1条・意匠法1条は、いずれも発明・考案・意匠の保護及び利用を図ることにより創作を奨励し、もつて産業の発達に寄与することを目的とするにとどまり、需要者には触れない。特許法等が創作そのものを保護するのに対し、商標法は商標に化体した業務上の信用を保護する法であり、その信用は商標を頼りに商品や役務を選ぶ需要者の側にも利益をもたらすから、商標法だけが需要者の利益を目的として併記しているのである。したがって、条文上「需要者の利益」を規定するのは商標法のみであるとする枝は正しい。

正しい。実用新案登録請求の範囲の補正は省令で定める期間（出願の日から1月）内に限られるが、6条の2の補正命令を受けたときは、その期間の経過後でも指定された期間内に補正できる。

実用新案法2条の2第1項は、手続をした者は事件が特許庁に係属している場合に限りその補正をすることができると定めつつ、ただし書で、経済産業省令で定める期間を経過した後は、願書に添付した明細書、実用新案登録請求の範囲、図面若しくは要約書等について補正をすることができないとする。実用新案法施行規則1条はこの期間を実用新案登録出願の日から1月と定める。無審査で早期に登録するため、自発的な補正の期間は短く区切られている。一方で同法6条の2は、考案が物品の形状、構造又は組合せに係るものでないときなどに、特許庁長官が相当の期間を指定して明細書、実用新案登録請求の範囲又は図面の補正を命ずることができると定める。この命令に応じる補正は長官が指定した期間内にするものであるから、出願の日から1月を経過した後であってもすることができる。本枝はこの場合を指しており正しい。

誤り。違うのは「明細書の補正をすることができる場合はない」の部分である。実用新案法48条の8第2項により、国際実用新案登録出願についてするPCT28条(1)又は41条(1)に基づく補正には、補正の時期を省令で定める期間に制限する2条の2第1項ただし書が適用されない。

実用新案法2条の2第1項は、手続の補正は事件が特許庁に係属している場合に限りできるとしたうえで、ただし書で、経済産業省令で定める期間を経過した後は願書に添付した明細書、実用新案登録請求の範囲、図面又は要約書について補正をすることができないと定める。無審査で登録される実用新案では、出願から短い期間で内容を固めて早く登録する必要があるからである。しかし48条の8第2項は、国際実用新案登録出願についてするPCT28条(1)又は41条(1)の規定に基づく補正については、このただし書を適用しないと定める。PCT28条(1)・41条(1)は出願人が指定官庁・選択官庁において所定の期間内に明細書等を補正する機会を与えられると定めており、国際出願日から短い期間で補正を締め切ると条約が保障する機会を国内法で奪うことになるためである。そのため、枝のいう期間の経過後でも明細書を補正できる場合がある。48条の8第1項も、19条補正・34条補正が国内の補正とみなされる場合にただし書を外している。

正しい。実用新案法48条の8第3項により、外国語実用新案登録出願の補正の範囲は、2条の2第2項の願書に最初に添付した明細書等を国際出願日における国際出願の明細書、請求の範囲又は図面と読み替えて決まる。

実用新案法2条の2第2項は、明細書、実用新案登録請求の範囲又は図面について補正をするときは、願書に最初に添付した明細書、実用新案登録請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内においてしなければならないと定める。そして48条の8第3項は、外国語実用新案登録出願に係る補正ができる範囲については、この「願書に最初に添付した明細書、実用新案登録請求の範囲又は図面」を「第四十八条の四第一項の国際出願日における国際出願の明細書、請求の範囲又は図面」とすると定める。外国語でされた国際出願では翻訳文が願書に添付した明細書等とみなされる（48条の6）が、翻訳文は出願人が作った二次的な書面であり、出願時の開示を画するのは原語の国際出願であるから、補正の基準を原文に置いて翻訳の過程で範囲が広がることを防いだものである。枝は48条の8第3項の読み替えのとおりであり正しい。特許法184条の12第2項も同じく外国語特許出願の17条の2第3項の基準を国際出願日における国際出願の明細書等に置き換える。

誤り。違うのは「出願人は出願の却下を不服として審判を請求できる」の部分である。補正命令に応じないときの出願の却下は特許庁長官の処分であり（実用新案法2条の3）、これを争う審判はなく、行政不服審査法の審査請求又は取消訴訟による。

実用新案法6条の2は、特許庁長官は、願書に添付した明細書、実用新案登録請求の範囲又は図面に必要な事項が記載されておらず、又はその記載が著しく不明確であるときなどに、相当の期間を指定して補正をすべきことを命ずることができると定め、同法2条の3は、命じられた者が指定した期間内に補正をしないときは特許庁長官はその手続を却下することができると定める。実用新案は新規性や進歩性を審査せず基礎的要件だけを見て登録する制度であるから、審査官の拒絶査定という処分が存在せず、拒絶査定不服審判も置かれていない。基礎的要件を欠く出願は特許庁長官の補正命令と却下処分で処理され、却下処分は行政処分として行政不服審査法の審査請求や処分の取消しの訴えで争うことになる。本枝は、出願の却下を不服として審判を請求できるとしており、実用新案法に却下処分を争う審判がない点と食い違う。特許法18条の却下処分に不服審判がないのと同じ構造である。

誤り。違うのは「補正を命ずることなく、当該実用新案登録出願を却下することができる」の部分である。4条の公序良俗違反は実用新案法6条の2第1項2号の補正命令の事由であり、却下は指定期間内に補正をしないときに2条の3でできるにとどまる。

実用新案法6条の2第1項は、実用新案登録出願が各号のいずれかに該当するときは、特許庁長官は相当の期間を指定して、願書に添付した明細書、実用新案登録請求の範囲又は図面について補正をすべきことを命ずることができると定め、2号に、その考案が4条の規定により実用新案登録をすることができないものであるときを挙げる。4条は公の秩序、善良の風俗又は公衆の衛生を害するおそれがある考案を登録できないものとする。実用新案は新規性や進歩性を審査しないで登録する制度であるから、公序良俗違反のような基礎的要件も審査官の拒絶査定ではなく特許庁長官の手続で扱い、まず補正の機会を与え、2条の3第1項により指定した期間内に補正をしないときに手続を却下できるという二段構えにした。したがって補正を命ずることなく直ちに出願を却下することはできず、枝は補正命令という前置きを抜かしている。却下は長官の処分であるから、不服は審判ではなく行政不服審査や取消訴訟で争う。

正しい。実用新案法2条の4第2項は、法人でない社団又は財団であって代表者又は管理人の定めがあるものは、その名において審判の確定審決に対する再審を請求されることができると定める。

実用新案法2条の4第1項は、法人でない社団又は財団であって代表者又は管理人の定めがあるものは、その名において実用新案技術評価の請求、審判の請求、審判の確定審決に対する再審の請求をすることができると定め、2項は、その名において審判の確定審決に対する再審を請求されることができると定める。権利能力のない社団は本来は手続の当事者になれないが、実用新案登録無効審判は何人も請求できる手続であり、こうした団体が請求人として審判を起こした以上、その確定審決に対して特許法172条の共謀による再審などが請求されるときに被請求人となれなければ手続が成り立たないので、受け身の側にも能力を認めたものである。実用新案法の審判は実用新案登録無効審判だけであるから、2項の「審判の確定審決」はその確定審決を指し、枝のとおり再審を請求されることができる。特許法6条2項と違い、審判の種類を書き分けていない。