商標法2条の商標の定義と「使用」｜2条3項各号と新しいタイプの商標

商標法2条は、法律全体の土台になる定義規定です。「商標とは何か」「商標の使用とは何か」がここで決まり、登録要件（3条）、商標権の効力（25条）、侵害（37条）、不使用取消審判（50条）は、すべて2条の「使用」の定義を前提に動きます。短答式では、2条3項各号の行為を入れ替えた枝や、平成26年改正で加わった色彩・音の商標の扱いを問う枝が繰り返し作られます。

結論から言うと、2条の枝は「何が標章になるか（1項）」「誰がどの対象について使うと商標になるか（1項1号・2号、2項）」「どの行為が使用に当たるか（3項・4項）」の3段で読めば判断できます。標章は人の知覚で認識できる文字・図形・記号・立体的形状・色彩・これらの結合・音で、匂いや味は含まれません。使用は2条3項1号〜10号に列挙された行為に限られ、商品・役務・広告・音のどれについての規定かを見分ければ、入替えの枝は落としません。

この記事では、2条1項〜4項、新しいタイプの商標の願書の記載（5条）、「使用」の定義が効いてくる場面の順に整理します。条文はe-Gov法令検索の商標法・商標法施行令・商標法施行規則の原文で確認しています。

2条の全体像

2条は7つの項からなります。短答で直接問われるのは1項〜4項と7項ですが、全体の並びを先に押さえておくと、どの項の話かを取り違えません。

条文：商標法2条（e-Gov法令検索）

7項は令和3年改正で加わり、海外の事業者が模倣品を郵送などで日本国内に届けさせる行為も「輸入」に当たることを明らかにしました。

2条1項の「標章」と「商標」

2条1項は、「人の知覚によつて認識することができるもののうち、文字、図形、記号、立体的形状若しくは色彩又はこれらの結合、音その他政令で定めるもの」を「標章」と呼び、標章のうち1号・2号に当たるものを「商標」と定めています。

標章の範囲と平成26年改正

平成26年改正の前は、標章は「文字、図形、記号若しくは立体的形状若しくはこれらの結合又はこれらと色彩との結合」に限られていました。色彩は文字や図形と結合して初めて標章になり、音は対象外でした。平成26年改正で、柱書に「人の知覚によつて認識することができるもののうち」という限定と、「色彩」単独、「音」、「その他政令で定めるもの」が加わり、色彩のみからなる商標や音の商標が登録できるようになりました。立体的形状は、それより前の平成8年改正で既に標章に含められています。

条文：商標法2条1項、商標法施行令（e-Gov法令検索）

「その他政令で定めるもの」は将来の拡張に備えた受け皿で、現在の商標法施行令は標章を追加指定していません。したがって、匂い・味・触感は現行法では標章に当たりません。「平成26年改正により、匂いからなる商標も登録を受けることができるようになった」という枝は誤りです。

商品商標と役務商標（1号・2号）

標章が商標になるには、次のどちらかでなければなりません。

• 1号：業として商品を生産し、証明し、又は譲渡する者がその商品について使用をするもの（商品商標）
• 2号：業として役務を提供し、又は証明する者がその役務について使用をするもの（役務商標。1号に掲げるものを除く）

ポイントは3つです。第1に、「業として」が要件なので、反復継続して行う事業者の使用である必要があります。第2に、生産者・譲渡者・役務提供者だけでなく、商品や役務を「証明」する者の使用も含まれます。品質を検査して認証する団体が、検査済みの商品に付ける標章も商標になり得ます。第3に、2号の括弧書きにより、1号に当たるものは2号から除かれます。同じ標章が商品についての使用でもあり役務についての使用でもあるときは、商品商標として扱う整理です。

条文には「商品」「役務」の定義はありません。一般に、商品は商取引の目的物として流通する物、役務は他人のために行う労務や便益で独立して商取引の目的となるものと解されています。

小売等役務（2条2項）

2条2項は、1項2号の役務には「小売及び卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」が含まれると定めています。平成18年改正で設けられた規定で、小売等役務と呼ばれます。

改正前は、小売業者の商標は取り扱う個々の商品についての商品商標として登録するしかありませんでした。2項は、品揃えや接客といった顧客への便益の提供を役務として扱い、小売業者が自分の業務そのものについて商標登録を受けられるようにしました。2条6項により、商品の類似の範囲に役務が含まれることがあるので、小売等役務とその取扱商品が類似と判断される場面があります。類否判断の考え方は「商標の類否判断（4条1項11号）」で扱っています。

2条3項の使用行為

2条3項は、「標章について『使用』とは、次に掲げる行為をいう」として、1号〜10号を列挙しています。定義の対象が「商標」ではなく「標章」である点に注意します。列挙された行為に当たらなければ、商標法上の使用にはなりません。

条文：商標法2条3項（e-Gov法令検索）

商品についての使用（1号・2号）

1号は「付する」行為そのもの、2号は付したものを流通させる行為です。2号の「電気通信回線を通じて提供する行為」は、ダウンロード販売されるプログラムのように、有体物の形をとらずにネットワーク経由で提供される商品を想定した文言です。平成14年改正で加わりました。

2号には「輸出」も「輸入」も入っています。輸入については、前述の2条7項が範囲を広げています。なお、「譲渡のために所持する行為」は2号に含まれておらず、37条2号が侵害とみなす行為として別に定めています。使用そのものと、侵害とみなす予備的な行為を分けて押さえます。

役務についての使用（3号〜7号）

役務は形がないので、役務に関係する「物」や「画面」に標章を表示する行為を使用としています。

• 3号：提供を受ける者が利用する物に付する。たとえば、架空の飲食店が客に出す食器や、貸出用の傘に店名を付ける行為
• 4号：3号の物を用いて役務を提供する。店名入りの食器で料理を出す行為
• 5号：役務の提供に使う物を展示する。店名を付けた送迎用の車両や調理器具を、役務の提供のために客から見える所に置く行為
• 6号：提供を受ける者の物に付する。クリーニング店が預かった客の衣服に店名入りの札を付ける行為
• 7号：映像面を介した役務の提供で画面に表示する。オンラインで提供するサービスの画面に標章を表示する行為

7号は、平成14年改正でインターネット上のサービスに対応するため置かれました。

広告的使用（8号）

8号は、商品・役務そのものではなく、広告、価格表、取引書類に標章を付して展示・頒布する行為と、これらを内容とする情報に標章を付して電磁的方法により提供する行為を使用としています。ウェブサイトの広告やメールで送る価格表に標章を表示する行為が後段に当たります。

広告的使用は、不使用取消審判（50条）で登録商標の使用を証明する場面で重要です。商品そのものに標章を付していなくても、指定商品に関する広告に登録商標を表示していれば、使用の事実として主張できます。不使用取消審判の要件と証明は「商標の不使用取消審判（50条）」で扱っています。

音の標章（9号）と政令（10号）

9号は、平成26年改正で音が標章に加わったことに合わせた規定です。音の標章については、1号〜8号の行為に加えて、商品の譲渡・引渡しや役務の提供のために音の標章を発する行為が使用に当たります。店頭で商品を販売する際に特定の音を流す行為などが想定されます。9号は「音の標章にあつては」と限定しているので、文字や図形の標章には関係しません。

10号は政令に委ねる受け皿ですが、現行の商標法施行令には10号の行為の指定がありません。

2条4項「付する」の範囲

2条4項は、3項の「商品その他の物に標章を付すること」に何が含まれるかを、標章の種類ごとに定めています。

条文：商標法2条4項（e-Gov法令検索）

1号により、商品の容器そのものを立体的形状の標章の形にすることも「付する」に当たります。2号により、記録媒体を内蔵した商品にその音を記録することも「付する」に当たります。

新しいタイプの商標と願書（5条）

平成26年改正では、標章の範囲が広がったのに合わせて、願書でどう商標を特定するかの規定も整えられました。中心は5条2項・4項・5項です。

5条2項：「その旨」の記載

5条2項は、次の商標について商標登録を受けようとするときは、その旨を願書に記載しなければならないと定めています。

条文：商標法5条2項、商標法施行規則4条の7（e-Gov法令検索）

動き商標とホログラム商標は、どちらも1号の「変化するもの」です。位置商標は、標章を付する位置が特定される商標で、法律ではなく施行規則4条の7が5号の商標として定めています。条文の号数と商標のタイプの対応は、短答で入れ替えられやすいところです。

願書の商標の記載方法も施行規則が定めています。音商標は文字若しくは五線譜又はこれらの組合せで音を特定し（施行規則4条の5）、動き商標、ホログラム商標、立体商標、色彩のみからなる商標、位置商標は図又は写真で表示します（4条〜4条の4、4条の6）。

5条4項・5項：詳細な説明と物件

5条4項は、経済産業省令で定める商標については、商標の詳細な説明を願書に記載し、又は経済産業省令で定める物件を願書に添付しなければならないと定めています。施行規則4条の8が対象と方法を定めています。

条文：商標法5条4項、商標法施行規則4条の8（e-Gov法令検索）

物件の添付が必要なのは音商標だけです。「色彩のみからなる商標は、色見本を物件として添付しなければならない」のような枝は、条文の構造から誤りと判断できます。

5条5項は、詳細な説明と物件は「商標登録を受けようとする商標を特定するものでなければならない」と定めています。願書の商標の記載と食い違う説明では、商標が特定されないからです。この要件を欠く出願は拒絶理由（15条3号）になり、誤って登録されても登録異議の申立ての理由（43条の2第3号）と無効理由（46条1項3号）になります。

「使用」の定義が効いてくる場面

2条3項の「使用」は、条文のあちこちで同じ意味で使われます。

条文：商標法3条1項、25条、26条1項6号、37条、38条5項、50条（e-Gov法令検索）

注意したいのは、2条3項各号の行為に形式的に当たっても、出所表示として機能しない態様の表示には商標権の効力が及ばない点です。平成26年改正で設けられた26条1項6号は、需要者が何人かの業務に係る商品・役務であることを認識できる態様で使用されていない商標には効力が及ばないと定めています。たとえば、商品の説明文の中で品質を説明する言葉として表示しているだけの場合です。26条の各号は「商標法26条の効力が及ばない範囲」で扱っています。

短答の枝ではこう問われる

本試験と同じ形の枝を、条文から書き起こしました（過去問そのものではありません）。

例題 商標法2条に規定する商標及び使用に関し、正しいものはどれか。

• イ　商標法上の標章には、人の知覚によって認識することができる匂いが含まれる。
• ロ　業として商品を証明する者がその商品について使用をする標章は、商標法上の商標に当たらない。
• ハ　商品に関する広告を内容とする情報に標章を付して電磁的方法により提供する行為は、標章の使用に当たる。
• ニ　音の標章について、役務の提供のために音の標章を発する行為は、2条3項7号に規定する使用に当たる。
• ホ　小売及び卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供は、2条1項1号の商品に含まれる。

正しいのはハです。イは、匂いが2条1項に列挙されておらず、政令の指定もないので誤り、ロは、1号が「証明」する者の使用を含むので誤り、ニは、音の標章を発する行為は9号の規定なので誤り、ホは、2条2項が小売等役務を「役務」に含めているので誤りです。ハは2条3項8号後段のとおりです。

学習の進め方

2条3項は、号を丸暗記するより、表の「対象」の列で4つに分けると覚えやすくなります。1号・2号は商品、3号〜7号は役務、8号は広告等、9号は音です。そのうえで、2号の「電気通信回線を通じて提供」、7号の「映像面」、8号後段の「電磁的方法により提供」というネットワーク関係の文言に線を引きます。

次に、5条2項の号と商標のタイプ（1号が動き・ホログラム、2号が立体、3号が色彩のみ、4号が音、5号が位置）を白紙に書けるようにし、5条4項の物件は音だけ、と一言で覚えておきます。

最後に、25条、37条、50条を開き、「使用」という語が2条3項を指していることを確認しながら読みます。商標法全体の学習順序は「商標法の短答対策」を参照してください。

よくある質問

匂いや味の商標は登録できますか

現行法ではできません。2条1項は標章を文字、図形、記号、立体的形状、色彩、これらの結合、音と定め、そのほかは政令に委ねていますが、政令による追加指定はありません。

動き商標とホログラム商標の違いは何ですか

どちらも5条2項1号の「変化するもの」です。施行規則は、時間の経過に伴って変化するものを動き商標、ホログラフィーその他の方法により変化するものをホログラム商標と呼び分け、それぞれ変化の状態や変化の前後の状態が特定されるよう図又は写真で記載すると定めています。

2条3項の行為に当たれば、必ず商標権侵害になりますか

なりません。侵害になるかどうかは、商品・役務と商標の同一・類似（25条、37条1号）、26条の効力の制限、先使用権などの抗弁を経て決まります。

まとめ

• 2条1項の標章は、人の知覚で認識できる文字・図形・記号・立体的形状・色彩・これらの結合・音（その他政令で定めるもの）。色彩単独と音は平成26年改正で加わり、政令の追加指定はない
• 商標は、業として商品を生産・証明・譲渡する者がその商品に使用するもの（1号）と、業として役務を提供・証明する者がその役務に使用するもの（2号）
• 2条2項で、小売及び卸売の業務における顧客への便益の提供が役務に含まれる（平成18年改正）
• 2条3項の使用は1号〜10号の行為に限られる。1号・2号は商品、3号〜7号は役務、8号は広告等、9号は音。電気通信回線を通じた提供（2号）、映像面への表示（7号）、電磁的方法による広告の提供（8号）がネットワーク関係
• 2条4項は、物を標章の形状とすること（1号）と、記録媒体に音を記録すること（2号）を「付する」に含める
• 5条2項で、動き・ホログラム（1号）、立体（2号）、色彩のみ（3号）、音（4号）、位置（5号、施行規則4条の7）はその旨を記載。5条4項の詳細な説明が要り、物件の添付は音商標だけ。5条5項違反は拒絶理由・異議理由・無効理由になる