第2章 第二章　差止請求、損害賠償等

誤り。違うのは「乙の石けんA’の廃棄を請求することができる」の部分である。3条2項で請求できるのは侵害の停止又は予防に必要な行為であり、パッケージ上のロゴの抹消で侵害が除去できる以上、中身の石けんの廃棄までは請求できない。

3条2項は、不正競争によって営業上の利益を侵害され又は侵害されるおそれがある者は、差止請求をするに際し、侵害の行為を組成した物の廃棄、侵害の行為に供した設備の除却その他の侵害の停止又は予防に必要な行為を請求することができると定める。廃棄や除却は差止めの実効性を確保する付随的な請求であり、侵害を止めるのに必要な限度で認められる。乙の販売行為が2条1項2号の著名表示冒用に当たるのは、石けんA’のパッケージに著名なロゴBを表示しているからであり、侵害を組成しているのはロゴが付されたパッケージである。パッケージ上のロゴBを抹消すれば、ロゴのない石けんの販売は不正競争にならず、侵害は除去される。中身の石けんそのものは侵害の行為を組成した物ではなく、その廃棄は侵害の停止又は予防に必要な行為を超える。本枝は石けんの廃棄まで請求できるとしており、3条2項と食い違う。

正しい。差止めを請求できるのは不正競争によって営業上の利益を侵害され又は侵害されるおそれがある者であり（3条1項）、商品の独占的販売権者も営業上の利益を侵害される者として請求できる場合がある。

3条1項は、不正競争によって営業上の利益を侵害され、又は侵害されるおそれがある者は、その侵害の停止又は予防を請求することができると定める。請求主体は商品の開発者や形態の創作者と限定されておらず、不正競争によって自己の営業上の利益を害される者であれば足りる。2条1項3号の形態模倣では、資金と労力を投じて商品を開発し商品化した者が第一に保護されるが、その商品について日本国内での独占的販売権を持つ者は、模倣品の販売によって自らの販売による利益を直接に奪われる立場にあり、開発者と並んで固有の営業上の利益を有する。裁判例も、独占的販売権者が形態模倣について差止めを請求できる場合を認めている。したがって甲は商品開発者ではなくても、丙の模倣品の販売に対して不正競争防止法に基づく差止めを請求することができる場合があり、枝の記述は正しい。単なる小売店のように利益の侵害が間接的な者には認められない。

誤り。違うのは「差止請求の請求権者となることができない」の部分である。3条1項の営業上の利益は営利事業に限られず、経済収支の計算の上に立って行われる事業を広く含むから、特定非営利活動法人も請求権者になり得る。

3条1項は、不正競争によって営業上の利益を侵害され、又は侵害されるおそれがある者は、その侵害の停止又は予防を請求することができると定め、請求権者を営利を目的とする者に限定していない。この法律の営業は、商法上の商人の営業より広く、経済的な対価を得て反復継続して行われる事業を指し、利益を構成員に分配するかどうかは問わない。不正競争防止法は事業者間の公正な競争の秩序を守る法律であり、非営利の事業者も同じ市場で商品や役務を提供して他の事業者と競争している以上、その事業上の信用や利益が不正競争によって害されれば保護を要するからである。特定非営利活動法人も、有償の事業を行っていればその事業について営業上の利益を有し、周知な名称の冒用などに対して差止めを請求することができる。国や地方公共団体、病院や学校法人も同様である。非営利事業を行っていることを理由に請求権者になれないとする枝は誤っている。

誤り。違うのは「差止請求及び損害賠償請求をすることができない」の部分である。論文の掲載で公知となった後の使用に対する差止めはできないが、公知となる前に乙が行った不正取得と使用は不正競争であり、その損害の賠償は請求できる。

2条6項は、営業秘密を秘密として管理されている事業活動に有用な技術上又は営業上の情報であって公然と知られていないものと定義する。丙の論文が雑誌に掲載されれば技術情報は公然と知られたものとなり、非公知性を失って営業秘密ではなくなるから、その後の乙の使用は営業秘密に係る不正競争に当たらず、将来に向けた侵害の停止又は予防を求める3条1項の差止めは請求できない。しかし4条は、故意又は過失により不正競争を行って他人の営業上の利益を侵害した者はこれによって生じた損害を賠償する責めに任ずると定め、損害賠償は過去の不正競争による損害を填補するものである。乙が論文掲載前に行った不正取得とそれに続く使用は、当時は営業秘密であった情報についての2条1項4号の不正競争であり、その間に甲社が受けた損害の賠償請求権は後に情報が公知になっても消えない。差止めと損害賠償の両方ができないとする枝は誤っている。

誤り。違うのは「適格消費者団体を通じることにより、甲に対し、不正競争防止法に基づく差止請求及び損害賠償請求を行うことができる」の部分である。差止めと損害賠償を請求できるのは営業上の利益を侵害された者であり（3条1項・4条）、一般消費者は請求主体にならず、不正競争防止法に適格消費者団体による請求の制度もない。

3条1項は、不正競争によって営業上の利益を侵害され又は侵害されるおそれがある者が侵害の停止又は予防を請求できると定め、4条は故意又は過失により不正競争を行って他人の営業上の利益を侵害した者がその損害を賠償すると定める。牛肉に鶏肉や豚肉を混ぜたひき肉を牛肉のみを原料とするかのように表示して販売する行為は、商品の品質や内容について誤認させるような表示であり、2条1項20号の不正競争に当たる。しかし請求権を与えられているのは競争上の地位を害された事業者である。誤認して商品を買った一般消費者は営業上の利益を侵害された者ではなく、差止めも損害賠償も請求できない。消費者契約法や景品表示法には適格消費者団体が差止めを請求する制度があるが、不正競争防止法にはその制度がないから、適格消費者団体を通じて請求することもできない。したがって枝は誤っている。

正しい。技術的制限手段の試験又は研究のために用いられる無効化装置の譲渡には3条から15条までの規定が適用されないから（19条1項10号）、甲に過失があっても4条の損害賠償を請求することはできない。

2条1項17号は、営業上用いられている技術的制限手段の効果を妨げることにより影像の視聴等を可能とする機能を有する装置を譲渡する行為を不正競争とする。甲が乙に譲渡した装置は丙の技術的制限手段を無効化する機能を有するから、譲渡は形式的には17号に当たる。しかし19条1項10号は、17号及び18号の不正競争のうち、技術的制限手段の試験又は研究のために用いられる装置等を譲渡する行為には、3条から15条まで、21条及び22条の規定を適用しないと定める。より優れた手段を開発するには既存の手段を無効化して調べる必要があり、研究のための装置の流通まで止めれば技術の発展を妨げるからである。乙は丙より優れた技術的制限手段を自社事業に用いるために研究しようとしており、甲の譲渡は試験又は研究のために用いられる装置の譲渡に当たるから、4条の損害賠償の規定も適用されない。したがって甲に過失があっても丙は損害賠償を請求できず、枝の記述は正しい。

正しい。3条1項の差止請求に際しては侵害の停止又は予防に必要な行為を請求でき（同条2項）、ドメイン名に係る不正競争では使用の禁止とともに登録抹消を求めることができる。

3条1項は、不正競争によって営業上の利益を侵害され、又は侵害されるおそれがある者が、侵害する者又は侵害するおそれがある者に対し、侵害の停止又は予防を請求できると定める。2項は、その請求をするに際し、侵害の行為を組成した物の廃棄、侵害の行為に供した設備の除却その他の侵害の停止又は予防に必要な行為を請求できると定める。2条1項19号の不正競争は、ドメイン名を使用する権利の取得、保有、使用のいずれもが行為類型であるから、使用をやめさせるだけでは、保有が続く限り侵害のおそれは消えない。侵害の停止又は予防を実効あるものにするには、ドメイン名の登録を抹消させて保有自体を終わらせる必要があり、これは2項の「その他の侵害の停止又は予防に必要な行為」に当たる。したがって、営業上の利益を侵害された者は、ドメイン名の使用の禁止に加えて登録抹消を請求でき、本枝は正しい。

正しい。3条の差止請求で求められるのは侵害の停止又は予防とそれに必要な行為であり、ドメイン名の登録を自己に移転させることを認める規定はないから、移転登録は請求できない。

3条1項は侵害の停止又は予防の請求を、2項はその請求をするに際しての廃棄、除却その他の侵害の停止又は予防に必要な行為の請求を認める。ドメイン名の登録抹消は、侵害者による保有と使用を終わらせる行為であるから侵害の停止又は予防に必要な行為に含まれる。これに対し、ドメイン名の登録を営業上の利益を侵害された者に移転させることは、侵害を止めるのに必要な範囲を超えて、請求者に新たな権利を取得させるものである。不正競争防止法は移転登録を認める明文の規定を置いていない。立法の際にも、商標法などに登録の移転を命じる仕組みがないこととの均衡から移転請求の規定は設けられなかった。したがって、ドメイン名に係る不正競争が認められても、営業上の利益を侵害された者は差止めと登録抹消を請求できるにとどまり、移転登録は請求できない。

誤り。違うのは「商品Bを販売する者は、更にその者の商品Bを模倣した商品Cを販売する者に対して」差止請求をすることができるとする部分である。形態模倣について差止めを請求できるのは、模倣された商品を自ら商品化した先行者であり、自らが模倣品を販売する者はこれに当たらない。

3条1項は、不正競争によって営業上の利益を侵害され、又は侵害されるおそれがある者が、侵害の停止又は予防を請求できると定める。2条1項3号の形態模倣の規制は、資金と労力を投下して商品を開発し市場に置いた先行者の成果を、模倣品によって奪われることから守る趣旨であり、3号にいう「他人」とはその開発と商品化を行った者を指す。したがって3号の不正競争によって営業上の利益を侵害される者は、模倣の対象とされた商品を自ら商品化した者に限られると解されている。商品Aの形態を模倣した商品Bを販売する者は、自ら開発投資をして商品化したわけではなく、むしろ商品Aについて3号の不正競争を行っている側である。商品Cが商品Bを模倣したものであっても、商品Bの形態は商品Aに由来するから、商品Bの販売者には保護されるべき商品化の成果がなく、商品Cの販売者に差止請求をすることはできない。差止めを請求できるのは商品Aを商品化した者である。したがって枝は誤りである。

誤り。違うのは「当該他人が不正競争の目的又は不正の目的を有している場合に限り、当該請求を認容することができる」の部分である。3条の差止請求と廃棄除却の請求には、相手方の目的や故意・過失の要件はない。

不正競争防止法3条1項は、不正競争によって営業上の利益を侵害され、又は侵害されるおそれがある者は、その侵害の停止又は予防を請求することができると定め、同条2項は、その請求をするに際し、侵害の行為を組成した物の廃棄、侵害の行為に供した設備の除却その他の侵害の停止又は予防に必要な行為を請求することができると定める。差止めは現に続いている侵害やそのおそれを止めるための救済であり、相手方を非難するためのものではないから、相手方の故意や過失、不正の目的は要件とされておらず、4条の損害賠償に故意又は過失が要るのと対照をなす。不正競争の中には19号のドメイン名のように図利加害目的を要件に含む類型があるが、それは不正競争に該当するかどうかの要件であって、該当した後の差止請求に別途目的を求めるものではない。したがって、侵害の予防に必要な行為の請求を、相手方が不正競争の目的又は不正の目的を有している場合に限って認容できるとする枝は、条文にない要件を加えており誤りである。

正しい。3条1項の差止請求権者は不正競争によって営業上の利益を侵害され、又は侵害されるおそれがある者であり、該当する者を1人に限る定めはないから、複数いればそれぞれが請求権者となる。

不正競争防止法3条1項は、不正競争によって営業上の利益を侵害され、又は侵害されるおそれがある者は、その営業上の利益を侵害する者又は侵害するおそれがある者に対し、その侵害の停止又は予防を請求することができると定める。2条1項20号の品質誤認行為は、商品やその広告に原産地、品質、内容などについて誤認させるような表示をする行為であり、特定の他人の表示を冒用するのではなく市場全体の公正な競争を歪める行為であるから、営業上の利益を害されるのは、誤認表示をした者と競争関係にあって顧客を奪われる事業者である。3条1項は請求権者を営業上の利益を侵害され又はそのおそれがある者と定めるだけで、その数を1人に限ったり最も損害の大きい者に絞ったりする定めはなく、差止請求権は侵害を受ける者ごとに生じる。したがって、競争関係にあって営業上の利益を害される者が市場に複数いれば、それぞれが差止めの請求権者となるとする枝は正しい。誤認して商品を買った一般消費者は営業上の利益を害される者ではないので請求権者にならない。

誤り。違うのは「差止めの請求権者となることができない」の部分である。3条1項の請求権者は不正競争によって営業上の利益を侵害され、又は侵害されるおそれがある者であり、事業を行う地方公共団体や国も含まれる。

3条1項は、不正競争によって営業上の利益を侵害され、又は侵害されるおそれがある者は、その営業上の利益を侵害する者又は侵害するおそれがある者に対し、その侵害の停止又は予防を請求することができると定める。請求権者を画するのは営業上の利益の侵害であり、主体の種類や営利目的の有無ではない。ここでいう営業は、経済上の収支計算の上に立って継続的に行われる事業を広く含むと解されており、国や地方公共団体も、交通事業や水道事業、公営の施設の運営のように収支計算の上に立つ事業を行う限りでは営業上の利益を持ち、その名称や標章が冒用されて混同が生じれば、侵害を受けた者として差止めを請求できる。非営利の法人や特定非営利活動法人も同じである。したがって地方公共団体や国が請求権者となることができないとする点がずれている。一方、品質を誤認して商品を買った一般の消費者は営業上の利益を持たないので請求権者にならない。

正しい。商品形態模倣は不正の利益を得る目的で行えば21条3項3号の罰則の対象になるが、信用毀損行為は21条のどの項にも掲げられておらず、差止めと損害賠償などの民事上の救済だけが定められている。出題当時は21条2項3号であった。

不正競争防止法の民事上の救済は、3条の差止請求と4条の損害賠償、14条の信用回復措置が全類型の不正競争を対象とする。これに対し刑事罰は21条が号ごとに対象を限定しており、2条1項3号の商品形態模倣については、21条3項3号が不正の利益を得る目的で同号の不正競争を行ったときを5年以下の拘禁刑若しくは500万円以下の罰金又はその併科の対象とする。2条1項21号の信用毀損行為は21条のいずれの項にも掲げられておらず、刑事罰の規定はない。虚偽の事実の告知や流布は表現活動に近く、真実かどうかの判断を刑罰で強制すると正当な批判や警告まで萎縮させるおそれがあるため、民事上の救済にとどめ、刑事的には刑法の信用毀損罪や名誉毀損罪に委ねている。商品形態模倣には民事上の救済と刑事罰の両方があり、信用毀損行為には民事上の救済のみが規定されているとする本枝は正しい。

正しい。3条2項の廃棄・除却の請求は、同条1項の差止請求をするに際して請求できるものであり、模倣に使用した装置の廃棄を単独で請求することはできない。

3条1項は、不正競争によって営業上の利益を侵害され、又は侵害されるおそれがある者が、侵害の停止又は予防を請求することができると定め、同条2項は、前項の規定による請求をするに際し、侵害の行為を組成した物の廃棄、侵害の行為に供した設備の除却その他の侵害の停止又は予防に必要な行為を請求することができると定める。廃棄や除却は、差止めの実効性を確保するための付随的な措置であり、侵害の停止や予防という本体の請求があって初めて意味を持つから、本体の請求と切り離して単独で認めることはしない仕組みである。商品形態を模倣するために使用した装置は侵害の行為に供した設備に当たり、その廃棄は2項の請求の対象になるが、模倣商品の販売の差止請求とともに請求する場合に限られる。枝はこの条文の構造のとおりである。特許法100条2項、著作権法112条2項も同じ組立てである。

誤り。違うのは「一般消費者は、不正競争防止法に基づく損害賠償を請求できる」の部分である。4条の損害賠償を請求できるのは不正競争によって営業上の利益を侵害された者であり、商品を購入した一般消費者はこれに当たらない。

4条は、故意又は過失により不正競争を行って他人の営業上の利益を侵害した者は、これによって生じた損害を賠償する責めに任ずると定め、3条1項の差止請求も、不正競争によって営業上の利益を侵害され、又は侵害されるおそれがある者に請求を認める。不正競争防止法は事業者間の公正な競争の確保を目的とし、誤認惹起表示の規定も、正しい表示をして競争している同業者が顧客を奪われる不利益を救済するために置かれているから、請求の主体は営業上の利益を侵害された者に限られる。広告を信じて商品を購入した一般消費者は、品質を誤認して損をしたとしても営業上の利益を害されたわけではなく、不正競争防止法の請求主体にならない。消費者の救済は民法の不法行為や錯誤、消費者契約法など別の仕組みによる。枝は、不正競争が成立する場面であることと、誰が請求できるかとを混同している。

誤り。違うのは「甲社は、乙が当該スパイスを第三者に譲渡する行為を差し止めることができる」の部分である。2条1項10号で譲渡が不正競争になるのは不正使用行為により生じた物に限られ、甲社自身が製造したスパイスはこれに当たらない。

2条1項10号は、4号から9号までの行為のうち技術上の秘密を使用する行為（不正使用行為）により生じた物を譲渡し、引き渡し、譲渡若しくは引渡しのために展示し、輸出し、輸入し、又は電気通信回線を通じて提供する行為を不正競争と定める。営業秘密の不正使用によって作られた製品が流通すれば、使用行為を止めても保有者の損害が広がるため、物の流通段階を対象にする規定として置かれたものである。しかし対象はあくまで不正使用行為により生じた物である。乙が窃取したスパイスは、保有者である甲社が自ら製造方法Aを使用して製造した物であり、誰かの不正使用行為により生じた物ではない。したがって乙がそのスパイスを第三者に譲渡しても10号の不正競争には当たらず、3条1項の差止めの対象にもならない。工場への侵入と窃取は刑法や民法で問われる問題であって、営業秘密に係る不正競争とは別である。

正しい。著名な商品等表示を使用した商品の譲渡は2条1項2号の不正競争であり、営業上の利益を侵害された者は3条1項の差止めに際し、3条2項により侵害の行為を組成した物の廃棄を請求できる。

2条1項2号は、自己の商品等表示として他人の著名な商品等表示と同一若しくは類似のものを使用した商品を譲渡し、引き渡す行為などを不正競争と定める。3条1項は、不正競争によって営業上の利益を侵害され、又は侵害されるおそれがある者が、侵害の停止又は予防を請求できると定め、同条2項は、その請求をするに際し、侵害の行為を組成した物（侵害の行為により生じた物を含む）の廃棄、侵害の行為に供した設備の除却その他の侵害の停止又は予防に必要な行為を請求できると定める。販売の停止だけを命じても、著名な表示を付した商品が手元に残っていれば再び市場に出るおそれがあるため、差止めの実効性を保つ手段として廃棄等の請求を認めたものである。廃棄の請求は差止請求をするに際して行う付随的なものであり、単独では請求できない。著名な商品表示を付した商品はまさに侵害の行為を組成した物であるから、販売の差止めとともにその廃棄を請求することができる。

正しい。3条1項の差止請求権者は不正競争によって営業上の利益を侵害され、又は侵害されるおそれがある者であり、ここでの営業は営利事業に限られないから、非営利事業を行う者も信用を害されれば差止めを請求できる。

3条1項は、不正競争によって営業上の利益を侵害され、又は侵害されるおそれがある者は、その営業上の利益を侵害する者又は侵害するおそれがある者に対し、その侵害の停止又は予防を請求することができると定める。請求権者を画するのは営業上の利益を侵害されたという関係であり、条文は営利を目的とする者に限るという限定を置いていない。不正競争防止法が守る営業は、営利事業に限らず、広く経済上の収支計算の上に立って行われる事業を含むと解されており、国や地方公共団体、特定非営利活動法人、病院や学校などの事業も含まれる。これらの者も信用を害されれば事業の遂行に支障を受けるからである。したがって非営利事業を行う者であっても、他人の不正競争によって信用を害された場合には、その行為の差止めを請求することができる。一方、品質を誤認して商品を買った一般消費者は、営業上の利益を侵害された者ではないから請求権者にならない。

誤り。違うのは「甲からAの販売について許諾を受けた丙は、乙に対し、Bの販売の差止めを請求できる」の部分である。3条1項の差止めを請求できるのは不正競争によって営業上の利益を侵害される者であり、3号では商品を自ら開発し商品化した者がこれに当たり、販売の許諾を受けただけの丙は原則として含まれない。

3条1項は、不正競争によって営業上の利益を侵害され、又は侵害されるおそれがある者が、侵害の停止又は予防を請求することができると定める。2条1項3号の形態模倣は、資金と労力を投下して商品を開発し商品化した先行者の成果が、開発の負担を免れた模倣者によって奪われることを防ぐ規定であるから、営業上の利益を侵害される者は商品を自ら開発・商品化して市場に置いた者である。財布Aを商品化した甲がこれに当たり、甲から販売の許諾を受けただけの丙は、商品化の成果を自らの営業上の利益として保有しているわけではないので、原則として請求主体にならない。独占的な販売権を与えられ、模倣品の流通によって自らの営業上の利益が直接害される者については請求を認めた裁判例があるが、枝は単に販売について許諾を受けた丙としており、独占的な地位は示されていない。したがって丙は乙に対して財布Bの販売の差止めを請求できない。

正しい。3条2項により、侵害の停止又は予防を請求するに際して侵害の行為を組成した物の廃棄を請求でき、営業秘密を用いて製造された製品は侵害の行為により生じた物としてこれに含まれる。

3条1項は、不正競争によって営業上の利益を侵害され、又は侵害されるおそれがある者が、侵害の停止又は予防を請求することができると定め、同条2項は、その請求をするに際し、侵害の行為を組成した物（侵害の行為により生じた物を含む。）の廃棄、侵害の行為に供した設備の除却その他の侵害の停止又は予防に必要な行為を請求することができると定める。差止めだけでは手元に残った物が流通する危険が消えないため、廃棄と除却が差止請求に付随する形で認められている。営業秘密を使用する不正競争では、不正に取得した製造方法で作られた製品が侵害の行為により生じた物に当たり、かっこ書で明示的に組成した物に含められているので、その製品の廃棄を請求できる。枝は侵害されるおそれのある者が、侵害するおそれのある者に対して、停止又は予防の請求をするに際して廃棄を請求するという3条の構造をそのままなぞっており、正しい。

誤り。違うのは「差止請求及び損害賠償請求をすることができない」の部分である。論文の掲載で公知となった後の使用に対する差止めはできないが、公知となる前に乙が行った不正取得と使用は不正競争であり、その損害の賠償は請求できる。

2条6項は、営業秘密を秘密として管理されている事業活動に有用な技術上又は営業上の情報であって公然と知られていないものと定義する。丙の論文が雑誌に掲載されれば技術情報は公然と知られたものとなり、非公知性を失って営業秘密ではなくなるから、その後の乙の使用は営業秘密に係る不正競争に当たらず、将来に向けた侵害の停止又は予防を求める3条1項の差止めは請求できない。しかし4条は、故意又は過失により不正競争を行って他人の営業上の利益を侵害した者はこれによって生じた損害を賠償する責めに任ずると定め、損害賠償は過去の不正競争による損害を填補するものである。乙が論文掲載前に行った不正取得とそれに続く使用は、当時は営業秘密であった情報についての2条1項4号の不正競争であり、その間に甲社が受けた損害の賠償請求権は後に情報が公知になっても消えない。差止めと損害賠償の両方ができないとする枝は誤っている。

誤り。違うのは「適格消費者団体を通じることにより、甲に対し、不正競争防止法に基づく差止請求及び損害賠償請求を行うことができる」の部分である。差止めと損害賠償を請求できるのは営業上の利益を侵害された者であり（3条1項・4条）、一般消費者は請求主体にならず、不正競争防止法に適格消費者団体による請求の制度もない。

3条1項は、不正競争によって営業上の利益を侵害され又は侵害されるおそれがある者が侵害の停止又は予防を請求できると定め、4条は故意又は過失により不正競争を行って他人の営業上の利益を侵害した者がその損害を賠償すると定める。牛肉に鶏肉や豚肉を混ぜたひき肉を牛肉のみを原料とするかのように表示して販売する行為は、商品の品質や内容について誤認させるような表示であり、2条1項20号の不正競争に当たる。しかし請求権を与えられているのは競争上の地位を害された事業者である。誤認して商品を買った一般消費者は営業上の利益を侵害された者ではなく、差止めも損害賠償も請求できない。消費者契約法や景品表示法には適格消費者団体が差止めを請求する制度があるが、不正競争防止法にはその制度がないから、適格消費者団体を通じて請求することもできない。したがって枝は誤っている。

誤り。違うのは「当該広告の内容を信じて当該商品を購入した甲は、乙の行為は原産地・品質誤認惹起に係る不正競争に該当するとして不正競争防止法に基づく損害賠償を請求できる」の部分である。4条の損害賠償を請求できるのは不正競争によって営業上の利益を侵害された者であり、一般消費者は営業上の利益を有しない。

4条は、故意又は過失により不正競争を行って他人の営業上の利益を侵害した者は、これによって生じた損害を賠償する責めに任ずると定める。3条1項の差止請求も同じく営業上の利益の侵害を要件とする。1条が事業者間の公正な競争の確保を目的に掲げているとおり、この法律は競争秩序を乱された事業者に救済を与えるものであり、不利益を受けた消費者を請求権者とはしていない。外国産のうなぎを日本産と広告して販売する行為は2条1項20号の原産地・品質誤認惹起行為に当たるが、これによって営業上の利益を侵害されるのは正しく表示して競争している同業者であり、広告を信じて購入した一般消費者である甲は営業上の利益を有しないため4条の請求権者にならない。甲の救済は民法の不法行為や契約上の責任によることになり、消費者団体訴訟の制度も不正競争防止法には置かれていない。

正しい。権利範囲に属しない商品を自己の実用新案権の侵害品であると印象づける広告は虚偽の事実の流布として信用毀損行為に当たり得るし、損害賠償（4条）に要する過失は弁理士の鑑定を得ていたことだけで直ちに否定されるものではない。

2条1項21号は、競争関係にある他人の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知し、又は流布する行為を不正競争とする。競業者の商品が自己の実用新案権を侵害するとの印象を与える広告は、その商品が権利範囲に属しないと裁判所が認定した場合には、客観的真実に反する事実を不特定の者に広めたことになるから、信用毀損行為に該当することがある。4条は故意又は過失により不正競争を行って他人の営業上の利益を侵害した者に損害賠償責任を負わせるところ、過失の有無は、権利範囲の調査と検討をどの程度尽くしたかに即して判断される。実用新案権は無審査で登録されるため権利の有効性と範囲には不確かさが伴い、弁理士の鑑定を得ていても、鑑定の前提や内容が不十分であれば調査義務を尽くしたとはいえないから、鑑定の取得という事実だけで過失が否定されるとは限らない。したがって枝は正しい。実用新案法29条の3が技術評価書を提示して警告した権利者にも賠償責任を負わせるのと同じ考え方である。

正しい。商品形態模倣は不正の利益を得る目的で行えば21条3項3号の罰則の対象になるが、信用毀損行為は21条のどの項にも掲げられておらず、差止めと損害賠償などの民事上の救済だけが定められている。出題当時は21条2項3号であった。

不正競争防止法の民事上の救済は、3条の差止請求と4条の損害賠償、14条の信用回復措置が全類型の不正競争を対象とする。これに対し刑事罰は21条が号ごとに対象を限定しており、2条1項3号の商品形態模倣については、21条3項3号が不正の利益を得る目的で同号の不正競争を行ったときを5年以下の拘禁刑若しくは500万円以下の罰金又はその併科の対象とする。2条1項21号の信用毀損行為は21条のいずれの項にも掲げられておらず、刑事罰の規定はない。虚偽の事実の告知や流布は表現活動に近く、真実かどうかの判断を刑罰で強制すると正当な批判や警告まで萎縮させるおそれがあるため、民事上の救済にとどめ、刑事的には刑法の信用毀損罪や名誉毀損罪に委ねている。商品形態模倣には民事上の救済と刑事罰の両方があり、信用毀損行為には民事上の救済のみが規定されているとする本枝は正しい。

誤り。違うのは「一般消費者は、不正競争防止法に基づく損害賠償を請求できる」の部分である。4条の損害賠償を請求できるのは不正競争によって営業上の利益を侵害された者であり、商品を購入した一般消費者はこれに当たらない。

4条は、故意又は過失により不正競争を行って他人の営業上の利益を侵害した者は、これによって生じた損害を賠償する責めに任ずると定め、3条1項の差止請求も、不正競争によって営業上の利益を侵害され、又は侵害されるおそれがある者に請求を認める。不正競争防止法は事業者間の公正な競争の確保を目的とし、誤認惹起表示の規定も、正しい表示をして競争している同業者が顧客を奪われる不利益を救済するために置かれているから、請求の主体は営業上の利益を侵害された者に限られる。広告を信じて商品を購入した一般消費者は、品質を誤認して損をしたとしても営業上の利益を害されたわけではなく、不正競争防止法の請求主体にならない。消費者の救済は民法の不法行為や錯誤、消費者契約法など別の仕組みによる。枝は、不正競争が成立する場面であることと、誰が請求できるかとを混同している。

誤り。違うのは「現実の損害額がこれより少なかったことを立証して賠償額を減額することができる」の部分である。5条3項の使用許諾料相当額は損害の額として請求できる最低限の保障であり、2項の推定と異なり減額の反証は認められない。

5条3項は、2条1項1号・2号などの不正競争により営業上の利益を侵害された者は、商品等表示の使用に対し受けるべき金銭の額に相当する額を、自己が受けた損害の額として賠償請求できると定め、5項は、3項の規定は同項の金額を超える損害の賠償の請求を妨げないとする。3項は使用料相当額を損害の額と推定するのではなく、損害の額として請求することができると定めており、被侵害者が最低限この額を得られることを保障する趣旨である。これに対し5条2項は、侵害者が受けた利益の額を損害の額と推定すると定めるから、侵害者は現実の損害がそれより少ないことを立証して推定を覆すことができる。推定ではない3項の使用料相当額には反証による減額の余地がなく、現実の損害が少なかったと立証しても賠償額は下がらない。本枝は3項の使用料相当額を2項の推定と同じように扱っている点がずれている。

正しい。5条2項は不正競争によって営業上の利益を侵害された者とだけ定めて類型を限定していないから、侵害者の利益の額を損害の額と推定する規定は全ての不正競争の類型に適用される。

5条2項は、不正競争によって営業上の利益を侵害された者が故意又は過失により自己の営業上の利益を侵害した者に対し損害の賠償を請求する場合において、その者がその侵害の行為により利益を受けているときは、その利益の額を営業上の利益を侵害された者が受けた損害の額と推定すると定める。同条1項が2条1項1号から16号まで又は22号、3項が1号から9号まで、11号から16号まで、19号又は22号と対象の号を列挙するのに対し、2項は単に不正競争によってと述べるだけで号を限定していない。1項や3項の計算は商品の譲渡や表示の使用という行為の形を前提にするため類型が限られるが、侵害者の利益を損害と推定する考え方はどの不正競争にも当てはまるからである。したがってドメイン名の不正使用や誤認惹起表示、信用毀損にも2項は適用され、枝の記述は正しい。効果は推定であるから、侵害者が反証すれば覆る。

誤り。違うのは「不正競争防止法第5条の損害の額の算定に係る規定の適用の有無に影響する」の部分である。5条1項の技術上の秘密への限定は令和5年改正で削られ、営業上の秘密でも同条が適用される。

5条1項は、2条1項1号から16号まで又は22号に掲げる不正競争によって営業上の利益を侵害された者が損害賠償を請求する場合に、侵害者が侵害の行為を組成した物を譲渡したときは、譲渡数量に単位数量当たりの利益の額を乗じた額などの合計額を損害の額とすることができると定める。令和5年改正前は、営業秘密に係る4号から9号までの不正競争については技術上の秘密に関するものに限って同項が適用され、顧客名簿のような営業上の秘密には使えなかった。改正により、営業上の秘密を使用して製造した商品の譲渡でも譲渡数量に基づく算定ができるようにこの限定が削られ、現行の5条1項の文言に技術上の秘密と営業上の秘密の区別はない。2項、3項3号にもこの区別はない。したがって、甲の営業秘密が営業上の秘密であったことは5条の各規定の適用の有無に影響せず、本枝は改正前の条文を前提にしている点で誤っている。

誤り。違うのは「ドメイン名の取得時に乙が甲に高値で売却する目的を有していたときに限り」の部分である。5条4項は、不正競争があったことを前提とした合意で得られる対価の考慮を、取得時の目的で限定していない。

5条3項5号は、2条1項19号のドメイン名に係る不正競争によって営業上の利益を侵害された者が、当該侵害に係るドメイン名の使用に対し受けるべき金銭の額に相当する額を自己の損害の額として賠償請求できると定める。そして5条4項は、裁判所がこの金額を認定するに当たり、営業上の利益を侵害された者が、当該行為の対価について不正競争があったことを前提として当該不正競争をした者との間で合意をするとしたならば得ることとなる対価を考慮できると定める。通常の許諾の相場で算定すると侵害が割に合う結果になるため、令和5年改正で侵害を前提とした交渉で決まるであろう額を考慮できるとした。この考慮は損害額の算定の問題であり、2条1項19号の図利加害目的の内容や、ドメイン名の取得時に高値で売却する目的があったかどうかとは結び付けられていない。本枝はこの限定を付け加えている点で条文とずれている。

誤り。違うのは「原則として損害の額とすることができるとする規定がある」の部分である。5条1項の譲渡数量に単位数量当たりの利益の額を乗じる計算が使えるのは2条1項1号から16号まで又は22号の不正競争に限られ、ドメイン名に係る19号の不正競争は対象に入っていない。

5条1項は、2条1項1号から16号まで又は22号に掲げる不正競争によって営業上の利益を侵害された者が損害の賠償を請求する場合に、侵害者が侵害の行為を組成した物を譲渡したときは、被侵害者の単位数量当たりの利益の額に譲渡等数量を乗じて得た額などの合計額を損害の額とすることができると定める。この計算は、侵害品が売れた分だけ被侵害者の商品が売れなくなったという関係を前提にしており、侵害品が被侵害者の商品と市場で競合する類型に対象を絞っている。ドメイン名の不正取得等である19号は、表示に類似するドメイン名の取得・保有・使用を捉える類型であり、ウェブサイトで商品が売られてもその商品自体が侵害品とはいえないため、1項の列挙から外されている。19号に使えるのは2項の推定と3項の使用料相当額である。

正しい。5条3項の使用料相当額を損害の額として請求できる不正競争は2条1項1号から9号まで、11号から16号まで、19号又は22号に限られ、信用毀損行為である21号はこれに含まれていない。

5条3項は、2条1項1号から9号まで、11号から16号まで、19号又は22号に掲げる不正競争によって営業上の利益を侵害された者は、各号に掲げる不正競争の区分に応じて定める行為に対し受けるべき金銭の額に相当する額の金銭を、自己が受けた損害の額としてその賠償を請求することができると定める。各号に定める行為は商品等表示、商品の形態、営業秘密、限定提供データ、ドメイン名、商標の使用であり、いずれも被侵害者が許諾して対価を受け取ることができる利用行為である。使用料相当額は本来なら払うべき対価を最低限の損害として認めるものであるから、許諾の対象になり得る類型にしか当てはまらない。21号の信用毀損行為は、信用を利用する許諾という取引が観念できないため、3項の列挙から外れている。したがって信用の利用に対し受けるべき金銭の額を損害の額とする規定はない。

誤り。違うのは「損害の額と推定する旨の規定は、適用の対象ではない」の部分である。5条2項の侵害者の利益の額を損害の額と推定する規定は、対象を特定の号に限らず不正競争によって営業上の利益を侵害された者の全てに適用される。

5条2項は、不正競争によって営業上の利益を侵害された者が故意又は過失により自己の営業上の利益を侵害した者に対し損害の賠償を請求する場合において、その者がその侵害の行為により利益を受けているときは、その利益の額をその営業上の利益を侵害された者が受けた損害の額と推定すると定める。1項と3項が対象の号を列挙して限定しているのに対し、2項は単に「不正競争によって」と書かれており、号の限定がない。侵害者が得た利益を損害と推定する考え方は、不正競争で利益を得た者にその利益を吐き出させるという点で全ての類型に当てはまるからである。外国産の牛肉を国産と表示して販売する行為は2条1項20号の誤認惹起行為であり、20号は1項と3項の対象から外れているが、2項の推定は使える。枝は2項にも号の限定があると誤って読んでいる。

正しい。5条3項5号は、2条1項19号のドメイン名の不正取得等によって営業上の利益を侵害された者が、当該ドメイン名の使用に対し受けるべき金銭の額に相当する額を自己の損害の額として賠償請求できると定めている。

5条3項は、2条1項1号から9号まで、11号から16号まで、19号又は22号に掲げる不正競争によって営業上の利益を侵害された者は、故意又は過失により侵害した者に対し、各号に定める行為に対し受けるべき金銭の額に相当する額の金銭を自己が受けた損害の額としてその賠償を請求することができると定め、5号で19号の不正競争について当該侵害に係るドメイン名の使用を挙げる。不正競争による損害の額は立証が難しいため、少なくとも使用許諾をしていれば得られたはずの金額を損害として請求できるようにした規定である。他人の特定商品等表示と同一又は類似のドメイン名を不正の利益を得る目的で使用する行為は19号の不正競争であるから、被害者はそのドメイン名の使用に対し受けるべき金銭に相当する額、いわゆるライセンス料相当額を損害額として賠償請求できる。本枝は正しい。19号には1項の譲渡数量による計算は使えず、2項の侵害者の利益の推定と3項の使用料相当額が使える。

正しい。譲渡数量に単位数量当たりの利益の額を乗じた額を損害の額とする5条1項は、2条1項1号から16号まで又は22号の不正競争に限られ、原産地の誤認惹起表示（20号）には適用されない。出題当時も誤認惹起表示（当時14号）は対象外であった。

5条1項は、2条1項1号から16号まで又は22号に掲げる不正競争によって営業上の利益を侵害された者が損害の賠償を請求する場合に、侵害者が譲渡した物の数量に被侵害者の単位数量当たりの利益の額を乗じて得た額などを、被侵害者が受けた損害の額とすることができると定める。この算定は、侵害者が売った一個一個が被侵害者の売上を奪ったという関係を前提にするものであり、商品等表示、商品の形態、営業秘密、限定提供データ、代理人の商標といった、被侵害者の成果を侵害者が使って商品を売る類型でなければ成り立たない。原産地について誤認させるような表示をして商品を譲渡する行為は20号の不正競争であり、同項が掲げる号に入っていない。枝はこの区分のとおりである。20号の被侵害者は、類型を限定しない5条2項の侵害者の利益の額の推定によることになる。

誤り。違うのは「使用料相当額を請求することができるとする規定は、設けられていない」の部分である。5条3項6号は、2条1項22号の代理人等による商標の冒用について、当該侵害に係る商標の使用に対し受けるべき金銭の額に相当する額を損害の額として請求できると定める。出題当時は5条3項5号・2条1項16号であった（平成30年改正前）。

5条3項は、2条1項1号から9号まで、11号から16号まで、19号又は22号に掲げる不正競争によって営業上の利益を侵害された者が、故意又は過失により侵害した者に対し、各号に定める行為に対し受けるべき金銭の額に相当する額の金銭を、自己が受けた損害の額としてその賠償を請求することができると定め、6号で22号の不正競争について当該侵害に係る商標の使用を掲げる。外国において商標に関する権利を有する者の代理人又は代表者が正当な理由なくその商標を使用する行為は22号の不正競争であり、商標の使用に対して受けるべき金銭の額、すなわち使用料相当額を損害の額として請求できる規定が置かれている。無断で使われた場合に少なくとも使用料に相当する額を保障する理屈である。規定が設けられていないとする枝はずれている。使用料相当額の規定がないのは、20号の誤認惹起表示と21号の信用毀損である。

正しい。侵害者の利益の額を損害の額と推定する5条2項は不正競争の類型を限定しておらず、商品の用途について誤認させるような表示（2条1項20号）を付した商品の譲渡にも適用されうる。

5条2項は、不正競争によって営業上の利益を侵害された者が、故意又は過失により自己の営業上の利益を侵害した者に対し損害の賠償を請求する場合に、その者が侵害の行為により利益を受けているときは、その利益の額を損害の額と推定すると定める。5条1項が2条1項1号から16号まで又は22号と号を限って書き出し、3項も号を限っているのに対し、2項は単に不正競争とだけ書いており、類型による限定がない。侵害者の利益を損害の額と推定するのは、被侵害者が自分の逸失利益を立証する困難を和らげる趣旨であり、どの類型でも侵害者が利益を上げていればその困難は同じだからである。商品の用途について誤認させるような表示をしてその商品を譲渡する行為は2条1項20号の不正競争であり、侵害者が利益を受けていれば2項の推定が働く。枝はこの条文の構造のとおりである。譲渡数量による1項の算定が20号に使えないのと対になる。

誤り。違うのは「技術上の秘密と関わりのない営業秘密に関するものについては適用されない」の部分である。侵害者の利益の額を損害の額と推定する5条2項は不正競争一般を対象とし、営業秘密の種類による限定を置いていない。出題当時に技術上の秘密に限る文言があったのは譲渡数量に基づく5条1項であり（令和5年改正で削除）、2項には当時から限定がなかった。

5条2項は、不正競争によって営業上の利益を侵害された者が故意又は過失により侵害した者に損害の賠償を請求する場合において、その者が侵害の行為により利益を受けているときは、その利益の額を損害の額と推定すると定める。条文は不正競争とだけ書き、2条1項の号を限定していないので、営業秘密に係る4号から9号までの不正競争であれば、技術上の秘密か営業上の秘密かを問わず適用される。損害額の立証が難しい事情は情報の種類で変わらないという理屈である。出題当時に技術上の秘密に関するものに限るというかっこ書が置かれていたのは、譲渡数量に単位利益を乗じる5条1項であり、営業上の秘密では譲渡数量と損害の対応が付きにくいとされたためである。この限定も令和5年改正で削られた。したがって2項を技術上の秘密と関わりのない営業秘密に適用しないとする枝は、当時の1項の限定を2項に持ち込んでいる点でずれている。

誤り。違うのは「当該営業秘密の使用によりその生産をしたものとみなされる」の部分である。5条の2第1項は、技術上の秘密を不正取得した者が生産等をしたときに営業秘密を使用して生産等をしたものと推定すると定めており、反証を許す推定であってみなし規定ではない。

5条の2第1項は、生産方法その他政令で定める情報に係る技術上の秘密について、2条1項4号、5号又は8号の営業秘密を取得する不正競争があった場合に、その行為をした者が当該技術上の秘密の使用により生ずる物の生産などの生産等をしたときは、その者は営業秘密を使用する不正競争として生産等をしたものと推定すると定める。営業秘密の使用は侵害者の工場や社内で行われるため、保有者が使用の事実を立証するのは難しい。そこで不正取得と生産等という外から確かめやすい事実があれば使用を推定し、立証の負担を侵害者側に移したのが平成27年改正で設けられたこの規定である。しかし侵害者が独自の技術で生産したことを証明すれば推定は覆るのであり、条文の文言も「推定する」であって「みなす」ではない。みなし規定であれば反証を許さず、独自技術で生産した者まで使用者として扱うことになる。枝は推定と擬制を取り違えている。

正しい。6条の具体的態様の明示義務にはただし書があり、明らかにすることができない相当の理由があるときは義務を負わず、自己の重要な営業秘密が含まれることは相当の理由に当たりうる。

6条は、不正競争による営業上の利益の侵害に係る訴訟において、侵害されたと主張する者が侵害の行為を組成したものとして主張する物又は方法の具体的態様を相手方が否認するときは、相手方は自己の行為の具体的態様を明らかにしなければならないと定める。相手方の工場の中で何が行われているかを保有者が外から立証するのは難しいため、否認する側に自分のやり方を明らかにする負担を課したものである。しかし同条ただし書は、相手方において明らかにすることができない相当の理由があるときはこの限りでないとしており、相手方が独自に持つ重要な営業秘密が生産方法の具体的態様に含まれている場合は、相当の理由に当たりうると解されている。したがって物を生産する方法についての営業秘密の保有者が使用を主張しても、相手方は自己の重要な営業秘密が含まれているときには具体的態様を明らかにする義務を負わない。

正しい。インカメラ手続で提示された書類は何人も開示を求めることができないが（7条2項）、裁判所は開示して意見を聴くことが必要と認めるときは当事者等、訴訟代理人又は補佐人に開示することができる（同条3項）。

7条1項は、裁判所が不正競争による営業上の利益の侵害に係る訴訟で当事者に書類の提出を命じることができると定め、所持者に提出を拒む正当な理由があるときを除く。同条2項は、提出命令の対象に当たるかどうか又は正当な理由があるかどうかを判断するため必要があるときは所持者に書類を提示させることができるとし、この場合には何人もその書類の開示を求めることができないと定める。裁判官だけが見るこのインカメラ手続は、営業秘密を含む書類を相手方に知られずに提出の要否を判断するためのものである。しかし裁判官だけでは書類の技術的な意味や秘密としての重要性を判断しきれないことがあるため、同条3項は、開示してその意見を聴くことが必要であると認めるときは、当事者等、訴訟代理人又は補佐人に対して当該書類を開示することができると定める。枝は3項のとおりであり正しい。開示を受けた者には秘密保持命令を併せて用いることができる。

正しい。7条1項の提出命令は正当な理由があるときに限り拒めるが、営業秘密が含まれることだけで直ちに正当な理由とはされず、裁判所は書類を提示させて判断できるから、営業秘密を含む書類も対象となりうる。

7条1項は、裁判所が不正競争による営業上の利益の侵害に係る訴訟において、当事者の申立てにより、侵害行為の立証又は損害の計算のため必要な書類又は電磁的記録の提出を命ずることができると定め、ただし書で所持者に提出を拒む正当な理由があるときを除く。営業秘密が含まれている書類について、それだけで正当な理由を認めてしまうと、営業秘密の侵害訴訟ではおよそ提出命令が働かなくなるので、同条2項は、該当性や正当な理由の有無を判断するため必要があるときに裁判所が所持者に書類を提示させ、提示された書類は何人も開示を求めることができないとして、裁判所だけが中身を見て判断する手続を用意している。開示された営業秘密は10条の秘密保持命令で守られる。したがって侵害行為の立証のため必要な書類に営業秘密が含まれていても、提出命令の対象となりうる。

誤り。違うのは「当該損害の性質上その額を立証することが極めて困難な場合に限られる」の部分である。9条は、損害額を立証するために必要な事実の立証が当該事実の性質上極めて困難であるときに相当な損害額を認定できると定める。

不正競争防止法9条は、不正競争による営業上の利益の侵害に係る訴訟において、損害が生じたことが認められる場合において、損害額を立証するために必要な事実を立証することが当該事実の性質上極めて困難であるときは、裁判所は口頭弁論の全趣旨及び証拠調べの結果に基づき相当な損害額を認定することができると定める。民事訴訟法248条が、損害の性質上その額を立証することが極めて困難であるときを要件とするのに対し、9条は立証が困難な対象を損害の額そのものではなく損害額を立証するために必要な事実に置き換えている。不正競争の訴訟では、侵害者の販売数量や利益率といった損害額の算定の基礎になる事実が侵害者の手元にあって立証しにくいことが多く、損害の性質だけを問題にする民事訴訟法の要件では救済が足りないため、要件を緩めて裁判所の認定の余地を広げたものである。したがって、相当な損害額の認定が損害の性質上その額の立証が極めて困難な場合に限られるとする枝は、9条の要件を民事訴訟法248条の要件に狭めており誤りである。

誤り。違うのは「命令を受けた者以外の者に当該営業秘密を開示してはならない旨を命ずるものに限られる」の部分である。10条1項の秘密保持命令は、訴訟の追行の目的以外の目的での使用の禁止と、命令を受けた者以外の者への開示の禁止の両方を命ずる。

不正競争防止法10条1項は、裁判所が不正競争による営業上の利益の侵害に係る訴訟において、当事者が保有する営業秘密について所定の事由の疎明があった場合に、当事者の申立てにより、決定で、当事者等、訴訟代理人又は補佐人に対し、当該営業秘密を当該訴訟の追行の目的以外の目的で使用し、又は当該営業秘密に係る命令を受けた者以外の者に開示してはならない旨を命ずることができると定める。訴訟で営業秘密を準備書面や証拠として出さざるを得ない当事者を守るには、相手方が法廷の外に漏らすことを禁じるだけでは足りず、相手方自身が自分の事業にその営業秘密を使うことも禁じなければ、訴訟を通じて営業秘密が奪われることになるからである。したがって秘密保持命令の内容は目的外使用の禁止と開示の禁止の両方であり、開示の禁止に限られるとする枝は誤りである。命令に違反すれば21条の罰則の対象になり、この罪は親告罪である。

正しい。10条5項は、秘密保持命令の申立てを却下した裁判に対して即時抗告をすることができると定める。

10条1項は、不正競争による営業上の利益の侵害に係る訴訟において、当事者が保有する営業秘密が準備書面や証拠に含まれ、それが訴訟の追行の目的以外に使われたり開示されたりすると事業活動に支障を生ずるおそれがあるときに、裁判所が当事者等、訴訟代理人又は補佐人に対して秘密保持命令を発することができると定める。同条5項は、秘密保持命令の申立てを却下した裁判に対しては即時抗告をすることができると定める。申立てが却下されれば営業秘密が守られないまま訴訟が進むことになり、申立人にとって回復の難しい不利益であるから、通常抗告ではなく期間の短い即時抗告で速やかに争わせる仕組みである。これに対し、秘密保持命令が発せられた側の不服は、抗告ではなく要件を欠くことや欠くに至ったことを理由とする取消しの申立て（11条1項）による。枝は5項の条文のとおりである。特許法105条の4第5項も同じ定めである。

正しい。秘密保持命令は対象の営業秘密を訴訟追行の目的以外で使用することを禁じるものであり、これに違反する行為は21条3項6号の秘密保持命令違反の罪として刑事罰の対象になる。出題当時は21条2項6号であった（平成30年改正前）。

10条1項は、不正競争による営業上の利益の侵害に係る訴訟において、当事者が保有する営業秘密について一定の事由の疎明があった場合に、裁判所が当事者等、訴訟代理人又は補佐人に対し、当該営業秘密を当該訴訟の追行の目的以外の目的で使用し、又は命令を受けた者以外の者に開示してはならない旨を命ずることができると定める。訴訟の中で営業秘密を開示しないと主張や立証ができないが、開示すれば相手方に秘密が渡ってしまうという矛盾を解くための制度であり、命令の実効性を担保するために21条3項6号は秘密保持命令に違反したときを罰則の対象とし、5年以下の拘禁刑若しくは500万円以下の罰金又はその併科を定める。使用の禁止と開示の禁止はいずれも命令の内容であるから、命令に違反して対象の営業秘密を使用する行為も刑事罰の対象になる。この罪は21条7項により告訴がなければ公訴を提起できない親告罪である。

正しい。10条1項の秘密保持命令が禁じるのは、営業秘密を当該訴訟の追行の目的以外の目的で使用することと、命令を受けた者以外の者に開示することであり、当該訴訟を追行する目的での使用は妨げられない。

10条1項は、裁判所が不正競争による営業上の利益の侵害に係る訴訟において、当事者の保有する営業秘密について所定の事由の疎明があった場合に、当事者の申立てにより、決定で、当事者等、訴訟代理人又は補佐人に対し、当該営業秘密を当該訴訟の追行の目的以外の目的で使用し、又は命令を受けた者以外の者に開示してはならない旨を命ずることができると定める。相手方が防御のために内容を検討できるようにするには、訴訟の外への流出だけを塞げば足りるという理屈で、禁止の範囲は目的外使用と第三者への開示に絞られている。命令を受けた訴訟代理人が、開示された製造方法を読み込んで反論の準備書面を書き、証拠を検討する行為は、当該訴訟を追行する目的での使用そのものであり、命令に反しない。したがって秘密保持命令が発せられても、命令を受けた者は対象の営業秘密を当該訴訟を追行する目的で使用することができる。

誤り。違うのは「当該秘密保持命令は無効となる」の部分である。要件を欠くに至ったときは11条1項により取消しの申立てができるのであり、取り消す裁判が確定するまで命令の効力は続く。

10条1項は、裁判所が営業秘密を含む準備書面や証拠について、当事者の申立てにより決定で当事者等、訴訟代理人又は補佐人に対し、訴訟の追行の目的以外での使用と命令を受けた者以外への開示を禁ずる秘密保持命令を発することができると定める。11条1項は、秘密保持命令の申立てをした者又は命令を受けた者が、10条1項の要件を欠くこと又はこれを欠くに至ったことを理由として取消しの申立てをすることができるとし、同条4項は取り消す裁判は確定しなければその効力を生じないとする。情報が営業秘密の要件を満たさなくなった場合は要件を欠くに至ったときに当たるが、その判断を命令を受けた者の自己判断に委ねれば、営業秘密かどうかを巡って開示が先行し、取り返しがつかなくなる。そこで効力の消滅は取消しの裁判の確定という手続に委ねられており、それまでは命令に従う義務が続き、違反すれば21条の罰則の対象になる。当然に無効となるとする点がずれている。

正しい。10条5項は、秘密保持命令の申立てを却下した裁判に対して即時抗告をすることができると定める。

10条1項は、不正競争による営業上の利益の侵害に係る訴訟において、当事者が保有する営業秘密が準備書面や証拠に含まれ、それが訴訟の追行の目的以外に使われたり開示されたりすると事業活動に支障を生ずるおそれがあるときに、裁判所が当事者等、訴訟代理人又は補佐人に対して秘密保持命令を発することができると定める。同条5項は、秘密保持命令の申立てを却下した裁判に対しては即時抗告をすることができると定める。申立てが却下されれば営業秘密が守られないまま訴訟が進むことになり、申立人にとって回復の難しい不利益であるから、通常抗告ではなく期間の短い即時抗告で速やかに争わせる仕組みである。これに対し、秘密保持命令が発せられた側の不服は、抗告ではなく要件を欠くことや欠くに至ったことを理由とする取消しの申立て（11条1項）による。枝は5項の条文のとおりである。特許法105条の4第5項も同じ定めである。

誤り。違うのは「当該当事者本人の尋問の全体が終了するまで公衆を入廷させない」の部分である。13条1項で公開しないで行えるのは、営業秘密に該当する当該事項の尋問に限られ、著しい支障が明らかなだけでは足りない。

不正競争防止法13条1項は、当事者等が侵害の有無の判断の基礎となる事項であって当事者の保有する営業秘密に該当するものについて尋問を受ける場合に、裁判所が裁判官の全員一致により、公開の法廷で当該事項について陳述をすることにより営業秘密に基づく事業活動に著しい支障を生ずることが明らかであることから十分な陳述をすることができず、かつ、その陳述を欠くことにより他の証拠のみによっては適正な裁判をすることができないと認めるときに、決定で当該事項の尋問を公開しないで行うことができると定める。裁判の公開は憲法82条の原則であるから、非公開にできるのは営業秘密に該当する事項の尋問という必要最小限の範囲に限られ、要件も著しい支障が明らかであることだけでなく、十分な陳述ができないことと他の証拠では適正な裁判ができないことまで求められている。したがって、支障が明らかであれば当事者本人の尋問の全体が終了するまで公衆を入廷させないことができるとする枝は、要件と範囲のどちらも広げており誤りである。

正しい。故意又は過失により不正競争を行って営業上の信用を害した者に対し、裁判所は損害の賠償に代え又は損害の賠償とともに信用を回復するのに必要な措置を命ずることができ（14条）、新聞等への謝罪広告が認められる場合がある。

14条は、故意又は過失により不正競争を行って他人の営業上の信用を害した者に対しては、裁判所は、その営業上の信用を害された者の請求により、損害の賠償に代え、又は損害の賠償とともに、その者の営業上の信用を回復するのに必要な措置を命ずることができると定める。信用毀損や誤認惹起表示によって傷ついた信用は金銭の賠償だけでは回復しにくく、取引先や需要者に向けて事実を正す措置が要るため、損害賠償とは別に信用回復措置を認めたものである。必要な措置の内容は条文で限定されておらず、裁判所が事案に応じて定め、新聞や業界紙への謝罪広告の掲載はその代表的なものとして認められる場合がある。措置は損害の賠償に代えて請求することも、損害の賠償とともに請求することもできるから、枝の記述は正しい。この措置は信用を害された者の請求によって命じられ、裁判所が職権で命ずることはできない。

誤り。違うのは「裁判所は、必要があると認めるときは、その裁量により、当該他人に対し、損害賠償に代えて謝罪広告の掲載を命じることができる」の部分である。14条の信用回復措置は営業上の信用を害された者の請求により命ずるものである。

14条は、故意又は過失により不正競争を行って他人の営業上の信用を害した者に対しては、裁判所はその営業上の信用を害された者の請求により、損害の賠償に代え、又は損害の賠償とともに、その者の営業上の信用を回復するのに必要な措置を命ずることができると定める。謝罪広告の掲載はこの措置の代表例であるが、条文は請求によりと明記しており、民事訴訟では裁判所は当事者が申し立てていない事項について判決をすることができない（民事訴訟法246条）。信用回復措置を求めるかどうか、損害賠償に代えるのか併せて求めるのかは被害者が決めることであり、損害賠償のみを請求した訴訟で裁判所が裁量により謝罪広告を命じることはできない。本枝はこの点がずれている。信用回復措置が4条の損害賠償と同じく故意又は過失を要件とする点は、故意・過失を要しない3条の差止請求と対照をなす。

正しい。14条は、故意又は過失により不正競争を行って他人の営業上の信用を害した者に対し、裁判所が信用を回復するのに必要な措置を命ずることができると定めており、過失による場合も含まれる。

14条は、故意又は過失により不正競争を行って他人の営業上の信用を害した者に対しては、裁判所は、その営業上の信用を害された者の請求により、損害の賠償に代え、又は損害の賠償とともに、その者の営業上の信用を回復するのに必要な措置を命ずることができると定める。虚偽の事実の流布や混同を生じさせる表示の使用によって落ちた信用は、金銭の賠償だけでは元に戻らないため、謝罪広告の掲載などの措置を損害賠償とは別に認めたものである。要件は故意又は過失であり、4条の損害賠償と同じ水準で足りる。過失の場合を除くという文言はなく、信用を害された側から見れば、加害者が故意であったか過失であったかで信用の回復の必要が変わるわけではないからである。したがって当該行為が過失による場合であっても、裁判所は信用回復の措置を命ずることができる。差止請求（3条）に故意・過失が要らないのと違い、損害賠償と信用回復の措置には故意又は過失が要る。

正しい。15条1項の消滅時効の対象は、2条1項4号から9号までの不正競争のうち営業秘密を使用する行為に対する差止請求権に限られ、行為が継続する場合に保有者が事実及び行為者を知った時から3年で消滅する。

15条1項は、2条1項4号から9号までに掲げる不正競争のうち営業秘密を使用する行為に対する3条1項の差止請求権は、その行為を行う者がその行為を継続する場合において、保有者がその事実及びその行為を行う者を知った時から3年間行わないときは時効によって消滅すると定める。使用行為は日々続くため、保有者が知りながら長く放置した後に差止めを認めると、使用者の事業の基盤が覆されて取引の安全を害するから、継続する使用行為に限って時効を置いたものである。不正取得行為や不正開示行為は取得や開示の時点で完結する一回的な行為であり、継続する行為を前提とする同項の仕組みになじまないため、条文は使用する行為だけを対象とし、取得や開示には時効を定めていない。したがって枝の記述は正しい。同項2号は行為の開始の時から20年を経過したときも消滅すると定め、2項は限定提供データの使用行為に準用する。

誤り。違うのは「差止請求権は時効によって消滅しない」の部分である。15条1項は、営業秘密を使用する行為に対する差止請求権が、事実及び行為者を知った時から3年、行為の開始から20年で時効消滅すると定める。

15条1項は、2条1項4号から9号までの不正競争のうち営業秘密を使用する行為に対する3条1項の差止請求権について、その行為を行う者がその行為を継続する場合において、営業上の利益を侵害され又は侵害されるおそれがある営業秘密保有者がその事実及び行為者を知った時から3年間行わないとき、又は行為の開始の時から20年を経過したときに、時効によって消滅すると定める。営業秘密の使用は工場の操業などの形で長年続くことが多く、保有者が知りながら放置した後に差止めを求めると、使用者が築いた事業を根底から覆すことになる。そこで営業秘密の使用に限って、損害賠償請求権と同じく期間の経過で差止請求権を消滅させる特則を置いたものである。本枝は損害賠償請求権の時効消滅を正しく述べる一方で、差止請求権は消滅しないとしている点で15条1項とずれている。この特則は15条2項により限定提供データを使用する行為にも準用される。

誤り。違うのは「その行為の開始時から 10 年を経過したときは、時効によって消滅する」の部分である。15条2項が準用する同条1項2号により、限定提供データを使用する行為に対する差止請求権は、行為の開始の時から20年を経過したときに消滅する。

15条1項は、営業秘密を使用する行為に対する3条1項の差止請求権について、行為が継続する場合に保有者がその事実及び行為者を知った時から3年間行わないとき、又はその行為の開始の時から20年を経過したときに時効によって消滅すると定める。そして15条2項は、この規定を2条1項11号から16号までの不正競争のうち限定提供データを使用する行為に対する差止請求権に準用し、営業秘密保有者を限定提供データ保有者と読み替える。使用が続く限り差止請求権が永久に残るとすると侵害者の事業の安定を害するため、短期と長期の二本立てで消滅時効を置いている。長期の期間は平成27年改正前は10年であったが、20年に延長され、平成30年改正で限定提供データが加わった際にも20年がそのまま準用された。枝の10年は改正前の数字であり、現行法では20年である。

誤り。違うのは「差止請求権には消滅時効は規定されていない」の部分である。15条1項は営業秘密を使用する行為に対する差止請求権の消滅時効を明文で定めている。

15条1項は、2条1項4号から9号までに掲げる不正競争のうち営業秘密を使用する行為に対する3条1項の差止請求権は、その行為を継続する場合に営業秘密保有者がその事実及びその行為を行う者を知った時から3年間行わないとき、又はその行為の開始の時から20年を経過したときに時効によって消滅すると定める。営業秘密の使用は継続的に行われ、保有者が長く放置した後に差止めを認めると、使用者が投じた設備や事業の安定を損なうため、使用行為に限って差止請求権に時効を置いたものである。損害賠償請求権は4条が民法709条の特則として定めるので、民法724条の消滅時効に服するほか、4条ただし書により15条の差止請求権が消滅した後の使用による損害は賠償の対象から外れる。差止請求権に消滅時効が規定されていないとする点がずれている。不正取得や不正開示の行為に対する差止請求権には15条の時効の定めはなく、限定提供データの使用行為には2項で準用される。